張再芝， 徐心怡

(東華理工大學，江西 南昌 330013)

舉證責任倒置是舉證責任分配領(lǐng)域中的一個重要問題。我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛的舉證責任分配，經(jīng)歷了從舉證責任分配的一般原則到無條件的舉證責任倒置，再到有條件的舉證責任倒置這樣的發(fā)展歷程。

2002年至2008年，全國法院一審受理醫(yī)療事故損害賠償案件分別是10 249、9 079、8 854、9 601、10 248、11 009、13 875件，結(jié)案分別是8 741、9 046、8 738、9 029、10 129、10 477、12 858件[1]。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以看出醫(yī)療糾紛案件量略有上升。醫(yī)患關(guān)系也出現(xiàn)了一些問題，是社會極其關(guān)注的問題。舉證責任分配規(guī)則影響著醫(yī)療訴訟活動的進行，反之，醫(yī)療訴訟活動也指引著舉證責任分配規(guī)則在立法領(lǐng)域的調(diào)整。

1 舉證責任倒置的兩種觀念

1.1 真實發(fā)現(xiàn)型觀念的含義及特征

我國有學者認為，證明標準即是指證明要求的具體化[2]。這種觀點實際上與“客觀真實”這一證明模式相符合。舉證責任倒置是還原或者發(fā)現(xiàn)案件真實情況，以便司法機關(guān)查明事實，解決爭訟的舉證責任分配形式。

真實發(fā)現(xiàn)型是理論抽象到一種極致的概念，筆者將其特征概括如下：第一，案件中負擔證明責任的一方掌握事實，易闡明原委，這是法院等司法機關(guān)作出公正裁決的關(guān)鍵；第二，法理基礎(chǔ)和價值取向有較大轉(zhuǎn)變，偏重事實發(fā)現(xiàn)，在舉證責任倒置這個責任分配領(lǐng)域出現(xiàn)了大量的學說，對傳統(tǒng)理論提出了嚴峻的挑戰(zhàn)；第三，試圖接近事實本身而忽略人的能動性，必然造成訴訟障礙，從而影響到實質(zhì)正義、公平責任、社會責任的實現(xiàn)。

“法律真實”的證明標準存在于法官的內(nèi)心，通過對客觀事物的認識和客觀規(guī)律的總結(jié)，從而達到主客觀相統(tǒng)一的標準[3]。如果事實不明而又無法提供證據(jù)加以證明，則不利于案件的審理，而實行舉證責任倒置，從某種意義上來說提供了解決問題的途徑，即是通過立法規(guī)定的正當程序來發(fā)現(xiàn)實體真實。

1.2 行為激勵型觀念的含義及特征

行為激勵是一個抽象性概念，是舉證責任倒置研究努力的方向。此種倒置充分考慮了行為人的心理和思想活動，會對其產(chǎn)生積極的指引作用。這種倒置不是簡單發(fā)現(xiàn)事實，而是充分考慮了倒置規(guī)定將會對行為人產(chǎn)生怎樣的影響，從而將活的法演繹到極致。如何挖掘舉證責任倒置的內(nèi)在價值，如何構(gòu)建嚴密的規(guī)范體系，如何營造公平正義的訴訟秩序，我們都有必要對其內(nèi)在價值有更深刻的把握。

行為激勵型舉證責任倒置并不是與真實發(fā)現(xiàn)型舉證責任倒置相對應的概念，但各有其側(cè)重點。所謂行為激勵乃是對人的行為作出積極指引，這種倒置的特征可以從幾個方面來考慮：第一，其通常由被告方負擔舉證責任，符合倒置的內(nèi)涵規(guī)定；第二，其指引人的行為，關(guān)注對人的影響和作用，并考慮到法律實效；第三，能平衡當事人雙方的利益沖突，對化解矛盾、解決爭訟起到良好導向作用，對公平秩序和利益格局的重構(gòu)有實質(zhì)性的意義。

2 觀念變遷的立法變遷及其體現(xiàn)

《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟實行的是舉證責任分配的一般原則，具體來說，醫(yī)療糾紛引起的侵權(quán)訴訟，由患者對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系及醫(yī)療機構(gòu)存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。2002年最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)和2009年出臺的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)則有不同規(guī)定。

2.1 真實發(fā)現(xiàn)型觀念的體現(xiàn)

《證據(jù)規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。在雙重倒置之下，醫(yī)療機構(gòu)需要承擔的義務頗重，立法的天平傾向于患者一方，如此的立法設(shè)置，用意比較明顯。

醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，其矛盾集中表現(xiàn)在：第一，傳統(tǒng)的“醫(yī)療事故”的概念不能囊括現(xiàn)實生活中因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)糾紛；第二，由醫(yī)療事故鑒定制度引發(fā)的爭議和矛盾日益突出；第三，病員因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)損害難以獲得積極有效的救濟手段[4]。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》可知，在醫(yī)療糾紛案件中實行了雙重倒置規(guī)則，患者對自己的損害事實和接受過醫(yī)療的事實承擔舉證責任，而對于因果關(guān)系和過錯的舉證責任在醫(yī)療機構(gòu)一方。

醫(yī)療機構(gòu)掌握著更詳細的醫(yī)療資料，保存著更完備的醫(yī)療檔案，對醫(yī)療行為的專業(yè)性和技術(shù)性有更直觀的把握。普通患者難以搜集或提供對自己有利的證據(jù)材料，而這些證據(jù)往往被醫(yī)療機構(gòu)所掌握。如若醫(yī)療機構(gòu)惡意損毀醫(yī)療證據(jù)則不利于訴訟中的舉證和質(zhì)證，從而產(chǎn)生對患者不公平的判決。因此，將舉證責任完全倒置給醫(yī)療機構(gòu)一方，若提供證據(jù)不能或者達不到證明標準，則需要承擔敗訴的風險。承擔舉證責任并不意味著絕對承擔訴訟風險，反而能推動真實發(fā)現(xiàn)的進程。在醫(yī)療糾紛中，如果醫(yī)療機構(gòu)故意隱藏、惡意篡改和偽造證據(jù)材料，則可以適用過錯推定以及認定因果關(guān)系存在。從法律適用的情況來看，倒置的目的是揭開案件神秘的面紗，回歸應有的權(quán)利狀態(tài)，維護公平合理的社會秩序。

2.2 行為激勵型觀念的體現(xiàn)

《侵權(quán)責任法》第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。第五十八條規(guī)定了三種過錯推定的情形，只有在這三種例外情形下，才能推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯而承擔賠償責任。

行為激勵型觀念中的行為，包括實體上和程序上的行為，而程序行為當中最典型的是起訴行為和證據(jù)行為。在醫(yī)療糾紛中，若舉證責任完全倒置給醫(yī)療機構(gòu)一方，患者動輒將案件起訴至法院，最終導致法院的訴訟案件增多，被告醫(yī)療機構(gòu)將采取相應措施以維護自身的權(quán)益。

首先，在如何醫(yī)療的問題上，醫(yī)療機構(gòu)選擇不同的治療手段將會影響證據(jù)的表現(xiàn)。如果治療導致不利于醫(yī)療機構(gòu)一方的證據(jù)更多，醫(yī)療機構(gòu)就可能選擇防御性治療或者拒絕治療的方式規(guī)避風險，如果治療能獲得更有利的證據(jù)資料，則會導致過度醫(yī)療的出現(xiàn)。訴訟解決不了實質(zhì)問題，最終不利于患者人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的保護。其次，在證據(jù)問題上，患者和醫(yī)療機構(gòu)之間信息不對稱，患者無法預知信息的真實性和充分性，而醫(yī)療機構(gòu)恰恰能夠掌握患者的醫(yī)療情況和相應的證據(jù)材料。醫(yī)療機構(gòu)為了在訴訟中獲得有利的訴訟地位，對有利的證據(jù)材料予以保護，反之予以破壞，甚至制造于己有利的證據(jù)加以利用。舉證責任完全倒置給醫(yī)療機構(gòu)會產(chǎn)生一些問題，從而無法實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的目的，也無法保護當事方的合法權(quán)益，維護公平正義和法治權(quán)威。

在雙重倒置情形下，立法者希望能激勵醫(yī)療機構(gòu)盡職治療，但實際上醫(yī)療機構(gòu)會采取相應舉措規(guī)避風險，減少訟累，這顯然與立法者的初衷大相徑庭。對此，筆者將再從兩個方面予以補充說明：舉證責任倒置后的確能夠發(fā)現(xiàn)事實，但是對醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為卻無法產(chǎn)生指引效果，此其一。完全把責任推給醫(yī)療機構(gòu)一方，這種做法本身有失公允，值得商榷，此其二。在處理具體案件時要考慮患者是否能夠證明之前不存在損害，因此來確定醫(yī)療機構(gòu)承擔舉證責任的合理程度。我們在分析處理案件時仍然要立足具體實情，從中找到突破口。在現(xiàn)實訴訟利益難以平衡之時，法官可行使自由裁量權(quán)，但倒置規(guī)則具有強行性，在決定是否適用倒置規(guī)則上沒有能動空間[5]。因此，法官對此要有清醒的認識，不能無所顧忌地裁判。

3 觀念變遷的緣由

3.1 對證據(jù)法目的認識的深化

目的揭示了何為存在，將為何存在的問題。證據(jù)能夠確定案件事實，影響訴訟審判活動。證據(jù)法調(diào)整和規(guī)范人們的實體行為和程序行為。實體法用來調(diào)整規(guī)范當事人的民事法律關(guān)系，彰顯其重要的地位，而程序法的獨立價值在實踐中也越來越突出，其價值取向應與實體法保持一致。案件的審理程序是公正的，我們對最終的裁判結(jié)果更能認可和接受。舉證責任的配置應當有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，而不是蒙蔽發(fā)現(xiàn)真實的眼睛[6]。在訴訟中，發(fā)現(xiàn)真實固然重要，但也不能忽視其他目的。由此，在分配舉證責任時不得不考慮證據(jù)距離、取證難易等相關(guān)問題[7]。

發(fā)現(xiàn)真實最終服務的對象是訴訟當事人，服務的目的是平衡利益群體的沖突，尋找利益最大化的突破口，從而構(gòu)建公正合理的社會生活秩序，切實保障人權(quán)的實現(xiàn)。實體與程序有內(nèi)在的聯(lián)系，突破了程序公正的限度，便偏離了正義的要求。司法人員耗費巨大的資源去尋找事實證據(jù)，不考慮訴訟效率，導致所耗費的成本利益遠高于司法判決生效所轉(zhuǎn)化的利益。同樣，解決訴訟糾紛，維護其他利益也是證據(jù)法的目的所在。法院作出具有約束力的判決本身要關(guān)注利益平衡，從而擺脫真?zhèn)尾幻鲿r的司法尷尬。不管是程序正義，還是訴訟效率，抑或是其他利益追求，我們都需要進行價值衡量[8]。人們在社會生活中往往會進行價值判斷，最終得出有利的結(jié)論。證據(jù)法的目的不是單一存在的，發(fā)現(xiàn)真實不是唯一要務，行為激勵也應該成為證據(jù)法關(guān)注的焦點。

3.2 合理配置司法資源的要求

發(fā)現(xiàn)事實是需要司法投入的，越難以挖掘的信息越是需要較大的成本，考慮投入與產(chǎn)出的比例，綜合訴訟目的和價值因素，從而確定實施的可行性。如果發(fā)現(xiàn)證據(jù)所花費的時間少，在一定時間內(nèi)所挖掘的證據(jù)越多，則說明是高效率的，反之則是低效率的。在醫(yī)療糾紛等案件中實行舉證責任倒置規(guī)則，如果能夠有利于證據(jù)的發(fā)現(xiàn)且以較低成本搜集證據(jù)，則是實現(xiàn)低成本發(fā)現(xiàn)真實。司法資源的節(jié)約是必須考慮的問題，而在實行倒置后所造成的行為人濫訴現(xiàn)象，恰恰不利于此目的的實現(xiàn)。中國醫(yī)患間的糾紛呈上升趨勢，據(jù)中國消費者協(xié)會統(tǒng)計，其增長幅度在兩位數(shù)以上[9]。合理的訴訟是解決糾紛，維護權(quán)益的良好手段，而濫訴不僅不能起到維權(quán)的作用，反而影響醫(yī)患關(guān)系，極大浪費司法資源。這是公民濫用權(quán)利，恣意破壞法治環(huán)境的表現(xiàn)[10]。

3.3 維護當事人合法權(quán)益和公平正義的需要

正義有著一張普洛透斯似的臉，這是法哲學家的幽默，卻不失為形象的表述[11]。當舉證遇到障礙時，法官根據(jù)公平正義的要求對舉證責任予以重新分配[7]。舉證責任完全倒向當事人一方，或者說簡單適用“誰主張誰舉證”原則，并不能滿足所有案件的需要，僅僅因為當事人舉證不能而判決其承擔不利的訴訟后果，此舉偏離公平正義的軌道[12]。

發(fā)現(xiàn)真實是為了解決糾紛，出發(fā)點是讓權(quán)利回歸應然的狀態(tài)，若在實際操作中發(fā)生偏差，則需要予以變通。公平正義是法律追求的崇高價值，是對一定社會經(jīng)濟關(guān)系的觀念化的反映，也是一定評價的價值尺度[13]。立法通過對行為人的激勵和指引，最終有利于維護雙方當事人應有的權(quán)利狀態(tài)，也有利于營造良好的法治環(huán)境。

4 觀念變遷的制度思考

4.1 完全的倒置向有條件倒置的轉(zhuǎn)變

在醫(yī)療糾紛案件中，完全的倒置轉(zhuǎn)向有條件的倒置，并不是倒置規(guī)則的偏廢，反倒是出于節(jié)約司法資源等因素的考慮。行為激勵型的倒置有利于引導行為人進行必要而非盲目的訴訟活動，從而達到合理配置司法資源的目的。

醫(yī)療機構(gòu)掌握詳細的病歷材料和訴訟證據(jù)，在醫(yī)患關(guān)系中也處于優(yōu)勢地位，但這并不意味著醫(yī)療機構(gòu)就必須承擔全部或者大部分的證明責任。完全的倒置無法適應實際需要，達不到良好的法律效果。在有條件的舉證責任倒置中，可以分別考慮兩種情形：重大的醫(yī)療事故，醫(yī)療機構(gòu)就因果關(guān)系和過錯承擔舉證責任；一般性的醫(yī)療糾紛，醫(yī)療機構(gòu)可以承擔過失責任。法官在具體案件審理過程中也應發(fā)揮自由裁量權(quán)，對證明責任的條件和大小進行判斷和適用。

4.2 構(gòu)建相應的異議程序，賦予醫(yī)療機構(gòu)異議權(quán)

異議權(quán)是由醫(yī)療機構(gòu)行使的一項權(quán)利，應該通過立法程序加以規(guī)定。舉證責任倒置規(guī)則的立法天平本身就向患者傾斜，此時賦予醫(yī)療機構(gòu)以必要的異議權(quán)，無非是在立法上給予醫(yī)療機構(gòu)一個公平的解釋機會。這在一定程度上是對完全倒置的一種否認，并且是在適用有條件的倒置規(guī)則時，與之相對應的一項制度規(guī)定。異議權(quán)制度是醫(yī)療機構(gòu)確能證明現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)對患者造成無法避免的損害的“免責條款”。異議權(quán)在適用上遵循的一般規(guī)定如下：提出的法定期間是一審辯論終結(jié)前；行使的主體是醫(yī)療機構(gòu)；應當以書面形式提交法庭，若在法庭審理過程中以口頭方式行使的，應在一審判決前提交書面材料。

5 結(jié)語

《證據(jù)規(guī)定》和《侵權(quán)責任法》的不同規(guī)定，可見舉證責任倒置規(guī)則的演變和發(fā)展。醫(yī)療糾紛案件中的雙重倒置規(guī)定原本為了更好發(fā)現(xiàn)事實，激勵醫(yī)生更加盡職治療，但事與愿違的是，大量出現(xiàn)了過度醫(yī)療、防御醫(yī)療、拒絕醫(yī)療的現(xiàn)象，如此而言倒置并沒有起到現(xiàn)實的作用。舉證責任倒置研究是民事訴訟中重大的理論和實踐問題，通過諸多的司法實踐，我們發(fā)現(xiàn)證據(jù)法的目的更多體現(xiàn)在對事實真相的發(fā)現(xiàn)和程序的保障上，相比之下，對主體行為引導的功用就沒有很好顯現(xiàn)出來，而舉證責任倒置研究更多體現(xiàn)了對事實真相的發(fā)現(xiàn)，對主體行為會產(chǎn)生怎樣的影響有所忽略。

舉證責任倒置在民事訴訟規(guī)則中具有重要的地位。立法領(lǐng)域出現(xiàn)了新的問題，舉證責任倒置規(guī)則注意的焦點應由事實發(fā)現(xiàn)型轉(zhuǎn)向行為激勵型。我們要考慮的問題是舉證責任倒置后對主體行為的規(guī)制和導向，這是實現(xiàn)實質(zhì)正義和公平責任的必然要求。

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