孫夢波

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《勞動合同法》競業(yè)禁止規(guī)則的審視與完善

孫夢波

（中南財經(jīng)政法大學 法學院，湖北 武漢 430073）

競業(yè)禁止規(guī)則在《勞動合同法》中有明確規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》也對其進行了補充，但是由于理論上的不足，導致該規(guī)則在實踐中暴露出一定的缺陷，尤其是《勞動合同法》對競業(yè)禁止背后法律關(guān)系認知的片面，還有對意思自治原則的不當引用，都造成了對勞動者勞動權(quán)的嚴重侵害，具體體現(xiàn)在競業(yè)禁止義務(wù)主體、范圍和地域、期限、補償金和違約金等方面。本文除了揭示競業(yè)禁止法律關(guān)系中容易被人忽視的競爭利益法律關(guān)系，還代替意思自治原則引用“權(quán)利位階法則”和“謙抑性原則”，從各個具體方面提出完善《勞動合同法》中競業(yè)禁止規(guī)則的方案，以保護勞動者的勞動權(quán)這一基本權(quán)利，體現(xiàn)《勞動合同法》的價值取向，維護社會利益，構(gòu)建和諧社會。

競業(yè)禁止；權(quán)利位階；謙抑性；競爭利益；勞動權(quán)

一、問題的提出

競業(yè)禁止，也被稱作“競業(yè)限制”或“競業(yè)避止”。這個概念代表的一種制度設(shè)計最早起源于民事法律中的代理人制度，即代理人不能同時為兩個以上具有同行業(yè)競爭性的被代理人進行代理，以防止被代理人的利益因代理人濫用其掌握的信息而受到侵害[1]。很多學者根據(jù)規(guī)制的范圍不同將其分為狹義的競業(yè)禁止和廣義的競業(yè)禁止。狹義的競業(yè)禁止則只針對特定營業(yè)中具有特定身份的人員的特定再就業(yè)活動的限制；而廣義的競業(yè)禁止包括的范圍則非常廣，基本上涵蓋所有與原職業(yè)或營業(yè)具有競爭性的再就業(yè)活動之禁止。我國不止一部法律對競業(yè)禁止作了規(guī)定，比如最早的《公司法》中就規(guī)定了公司的董事、經(jīng)理等高層管理人員在其任職期間負有競業(yè)禁止之義務(wù)。而另外的《勞動合同法》《個人獨資企業(yè)法》《反不正當競爭法》和《合伙企業(yè)法》中也都對其進行了規(guī)定，其中于2008年出臺后又經(jīng)2012年修訂的《勞動合同法》由于其立法意旨（即調(diào)整用人單位與勞動者之間的契約關(guān)系）更加貼合，因此也規(guī)定得更加詳細，其主要內(nèi)容是：為了防止企業(yè)的商業(yè)秘密因勞動者離職后再就業(yè)而外泄給競爭單位，由用人單位與勞動者約定，勞動者在勞動合同履行期間或合同終止后一段時間內(nèi)，不得從事或為他人從事與該用人單位在行業(yè)內(nèi)具有競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)活動，其中“不得從事或為他人從事”的具體內(nèi)容由《勞動合同法》第24條第2款規(guī)定為：“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限。”除此之外，由最高人民法院發(fā)布的于2013年2月1日起實施的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《司法解釋（四）》）15條解釋中有5個條款都是針對競業(yè)禁止規(guī)則的解釋，在一定程度上對《勞動合同法》中關(guān)于競業(yè)禁止的制度內(nèi)容進行了具體的補充，確立了司法適用上的一些標準。

從表面上看，《勞動合同法》和《司法解釋(四)》似乎對競業(yè)禁止問題進行了全面的考量，對規(guī)則進行了精心的設(shè)計，然而實質(zhì)上并不是，盡管《勞動合同法》規(guī)定了競業(yè)禁止協(xié)議中約定的時間、地域、補償金以及違約金等內(nèi)容，而是《司法解釋（四）》更是詳細規(guī)定了經(jīng)濟補償?shù)臉藴屎图s定的效力，但是以上規(guī)定在立法基礎(chǔ)上自始存在著缺陷，即沒有在全面理清競業(yè)禁止法律關(guān)系基礎(chǔ)上進行制度設(shè)計，對競業(yè)禁止問題的規(guī)定只是簡單劃分不用人單位和勞動者的相關(guān)義務(wù)，而來考慮用人單位與其競爭對手因勞動者再就業(yè)引起的競爭利益沖突關(guān)系。事實上競業(yè)禁止平衡的不僅僅是用人單位和勞動者之間關(guān)系的一個平面格局，而是包含勞動者、用人單位和競爭者三方之間關(guān)系的一個三維立體格局，過度簡化的關(guān)系模式使問題本身存在的關(guān)于商業(yè)秘密和競爭利益的基礎(chǔ)討論被忽略，從而使規(guī)則本身很容易成為用人單位濫用協(xié)議、限制勞動權(quán)的工具[2]。

二、競業(yè)禁止基本理論概述

（一）競業(yè)禁止的法律內(nèi)涵

如前文所述，我國學界最早開始對競業(yè)禁止規(guī)則的系統(tǒng)研究開始于公司法領(lǐng)域，但與勞動法領(lǐng)域不同的是公司法學者對競業(yè)禁止的研究主要是從公司治理結(jié)構(gòu)的角度出發(fā)，認為公司法上的競業(yè)禁止是一種不作為義務(wù)，其目的是為了有效保護公司及其股東的利益[3]。如梅慎實教授就認為，所謂的競業(yè)禁止就是公司法上的該義務(wù)主體不得將自己置于其責任和個人利益相沖突的地位或損害公司或股東利益的活動[4]。而勞動合同法中競業(yè)禁止規(guī)則，是以保護商業(yè)秘密、抑制或削弱競爭對手的競爭、保持自身的競爭優(yōu)勢為根本目標的。此外，兩者最大的不同在于：公司法中的競業(yè)禁止規(guī)則建立在委任關(guān)系的基礎(chǔ)之上；而勞動合同法的競業(yè)禁止規(guī)則卻是基于勞動關(guān)系。委任關(guān)系是一種平等的民事關(guān)系，而勞動關(guān)系卻是一種具有從屬性、依附性的社會關(guān)系，帶有天生的不平等性。由于本文討論的是《勞動合同法》里的競業(yè)禁止規(guī)則，因此更加關(guān)注該規(guī)則下對勞動者權(quán)益的考量。

2005年7月19日，一條新聞在互聯(lián)網(wǎng)上傳開：時任微軟互動服務(wù)部門副總裁李開復跳槽Google公司出任其全球副總裁及中國區(qū)總裁。同一天，微軟就向美國華盛頓州地方法院提起訴訟，指控李開復違背了其曾簽署的競業(yè)禁止協(xié)議，另外微軟也將Google公司列為被告人，認為其侵害了微軟公司的競爭利益。這是由競業(yè)禁止協(xié)議引發(fā)的一個最典型的案例，雖然最后雙方達成了和解，李開復可以到Google公司上任，但卻對他的工作范圍進行了限制，只允許他從事人事后勤方面的工作，不準從事技術(shù)層面的工作并且不得從中國招募員工（因為李開復有將原本為微軟擬定的人才招募名單提供給Google公司的嫌疑），直到他與微軟的競業(yè)禁止協(xié)議期限屆滿為止。通過這個案例，可以探悉競業(yè)禁止法律關(guān)系背后包含的兩類特殊的法律關(guān)系:一是用人單位與勞動者之間的基于競業(yè)禁止協(xié)議的商業(yè)秘密保護關(guān)系；二是用人單位與競爭者之間基于勞動者而形成的競爭利益關(guān)系。后者由于不能直接體現(xiàn)在勞動合同中，算是間接的法律關(guān)系，也可以說是隱性法律關(guān)系，因此經(jīng)常被人所忽略，認為競業(yè)禁止只是勞動合同上的問題，只涉及用人單位與勞動者之間的權(quán)利和義務(wù)，從而對問題的理解顯得片面，對制度規(guī)定的設(shè)計也出現(xiàn)基礎(chǔ)性的偏差。事實上，兩類法律關(guān)系中，商業(yè)秘密保護關(guān)系占據(jù)著主要地位，也是矛盾的主要體現(xiàn)，然而競爭利益關(guān)系卻對前者起著界定、衡量的作用，即商業(yè)秘密的概念是根據(jù)是否有可能對用人單位的競爭利益造成侵害來衡量的，如果勞動者的行為達不到可能危及用人單位的競爭利益的程度，那么勞動者對所謂商業(yè)秘密的侵犯便不能成立。而對競爭利益的侵害又需要達到什么樣的標準，則會具體涉及到競業(yè)禁止的范圍和地域、義務(wù)主體的確定、商業(yè)秘密的定義，后文將會詳細論述。

（二）競業(yè)禁止法律關(guān)系的形成

我國《勞動合同法》第23、24條對競業(yè)禁止作出了規(guī)定，其中第23條指出用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定保護用人單位的商業(yè)秘密與知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)事項，即所謂的競業(yè)禁止協(xié)議，對負有保密義務(wù)的人員，雙方可以約定在勞動合同履行終止后一段時間內(nèi)，勞動者遵守競業(yè)禁止之協(xié)議，而在此期間用人單位需按月給予勞動者以經(jīng)濟補償，若勞動者在此期間內(nèi)違反約定則須向用人單位承擔違約金之責任。

可見，競業(yè)禁止之法律關(guān)系的形成是基于“協(xié)商”的方式，體現(xiàn)的是意思自治的原則，該原則于私法中是靈魂，是至善，于社會法卻不盡然，而正是某些因客觀原因而成為的弱勢群體在私法的意思自治中無法獲得其應(yīng)有的地位，才出現(xiàn)了帶有明顯限制意思自治色彩而傾斜保護特定群體的社會法部門[5]。以雙方協(xié)商的方式訂立協(xié)議，勞動者看似有不少可以自由騰挪的空間，用人單位可以選擇不與其簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，不使勞動者負有競業(yè)禁止之義務(wù)，即使訂立協(xié)議，也可以在法律規(guī)定的界限內(nèi)較大程度地考慮勞動者的利益，比如，約定競業(yè)禁止的期限為半年甚至更短、在期間內(nèi)給予勞動者較高的經(jīng)濟補償?shù)?。但這種善意只存在于我們對用人單位的假想中。事實上由于用人單位與勞動者在現(xiàn)實生活中所處的經(jīng)濟地位的不平等，“協(xié)商”的善意將落于何處就顯得撲朔迷離了。用人單位不僅在經(jīng)濟實力上處于優(yōu)勢地位，而勞動者在勞動力市場供大于求的處境下，基于求得崗位的急迫性，也會不得已地對其產(chǎn)生依附性，主動權(quán)根本半點不在勞動者手中，甚至還有很多用人單位將訂立統(tǒng)一格式的競業(yè)禁止協(xié)議當作勞動者求職的一道“門檻”，而并不考慮其背后對勞動者的勞動權(quán)的意義。雖然在協(xié)議中也會使用人單位付出適當?shù)摹皩r”，不過在其意志支配下完全可以將這個付出降到最低，使“對價”徒有其表，不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。這種“欺凌”具體體現(xiàn)在協(xié)議內(nèi)容的各個方面，不僅包括上文所提到的競業(yè)禁止的范圍和地域、義務(wù)主體的確定、商業(yè)秘密的定義，還包括協(xié)議的屆滿期限、期間經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額、勞動者違約金的數(shù)額等事項。然而，意思自治原則本身就帶著強大的普適性，在社會上更是有著以企業(yè)家為代表的強勢群體為其搖旗吶喊，想要撼動其在社會法領(lǐng)域的影響，需要引入其他強有力的理念。

（三）競業(yè)禁止規(guī)則應(yīng)當體現(xiàn)的原則

1.權(quán)利位階原則

商業(yè)秘密作為一種受法律保護的知識產(chǎn)權(quán)，一旦為勞動者知悉，即被賦予人格權(quán)的特征，成為其技能、知識的一部分，難以分離。而要完全禁止勞動者在離職后使用該技能、知識，則是限制了其勞動權(quán)，不僅非常不利于其職業(yè)發(fā)展，也不利于社會發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新。但是如果對其不加以限制則又會損害擁有商業(yè)秘密的用人單位的經(jīng)營權(quán)。因此，《勞動合同法》競業(yè)禁止規(guī)定應(yīng)該在這兩種利益沖突中取得一個平衡。

分析實證主義認為：法律秩序是由一種不同層次的法律規(guī)范形成的等級體系[6]。在解決權(quán)利沖突時就應(yīng)當分析比較權(quán)利的性質(zhì)和位階，做出取舍，確定優(yōu)先次序[7]。用人單位的商業(yè)秘密權(quán)應(yīng)該從屬于其經(jīng)營權(quán)，在理論上屬于私權(quán)的范疇，根據(jù)我國《憲法》第42條的規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)?！笨芍獎趧訖?quán)屬于究法權(quán)利每個公民都應(yīng)當享有，是基本人權(quán)，理應(yīng)優(yōu)先得到保護。既然勞動權(quán)屬于憲法權(quán)利，那么根據(jù)權(quán)利位階法則，勞動權(quán)在和非憲法權(quán)利發(fā)生沖突時應(yīng)當具有優(yōu)先性。換句話說，在立法中，為保障公民的勞動權(quán)不受侵犯，應(yīng)當適當限制其他權(quán)利，比如經(jīng)營者的經(jīng)營權(quán)的行使。事實上，這不僅是基于權(quán)利位階上的考慮，還包含著對社會整體利益的最大利益的保護，因為勞動者數(shù)量大，相比于經(jīng)營者即用人單位又是弱勢群體，優(yōu)先保護勞動者的利益也是符合社會本位價值取向的。因此，《勞動合同法》更應(yīng)該體現(xiàn)出優(yōu)先保護勞動者的勞動權(quán)從而對用人單位的權(quán)利予以限制的立法意旨，更多強制性規(guī)則應(yīng)當被規(guī)定。

2.謙抑性原則

此“謙抑性原則”最初來源于刑法中的基本原則，又被稱為“必要性原則”。原意可概括為立法機關(guān)在就相關(guān)違反社會秩序的行為進行規(guī)制時，只要存在其他更適宜的方法，就不得直接將該行為設(shè)定為犯罪來處理。英國哲學家邊沁說過：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重。”后有經(jīng)濟法學者將其引入到經(jīng)濟法的領(lǐng)域當中，借此原則處理政府的宏觀調(diào)控權(quán)與市場自由經(jīng)濟的關(guān)系[8]。筆者在這里引用也旨在說明由競業(yè)禁止規(guī)則引發(fā)的用人單位對商業(yè)秘密進行保護的權(quán)利和勞動者就業(yè)自由的權(quán)利之間的沖突，也應(yīng)當使用類似于“謙抑性原則”的一種處理方式，即競業(yè)禁止規(guī)則并不是理所當然的出現(xiàn)在勞動合同里，在此之前的一個前置程序是：雙方共同認為若不設(shè)立競業(yè)禁止條款，則未來將面臨涉及公司競爭利益的爭議。若雙方都認為無此種可能，則競業(yè)禁止規(guī)則就不應(yīng)當出現(xiàn)。

因此，我們無論在立法中還是在司法中都應(yīng)當使競業(yè)禁止規(guī)則保持一種“謙抑性”——不隨便介入到用人單位和勞動者的關(guān)系當中。在立法上，應(yīng)當明確強制性規(guī)定雙方在約定競業(yè)禁止協(xié)議時尤其是用人單位一方的義務(wù)，設(shè)置競業(yè)禁止協(xié)議成立的條件，如必須論證勞動者有接觸到商業(yè)秘密的可能性、協(xié)議適用職業(yè)領(lǐng)域和地理范圍的合理性、適用期限還有補償金和違約金的的適當性，劃定其意思自治的底線，使其明白適用競業(yè)禁止規(guī)則的代價，以遏制其濫用的可能性；在司法中，應(yīng)嚴格對競業(yè)禁止協(xié)議的審查，對不滿足設(shè)立條件的競業(yè)禁止協(xié)議，如未約定競業(yè)禁止的期限、適用的職業(yè)領(lǐng)域和地域范圍，在仲裁或?qū)徟兄袆t應(yīng)考慮適當減輕勞動者的義務(wù)或責任，以平衡其因競業(yè)禁止協(xié)議約定不清而導致的再就業(yè)時的不確定性的損害。

三、競業(yè)禁止規(guī)則的缺陷與完善

（一）義務(wù)主體范圍的確定

競業(yè)禁止的義務(wù)主體具體有哪些，這肯定是這個制度需要規(guī)定的主要內(nèi)容?！豆痉ā返?49條第5款中規(guī)定：“公司的董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或股東大會的同意，不得自營或為他人經(jīng)營與所在職公司同類業(yè)務(wù)?！贝送?，《公司法》第217條第1款也解釋了所謂的“高級管理人員”是指“公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員”，這里《公司法》規(guī)定的范圍屬于競業(yè)禁止義務(wù)主體的法定范圍，對該主體而言需要承擔的競業(yè)禁止義務(wù)為法定義務(wù)，而在《勞動合同法》第24條的規(guī)定中“競業(yè)限制人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員”，義務(wù)主體的范圍明顯大于《公司法》中規(guī)定的法定范圍，那么在法定范圍之外的便是約定范圍，《勞動合同法》競業(yè)禁止規(guī)定中需要義務(wù)主體承擔的就是約定義務(wù)?！案呒壖夹g(shù)人員”的確定在實務(wù)處理中并不困難，但“其他負有保密義務(wù)的人員”在法律中沒有被明確說明，不僅顯得太過籠統(tǒng)，而且就條文本身的立法技術(shù)而言也存在著瑕疵，即“同義反復”的問題，基于法理，競業(yè)禁止的義務(wù)只能由負有保密義務(wù)的人員承擔，而《勞動合同法》將負有保密義務(wù)的人員的范圍規(guī)定為“負有保密義務(wù)的人員”，顯然意義并不大，這樣，到底什么才是“負有保密義務(wù)的人員”就成了用人單位隨意解釋的概念了。

“保密義務(wù)”保護的是“商業(yè)秘密”，這個在商法和經(jīng)濟法理論界都是已經(jīng)被界定的概念。而商業(yè)秘密的定義在我國《反不正當競爭法》第10條第3款中更是被明確規(guī)定：“不為公眾知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！苯?jīng)濟法學者根據(jù)該規(guī)定引申出了商業(yè)秘密的以下四個特征：一是秘密性，這是最本質(zhì)的也是最基礎(chǔ)的特征，即要求商業(yè)秘密首先要是個不公開的、不為一般人所知的秘密；二是新穎性，即商業(yè)秘密不是行業(yè)內(nèi)雖未公開但已成為常識或潛規(guī)則的秘密；三是價值性，即商業(yè)秘密能為經(jīng)營者（用人單位）帶來現(xiàn)實性的、可支配的經(jīng)濟利益；四是權(quán)利人采取了保密措施，即充分以客觀行為體現(xiàn)該商業(yè)秘密對權(quán)利人的重要性以及想保密的意圖[9]。

通過以上論述可知，商業(yè)秘密并非一般的商業(yè)信息、知識技能或經(jīng)驗，而是具有種種缺一不可的特征，如果不符合其中的任意一個，就不會被法律當作“商業(yè)秘密”處理。也就是說用人單位不得以“雞毛蒜皮”的商業(yè)信息作為商業(yè)秘密而要求勞動者負有法律上之“保密義務(wù)”，這既是防止用人單位濫用權(quán)力、強設(shè)義務(wù)，也是對勞動者之勞動權(quán)進行保護的應(yīng)有之義。

勞動者是否屬于“負有保密義務(wù)的人員”，這在實踐中不難判斷，首先應(yīng)當判斷勞動者在用人單位履職期間能否接觸到商業(yè)秘密，但是需要注意的是，由于雙方可能存在的信息不對稱，這一判斷不可以主觀標準作為決定依據(jù)，即不可只聽信任何一方的言辭，而應(yīng)該在客觀上通過勞動者的業(yè)務(wù)性質(zhì)、職位、接觸人員的范圍來推定該可能性。如瑞士《債務(wù)法》第340條就規(guī)定：“競業(yè)禁止只對勞務(wù)關(guān)系中知悉用人單位之客戶市場、技術(shù)秘密和交易秘密的勞動者有拘束力?！币虼顺斯芾砣藛T和技術(shù)人員外，如秘書人員、安全保衛(wèi)人員、后勤采購人員等，雖然職位不高，但他們卻很有可能在具體工作中有意或無意地接觸到用人單位的關(guān)于管理經(jīng)驗、人力資源、決策意向、原料秘方等商業(yè)秘密，因此如果用人單位能證明上述人員知悉或可能知悉商業(yè)秘密的，應(yīng)該對其限制以競業(yè)禁止義務(wù)。

而對于一些不可能接觸到商業(yè)秘密的勞動者（如一些從事普通常識性、機械性、勞力性的勞動者和臨時工），與他們簽訂競業(yè)禁止協(xié)議對用人單位毫無意義，但對這些文化素質(zhì)低下、技術(shù)專長單一的勞動者而言，非主動性的離職已經(jīng)將其拉入谷底，還要受到就業(yè)方向上的限制，會大大削弱他們在就業(yè)市場上的競爭力，危及其生存。這種現(xiàn)象顯然是法律所不能允許的，更應(yīng)該是《勞動合同法》應(yīng)當杜絕的。

（二）競業(yè)禁止期限的確定

按照《勞動合同法》的規(guī)定，競業(yè)禁止的期限由用人單位與勞動者進行協(xié)商確定，但不得超過法律規(guī)定的兩年最高期限。此規(guī)定亦是不夠具體，針對現(xiàn)代市場上的各行各業(yè)，時間長短代表的意義截然不同，十年前生產(chǎn)的手工業(yè)制品并不過時，但兩年前生產(chǎn)的電子產(chǎn)品卻已經(jīng)不會有人購買了。因此一個統(tǒng)一卻籠統(tǒng)的規(guī)定自然不能滿足實際操作上的需求，有的企業(yè)投入大量的人力、金錢、時間用來開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，兩年時間肯定不足以使其成熟并投入市場，而在此過程中離職的掌握技術(shù)信息的勞動者，即使經(jīng)過兩年的競業(yè)禁止期間，仍會具有侵害原用人單位的商業(yè)秘密的危險，這樣不僅損害了企業(yè)的商業(yè)利益，還嚴重挫傷了企業(yè)創(chuàng)新的積極性，不利于經(jīng)濟發(fā)展和社會進步[10]。

事實上，競業(yè)禁止的期限長短應(yīng)該以下四個方面進行衡量：

（1）用人單位持有該商業(yè)秘密在特定行業(yè)內(nèi)可以維持競爭優(yōu)勢地位的時間長短；

（2）不同行業(yè)內(nèi)，從事該特定業(yè)務(wù)的勞動者職業(yè)生涯周期的時間長短；

（3）勞動者在用人單位中掌握的商業(yè)秘密的程度與技術(shù)水平的高低；

（4）國家在不同行業(yè)中對從事不同業(yè)務(wù)、處于不同職位的勞動者的自主擇業(yè)權(quán)和用人單位商業(yè)秘密權(quán)的價值衡量（因為在職期間從事不同的業(yè)務(wù)、處于不同的職位的勞動者所獲得勞動報酬有很大不同，在離職后的生存能力也不相同，故需要進行區(qū)分）。

因此，《勞動合同法》關(guān)于競業(yè)禁止期限的規(guī)定應(yīng)該采取多元化、多層次的標準：

（1）在涉及重大研究項目的企業(yè)中，對知悉商業(yè)秘密的勞動者的競業(yè)禁止期限應(yīng)當定在五年以上，不設(shè)上限，具體可以由雙方約定；

（2）高新技術(shù)企業(yè)的普通員工知悉商業(yè)秘密的，競業(yè)禁止的期限應(yīng)該不得超過一年；

（3）一般企業(yè)中（“一般”即指無重大研究項目），處于重要職位或?qū)儆诤诵募夹g(shù)人員的勞動者知悉商業(yè)秘密的，競業(yè)禁止的期限不得超過五年；至于一些無關(guān)重要的崗位卻因偶然關(guān)系知悉部分商業(yè)秘密，難以完全掌握的，競業(yè)禁止的期限應(yīng)不得超過半年。

（三）競業(yè)禁止適用范圍與地域的確定

競業(yè)禁止的地域和范圍可以說完全是由用人單位的競爭利益決定的?！秳趧雍贤ā芬?guī)定：“競業(yè)限制人員在競業(yè)限制期限內(nèi)不得到與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位、也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或同類業(yè)務(wù)?！贝艘?guī)定中不準勞動者自行開業(yè)是合理的，但是對“與本單位生產(chǎn)或經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”仍然范圍過泛，由于現(xiàn)代分工的精細化，在很多大中型企業(yè)中，大部分勞動者只能就一個非常細小的業(yè)務(wù)展開工作，所謂“一葉障目，不見泰山”，勞動者對自己業(yè)務(wù)范圍之外的同類業(yè)務(wù)幾乎沒有接觸，完全禁止其在同類業(yè)務(wù)從事并未接觸過的工作顯然不合理；此外，“有競爭關(guān)系”只是一個定性的概念，然而在實際中卻難以成行，尤其在市場經(jīng)濟體系還未完善的中國，全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一市場還未完全形成，一些理論上構(gòu)成競爭關(guān)系的企業(yè)在實際中卻因服務(wù)范圍的大小很難影響到彼此，就像一家在貴陽市賣水泥的企業(yè)，很難影響到一家在北京賣水泥的企業(yè)一樣。因此地域上的限制，天然給用人單位的競爭利益進行了限縮，法律規(guī)定理應(yīng)體現(xiàn)這一點[11]。

競業(yè)禁止的范圍和地域?qū)儆诩s定的內(nèi)容，然而如果約定不明或過于寬泛的話，不僅不利于糾紛的解決，還會直接對勞動者的就業(yè)權(quán)產(chǎn)生不合理的限制?！秳趧雍贤ā窇?yīng)明確規(guī)定，用人單位與勞動者在約定競業(yè)禁止的范圍和地域時必須明確且合理，將此作為競業(yè)禁止協(xié)議生效的要件之一，如果該約定不明確或不合理，則該協(xié)議不生效。若勞動者在職期間，從事的業(yè)務(wù)和用人單位的業(yè)務(wù)區(qū)域發(fā)生變化，可以由雙方協(xié)商修改原協(xié)議，并在修改后的協(xié)議中說明修改事由。具體而言，用人單位在協(xié)議中應(yīng)具體指出勞動者所從事的特定業(yè)務(wù)的內(nèi)容，并說明本單位的業(yè)務(wù)區(qū)域和競爭市場。這樣才可以防止糾紛的發(fā)生，或者在發(fā)生后有利于其解決。

（四）競業(yè)禁止中補償金與違約金的確定

依照《勞動合同法》第23條第2款的規(guī)定，在競業(yè)禁止期間，作為勞動者履行競業(yè)禁止義務(wù)的對價，用人單位應(yīng)該按月支付勞動者一定數(shù)額的經(jīng)濟補償金。而勞動者若違反了該義務(wù)則應(yīng)向用人單位承擔支付違約金的責任。而且，經(jīng)濟補償金和違約金的數(shù)額都由雙方在約定競業(yè)禁止條款時協(xié)商確定。這條規(guī)定在實踐中存在兩個問題：一是經(jīng)濟補償金和違約金的數(shù)額應(yīng)分別約定為多少合適，是否應(yīng)當設(shè)置最低限額；二是若用人單位并未實際履行按月給付經(jīng)濟補償金的義務(wù)，協(xié)議是否繼續(xù)有效?！端痉ń忉專ㄋ模返?、7、8條對這兩個問題有了比較詳細的補充規(guī)定，而第9、10條則分別規(guī)定了用人單位的協(xié)議解除權(quán)和勞動者違約責任適用問題，但上述條款在實踐中的適用仍存在問題，首先利益衡量的標準和幅度也有待進一步考量完善，另外違約金的標準仍未確定。

1.補償金標準

《司法解釋（四）》第6條規(guī)定：“當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者經(jīng)濟補償，勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。前款規(guī)定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付?！睆倪@條規(guī)定的行文上可得知，實際上該條的目的是為了解決實踐中出現(xiàn)未約定經(jīng)濟補償金時勞動者按照何標準主張權(quán)利的問題，主要作用是指導司法裁判和限制法官自由裁量權(quán)。但從內(nèi)容來看，實質(zhì)上確立了補償金支付的最低標準，但這對勞動者而言是不公平的，即使不說“月平均工資的30%”是否是一個能夠與競業(yè)禁止義務(wù)對價的標準，就說在沒有其他限制的情況下，有哪個用人單位不會優(yōu)先選擇按照最低標準約定補償金？如此規(guī)定，何言“最低”？實質(zhì)上就相當于“法定標準”了。

因此，筆者認為補償金的標準應(yīng)當包括兩部分，一為法定標準或最低標準，一為補充標準。法定標準應(yīng)當制定為不得低于勞動者離職前月平均工資的50%，同時不得低于勞動合同履行地最低工資標準[12]。補充標準在法定標準的基礎(chǔ)上綜合考慮勞動者原崗位性質(zhì)、工資水平、工作年限、技術(shù)能力、競業(yè)禁止期限和掌握商業(yè)秘密的程度來確定。兩個標準同時適用，用人單位在約定補償金數(shù)額時在滿足法定標準的前提下還要就適用補充標準的情況進行說明，并得到勞動者的同意。若未約定補償金，法院在適用補償金標準時也須按此程序進行。

2.違約金標準

由于《勞動合同法》和《司法解釋（四）》都沒有對違約金的標準進行規(guī)定，在實踐中仍以協(xié)議中的約定為主，但基于雙方處于不平等地位，高額違約金的約定時有發(fā)生。用人單位的理由是勞動者對競業(yè)禁止協(xié)議的違反帶來的就是商業(yè)秘密的侵權(quán)和競爭利益的巨大損害，有時后果非常嚴重。但事實上違反競業(yè)禁止協(xié)議與侵犯商業(yè)秘密完全可以分開處理，尤其是后者屬于一種侵權(quán)行為，對競爭秩序也造成了損害，《反不正當競爭法》專門有條款對其進行規(guī)制，而《勞動合同法》更應(yīng)該從勞動爭議的角度出發(fā)，而且違約金的設(shè)置在個案中同樣受到勞動者原崗位性質(zhì)、工資水平、工作年限、技術(shù)能力、競業(yè)禁止期限和掌握商業(yè)秘密的程度等因素的影響。因此筆者認為，違約金的數(shù)額應(yīng)該和補償金掛鉤，以防止用人單位以不合理的高違約金來侵犯勞動者的利益，理論界中對此皆有論及，筆者認為以勞動者在競業(yè)禁止期間內(nèi)可以獲得的補償金總額的兩倍記更為合理。

結(jié)語

綜上所述，我國《勞動合同法》和《司法解釋（四）》規(guī)定了競業(yè)禁止規(guī)則來調(diào)整用人單位的商業(yè)秘密保護權(quán)和勞動者勞動權(quán)之間的沖突關(guān)系。但由于《勞動合同法》本身立法基礎(chǔ)薄弱、立法技巧欠缺，導致其在施行的過程中缺陷明顯，嚴重損害了勞動者的基本權(quán)利。而《司法解釋（四）》進行的補充規(guī)定在實踐中仍存在不足，尚有空白領(lǐng)域未加以規(guī)定。本文先在競業(yè)禁止相關(guān)基礎(chǔ)理論部分進行了探討，對相關(guān)規(guī)則進行了審視，此后又就競業(yè)禁止義務(wù)主體、范圍和地域、期限、補償金和違約金等方面的具體缺陷進行了批判，并提出了完善的方法。但本文存在缺乏實際數(shù)據(jù)和大量案例的支撐，理論尚顯薄弱，只是筆者的一些獨特思考，有待進一步考察完善。

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Examining and Perfecting the Rules of Prohibition of Business Competition in

SUN Meng-bo

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, Hubei)

The rules of non-competition prohibition are clearly stipulated in the, but because of the theoretical shortcomings, the rules are exposed to great defects in practice, especially the one side of the legal relationship, as well as the wrong reference to the principle of autonomy, have caused serious violations of the labor rights of workers, embodied in the non-competition obligations of the main body, scope and geographical, duration, compensation and liquidated damages and so on. In addition to revealing the legal relationship of competitive interests which is easy to be neglected in legal competition, this article also refers to the principle of “right order” and “modesty principle” instead of the principle of autonomy of will, and proposes the perfect labor contract law from various aspects "In the non-competition industry to prohibit the rules of the program to protect the labor rights of the workers the basic rights, embodies thevalue orientation, safeguarding social interests, building a harmonious society.

competition prohibition; ranking of rights; modesty; competitive benefits; labor rights

2018-04-02

孫夢波（1994- ），安徽阜陽人，中南財經(jīng)政法大學法學院經(jīng)濟法學碩士研究生，主要研究方向：競爭法、勞動法。

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2018.23

D912.29

A

1004-4310（2018）03-0127-07