楊芳齡

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

一、商品化概念的提出及我國的立法現(xiàn)狀

(一)人格權(quán)商品化的提出與界定

1.商品化概念的提出

(1)必要性分析

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和大眾傳媒的普及，人格權(quán)所創(chuàng)造的財產(chǎn)利益逐漸從人格利益中分離出來，作為一項可以與人格權(quán)精神利益相并列且可具體衡量的利益而存在。較為典型的，在廣告代言中，明星依靠其姓名、肖像、名譽或是其所創(chuàng)造的經(jīng)典銀幕形象獲取代言費用，并通過傳媒使其影響力進一步擴大。此時，人格權(quán)的商業(yè)化使用使得人格權(quán)的經(jīng)濟價值凸顯出來，然而在我國目前立法中，對商品化權(quán)并未作詳實的規(guī)定，如何維護被侵權(quán)人合法權(quán)益，計算賠償金額等問題亟待解決。

(2)可行性分析

人格權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)益或稱作商品化權(quán)之所以可作為一項獨立的權(quán)益而存在，有以下原因：其一，人格權(quán)的有價值性，具體人格權(quán)中具有較強外觀識別性的權(quán)利，如姓名權(quán)、肖像權(quán)等都具有很大的經(jīng)濟價值。以姓名權(quán)為例，姓名權(quán)的主要商業(yè)使用包括三方面：姓名廣告，如影視明星可以簽訂許可合同，允許經(jīng)營者將其姓名用在商品包裝上以此獲取許可費用；姓名商標，如“李寧”牌運動鞋；姓名出資，如袁隆平將其姓名權(quán)許可費用作為出資獲取袁隆平農(nóng)業(yè)高科技股份有限公司的相應股份。其二，人格權(quán)中的某些具體權(quán)能具有可分離性。例如，權(quán)利人可以允許他人使用其肖像獲取利益并可在合同中與他人約定將這種權(quán)利授予他人。人格權(quán)的這些特征都使得商品化權(quán)可以作為一項獨立的權(quán)利加以規(guī)定，以期完善人格權(quán)的的內(nèi)容，實現(xiàn)人格權(quán)的經(jīng)濟價值。

2.人格權(quán)商品化概念的界定

(1)商品化權(quán)概念

“商品化”的概念最初譯自英文單詞“merchandising”，而“merchandising”一詞來源于20世紀30年代美國迪斯尼公司對其動畫角色的商品開發(fā)活動，有學者將“merchandising”的含義解釋為“促進商品銷售，例如通過協(xié)調(diào)生產(chǎn)、銷售以及利用廣告、展覽和銷售策略的方式”[1]。“商品化的人格權(quán)是指在市場經(jīng)濟條件下，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)結(jié)合在一起，形成一種商業(yè)化的利益，任何人侵害這種商業(yè)化的人格權(quán)，都應當承擔相應的損害賠償責任?！盵2]傳統(tǒng)理論認為人格權(quán)具有專屬性和非財產(chǎn)性，因此遭受損害時只能要求精神損害賠償，但隨著社會的發(fā)展，人格權(quán)的內(nèi)涵應當有所外延，人格權(quán)的內(nèi)容應當有所拓展，其應當包括物質(zhì)性的權(quán)利和精神性權(quán)利，以滿足社會發(fā)展所引起的人格權(quán)經(jīng)濟糾紛的客觀需求。

(2)商品化權(quán)主體、客體與內(nèi)容

商品化權(quán)的主體包括自然人、法人和非法人組織，其享有依據(jù)自身人格權(quán)所派生出的物質(zhì)利益獲得權(quán)或是通過繼承、許可或轉(zhuǎn)讓等方式取得該權(quán)利。因此，商品化權(quán)又分為原始主體和繼受主體，就商品化的原始主體來說，商品化權(quán)的主體因商品化權(quán)的載體不同而不同。例如，真實人物的商品化權(quán)主體是真實人物本人，虛構(gòu)角色的商品化權(quán)主體則是作品的創(chuàng)造者。[3]

人格權(quán)中的某些權(quán)利具有專屬性和人身性，這些權(quán)利不可與主體本身相分離，例如隱私權(quán)、名譽權(quán)等，因此，這部分權(quán)利無法商品化。而其他一些具有極強的主體識別性并可以創(chuàng)造經(jīng)濟價值的事物如主體的姓名、肖像及其所創(chuàng)造的相關(guān)經(jīng)典形象、聲音等則可以成為商品化權(quán)的客體。商品化權(quán)的內(nèi)容包括積極權(quán)益和消極權(quán)益，積極權(quán)益是指權(quán)利人利用其人格權(quán)中的某些可分離的權(quán)益進行謀利活動，而消極權(quán)益指的是當人格權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)遭受侵害時可要求經(jīng)濟賠償，這種賠償包括人格權(quán)商品化所應當獲取的利益。

(二)我國的立法保護現(xiàn)狀

我國對于人格權(quán)商品化權(quán)的保護主要是通過《民法總則》《商標法》《反不正當競爭法》和《侵權(quán)責任法》中的具體條款來實現(xiàn)的。

《民法總則》規(guī)定了自然人、法人和非法人組織所享有的一般人格權(quán)和具體人格權(quán)，但總則中并未提及商品化權(quán)的保護。在解決實際糾紛時可能會出現(xiàn)以下問題：其一，《民法總則》規(guī)定的內(nèi)容只保護現(xiàn)實生活中真實存在的人，而對經(jīng)典銀幕形象、卡通人物等都不予以保護，對具有標示性的自然人的聲音等形象因素也不予保護。其二，《民通意見》第151條的規(guī)定表明，我國承認人格特征所蘊含的財產(chǎn)價值，但在保護的范圍上，只承認“適當賠償受害人的損失”，權(quán)利人依此人格權(quán)本可獲得的財產(chǎn)利益是否在損失賠償范圍內(nèi)未為可知。由此可知，《民法總則》對權(quán)利人人格的保護更多涉及精神保護，而對物質(zhì)保護方面較為欠缺，因此并不能很全面地維護被侵權(quán)人的利益。

《商標法》規(guī)定具有識別性標志可以作為商標申請注冊，這雖可解決部分人格權(quán)財產(chǎn)權(quán)益遭受侵害的案件，但不具有完全適用性，《商標法》對商品標志的保護以其標志已經(jīng)申請注冊過為前提，而在大部分人格權(quán)遭受侵害的案件中，即使是名人在沒有創(chuàng)辦公司準備經(jīng)營某種商品買賣的情況下，也大多未事先將其姓名或肖像申請注冊。

《反不正當競爭法》也規(guī)定禁止在商業(yè)活動中投機取巧，利用他人具有盈利能力的商品化事物進行商業(yè)化活動、謀取利益的行為。但其適用主體是彼此具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，這在大部分侵犯商品化權(quán)的案件中并不適宜采用。此外，反不正當競爭法的保護存在大量的公法性質(zhì)的規(guī)范，而人格權(quán)財產(chǎn)利益更多的是體現(xiàn)私法上的財產(chǎn)利益問題。[4]

《侵權(quán)責任法》第二條將姓名權(quán)、肖像權(quán)等人身權(quán)利納入所保護的范圍之內(nèi)。在考慮到賠償范圍時，《侵權(quán)責任法》第20條規(guī)定的賠償順序是：先以實際因此遭受的損失確定，難以確定的，再以侵權(quán)人因此獲得的利益計算，若仍無法確定，雙方又無法協(xié)商一致的，則由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。若將此條作為商品化權(quán)遭受損害的賠償依據(jù)，并不十分妥當。舉例說明，若某知名運動員的肖像被盜用于某飲料的外包裝上，此時，該運動員所遭受的損失并不能客觀計算，也無法以該飲料商家實際獲利來計算，因為運動員在外包裝上的肖像對增加該飲料的銷量會起到一定的效果，但這種作用并無法被定量算出，因為該飲料的銷量除了宣傳以外，與自身口感、功能等很多因素有關(guān)，因此在涉及該案件的商品化權(quán)維權(quán)問題時，更多的只能由法官酌情裁量。

二、人格權(quán)利益商品化的立法保護

(一)我國人格權(quán)商品化現(xiàn)象的立法思路

正值民法典編撰之際，有關(guān)商品化權(quán)的立法思路存在以下幾種傾向：楊立新教授認為，商品化權(quán)是一種與一般人格權(quán)、具體人格權(quán)相并列的單獨權(quán)利，一般人格權(quán)雖可填補具體人格權(quán)的空缺，但其內(nèi)容主要是人格獨立、人格自由和人格尊嚴，當涉及財產(chǎn)權(quán)益時，并不能很好地進行權(quán)利保護。因此，商品化權(quán)不能夠被一般人格權(quán)所吸收，只能作為一項獨立的權(quán)利而存在。在涉及具體人格權(quán)與商品化權(quán)的關(guān)系時，首先，如存在商品化權(quán)與具體人格權(quán)的沖突，可以區(qū)別對待，如涉及隱私權(quán)、健康權(quán)等具體人格權(quán)，則可以用具體人格權(quán)的相關(guān)條款解決；如涉及財產(chǎn)性權(quán)益糾紛，則可以使用商品化權(quán)進行維權(quán)。其次，如商品化權(quán)與具體人格權(quán)的區(qū)分不明顯，權(quán)利人可以選擇行使任一權(quán)利。[5]

王利明教授認為，在商品化的立法問題上，不應當設立獨立的公開化權(quán)或商品化權(quán)。人格權(quán)的本質(zhì)是精神性權(quán)利，人格權(quán)財產(chǎn)利益的出現(xiàn)是市場化背景下人格權(quán)內(nèi)容或權(quán)能的擴充，人格權(quán)仍然應當以保護人格尊嚴、維護人格自由等為主旨，因此，應當在人格權(quán)的整體框架下建立人格權(quán)商品化制度，設立人格權(quán)商品化的具體應對法律規(guī)則。[6]

吳漢東教授認為：商品化權(quán)具備知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容和特征，其屬于一種新型知識產(chǎn)權(quán)，應當納入知識產(chǎn)權(quán)的保護體系中，其保護的內(nèi)容限于國家或地區(qū)法律規(guī)定，具有地域性。同時，與知識產(chǎn)權(quán)相同，商品化的保護也應當受到時間的限制，一旦超過保護期限，其將作為人類共同遺產(chǎn)為人類所共有。[7]

目前，關(guān)于人格權(quán)商品化現(xiàn)象的立法問題仍然沒有形成統(tǒng)一觀點。

(二)國外人格權(quán)商品化的保護模式比較

1.德國的一元模式

德國的人格權(quán)商品化保護模式采用一元保護模式，即在人格權(quán)體系內(nèi)進行保護。人格權(quán)分為兩個部分，包括精神利益和財產(chǎn)利益，財產(chǎn)利益又被稱為“使用權(quán)”。在一元制的保護模式下，人格權(quán)仍然以其精神利益為主導，保護人格尊嚴是其主要目的。一元制下的人格權(quán)具有專屬性，因此，即使具有財產(chǎn)屬性的內(nèi)容，人格權(quán)也不可能實現(xiàn)毫無保留的轉(zhuǎn)移。但在權(quán)利人死亡后，在其精神利益存在期間，其財產(chǎn)利益也仍然存在，并可由其繼承人繼承。當人格權(quán)中的財產(chǎn)利益遭受侵害時，無論損害程度如何，被侵權(quán)人即可向侵權(quán)人要求損害賠償。此后，在實踐案例和司法解釋中，人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護進一步得到完善。

2.美國的二元保護模式

美國的人格權(quán)財產(chǎn)化保護模式有別于德國的一元式，而設立了單獨的公開權(quán)。公開權(quán)源于隱私權(quán)，從隱私權(quán)的處分或使用權(quán)能中分化而來，成為一項可以繼承與轉(zhuǎn)讓的單獨權(quán)利。對公開權(quán)的發(fā)展產(chǎn)生關(guān)鍵性影響的是美國聯(lián)邦最法院1977年薩克西-霍華德廣播公司(Zacchini v.Scripps-Howard Broadcasting Co.)案的判決。此案確立了具有個人特征的商業(yè)活動等的經(jīng)濟價值，對姓名、肖像、隱私等人格利益的利用所產(chǎn)生的財產(chǎn)價值需要公開權(quán)的保護，對于該權(quán)利的侵害，可以向侵權(quán)人發(fā)布禁令和要求侵權(quán)人進行損害賠償。

美國的公開權(quán)模式和德國的一元制模式最大的區(qū)別有兩點：一是是否在人格權(quán)體系內(nèi)進行保護，德國的人格權(quán)財產(chǎn)化保護模式通過拓展人格權(quán)的內(nèi)涵、豐富人格權(quán)的內(nèi)容來進行保護，美國則設立了獨立的公開權(quán)來進行財產(chǎn)權(quán)益的保護。二是德國的保護模式?jīng)]有突破人格權(quán)專屬性特征，即使有財產(chǎn)利益包含其中，人格權(quán)作為一項整體也不可隨意轉(zhuǎn)讓與繼承，而美國的公開權(quán)則具有獨立的財產(chǎn)屬性，可以進行讓與繼承。

三、未來民法典中的人格權(quán)商品化現(xiàn)象的立法策略

(一)我國人格權(quán)商品化現(xiàn)象的立法選擇

目前，我國人格權(quán)商品化的主要立法爭議為：面對人格權(quán)商品化現(xiàn)象，是借鑒美國模式設立獨立的公開權(quán)制度，還是仿照德國等大陸法系國家的做法，擴充人格權(quán)的內(nèi)涵，增加其財產(chǎn)屬性方面的內(nèi)容？筆者認為，結(jié)合我國立法現(xiàn)狀和實際情況，應當采取德國模式，擴充人格權(quán)的內(nèi)容，理由有三：其一，人格權(quán)的財產(chǎn)利益依附于其人格精神屬性。人格權(quán)最本質(zhì)的特征是其精神屬性，失去人格特征，其經(jīng)濟價值也將無從依附。例如，當明星的照片或是其演繹的經(jīng)典形象被進行未經(jīng)允許的商業(yè)利用時，其可以主張較大數(shù)額的經(jīng)濟損害賠償。但如果是普通人的形象被進行商業(yè)利用，其可主張的經(jīng)濟賠償往往較低，實踐中，此種情況下，經(jīng)濟賠償數(shù)額的衡量標準往往是企業(yè)因此獲得的利益。顯而易見，對明星形象進行商業(yè)利用所產(chǎn)生的利潤一定大于對普通人形象的利用，這也是明星商品化權(quán)較之普通人更容易受到侵害的原因。當脫離明星個人形象或是其塑造的經(jīng)典角色等具有鮮明個人特征的人格屬性時，其人格權(quán)財產(chǎn)利益的討論也將失去原有意義。其二，造成立法資源的浪費。當涉及人格權(quán)財產(chǎn)權(quán)益糾紛，被侵權(quán)人在主張權(quán)利時，往往既會主張精神權(quán)益的賠償，又會要求財產(chǎn)權(quán)益的賠償。如果新設一項單獨的公開權(quán)或是其他獨立于人格權(quán)體系的財產(chǎn)權(quán)益，勢必導致侵權(quán)人同一個侵權(quán)事實分屬不同的案由，導致混亂，也不符合訴訟效率原則，導致司法資源的浪費。如果設立獨立的權(quán)利，又在訴訟時進行并案處理，也顯得多此一舉，造成立法資源的浪費。其三，我國立法體系與美國相區(qū)別，公開權(quán)制度不能適應我國國情。我國人格權(quán)制度移植于大陸法系國家，而公開權(quán)是英美法系國家人格權(quán)財產(chǎn)化發(fā)展的產(chǎn)物，美國的公開權(quán)是以判例文書的形式確立的，并沒有進行完整的制法活動。而我國但凡出現(xiàn)一項新的法律制度都要進行一系列法律條文上的修改，我國在立法制度上與美國存在著根本的差異，也由此決定了對于美國通過判例形式確立的公開權(quán)不符合我國的立法實情。相比較而言，德國的一元模式在人格權(quán)體系內(nèi)增加其財產(chǎn)屬性的內(nèi)容，人格權(quán)制度的本質(zhì)仍是對精神利益的維護，這與我國人格權(quán)的立法目的相一致，因此，德國的一元模式更符合我國的實際情況。

(二)人格權(quán)財產(chǎn)利益損害賠償問題

確立人格權(quán)財產(chǎn)利益的最主要的實踐意義是解決被侵權(quán)人的損害救濟問題，因此在民法典的編制中應當加以明確規(guī)定并做到切實可行。筆者認為，在此之前首先必須明確一點，財產(chǎn)上的損害救濟不能代替精神損害賠償。精神損害賠償所起到的是撫慰被侵權(quán)人、制裁侵權(quán)人以及對他人的一種震懾作用。而財產(chǎn)利益的損害賠償旨在切實彌補被侵權(quán)人的經(jīng)濟損失，包括直接損失和間接損失。兩者的主要功能不一致，不可隨意混淆。有學者認為，在人格權(quán)財產(chǎn)利益賠償?shù)木唧w數(shù)額上，可以參照知識產(chǎn)權(quán)受損的賠償方法，即“三擇一的損害賠償方式”：首先根據(jù)被侵權(quán)人損失確定賠償范圍，損失難以計算的，根據(jù)侵權(quán)人的獲利來賠償，獲利仍難以估量的，由法院酌情確定賠償數(shù)額。[8]筆者認為，這樣的計算方法看似有效，但在實際案例中并不能很好地解決問題，被侵權(quán)人很難進行全面的舉證，其財產(chǎn)利益難以得到維護。侵權(quán)人由此獲得的利益如何計算又是另一個難題，被侵權(quán)人很難舉證，侵權(quán)人會想盡辦法隱瞞利益。由法官酌情確定更是難以服眾，很可能出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，而且各行各業(yè)存在區(qū)別，法官很難了解情況作出合理的裁量。

筆者認為，“三擇一的計算方法”可以作為一種補充，當具體計算方法不能解決問題時，即在人格權(quán)財產(chǎn)權(quán)益的計算上，應當根據(jù)被侵權(quán)人的不同以及被侵權(quán)人是否愿意公開自己的人格特征進行區(qū)別計算，具體如下：其一，若被侵權(quán)人是明星，且其曾經(jīng)進行過類似商業(yè)活動，則其應當舉證證明自己類似活動收入，以此作為計算財產(chǎn)利益損害賠償?shù)囊罁?jù)，而無需再進行精神損害賠償?shù)挠嬎恪Ｆ涠?，若被侵?quán)人是明星，但沒有進行過相關(guān)商業(yè)活動，則依據(jù)與該明星具有同等知名度的其他明星進行該類商業(yè)活動的一般市場定價來計算損害賠償?shù)臄?shù)額。若該明星能證明自己在正常商業(yè)協(xié)商下絕對不會接受此類商業(yè)活動邀請，則其不僅可以要求人格權(quán)財產(chǎn)利益的賠償，還可以要求精神損害賠償。其三，若被侵權(quán)人是普通人，則其在任何情況下都可以要求精神損害賠償。人格權(quán)財產(chǎn)利益的賠償范圍可以參考侵權(quán)人以往進行該類商業(yè)活動所付出的經(jīng)濟代價。若以上幾種情況都不符合，則可以運用“三擇一的計算方法”。

(三)專屬性人格權(quán)與財產(chǎn)性人格權(quán)的劃分與救濟

傳統(tǒng)民法將人格權(quán)分為一般人格權(quán)和具體人格權(quán)，一般人格權(quán)指的是人格獨立、人格自由和人格尊嚴，具體人格權(quán)指的是隱私權(quán)、名譽權(quán)等具體權(quán)利，2017年出臺的《民法總則》也延續(xù)了此種分類方式，但其對人格權(quán)財產(chǎn)化現(xiàn)象則采用了回避的態(tài)度。筆者認為，在民法典的匯編中，必須對人格權(quán)財產(chǎn)化現(xiàn)象進行明確規(guī)定。在學理上，對人格權(quán)應當進行更為詳盡的規(guī)定，人格權(quán)應當分為一般人格權(quán)、專屬性人格權(quán)和財產(chǎn)性人格權(quán)。專屬性人格權(quán)指的健康權(quán)、生命權(quán)等與生俱來，不可剝奪、不能轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其具有被動防御性。財產(chǎn)性人格權(quán)具有防御性和使用性，除了遭受侵害時的請求救濟權(quán)，權(quán)利人還可以對其具有人格標識的權(quán)利進行公開使用，以此獲得財產(chǎn)利益。例如，明星可以利用其角色形象進行商品代言以此獲得利益。在權(quán)利救濟上，專屬性人格權(quán)的主要救濟方式是停止侵害、賠禮道歉以及精神損害賠償。財產(chǎn)性人格權(quán)的救濟方式應當區(qū)別對待，在未對精神利益造成較大損害的情況下，僅可主張經(jīng)濟損害賠償。當人格權(quán)的經(jīng)濟利益和精神利益都遭受損害，也即專屬性人格權(quán)與財產(chǎn)性人格權(quán)競合的情況下，被侵權(quán)人可以同時主張精神損害賠償和經(jīng)濟損害賠償。

(四)死者人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護

人格權(quán)中增加了財產(chǎn)利益的屬性，涉及繼承的問題，不可避免地要考慮死者人格權(quán)財產(chǎn)利益的保護問題。自然人的人格特征之所以會產(chǎn)生較大的經(jīng)濟價值，與自然人的自身努力分不開，其子孫后代應當享受到其辛苦奮斗所創(chuàng)造出的富余價值，這符合經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律和繼承法的內(nèi)涵。但由于這種價值形態(tài)區(qū)別于一般的動產(chǎn)不動產(chǎn)，不是在自然人死亡時就以一種物質(zhì)形態(tài)實實在在的存在，因此，從市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展和便于規(guī)制的角度看，應當給這些利益的保護期限規(guī)定一個具體的時間，具體可以區(qū)分不同的具體人格利益進行分別規(guī)定。例如，德國有關(guān)規(guī)定死者的肖像利益保護期限為10年，超過該期限，所有人都可以自由使用該肖像。我國也可參照該規(guī)定進行死者財產(chǎn)利益的保護。筆者認為，自然人死后，其人格權(quán)財產(chǎn)利益應由其《繼承法》上規(guī)定的繼承人繼承，如果他人未經(jīng)許可而擅自利用，繼承人可以要求損害賠償。