文 竹

(澳門科技大學,澳門 999078)

中國于2017年9月12日簽署了海牙《選擇法院協(xié)議公約》(以下簡稱《公約》)，該公約旨在解決國際民商事案件協(xié)議選擇管轄法院以及判決在締約國之間的承認和執(zhí)行，通過“合作”和“分享”為國際民商事糾紛拓寬解決的途徑，最終為國際貿(mào)易和全球經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航。回顧全球經(jīng)濟的發(fā)展，如果說在過去的20世紀，全球經(jīng)濟的主要載體是跨國公司，那么當下21世紀全球經(jīng)濟的主要載體無疑是互聯(lián)網(wǎng)，作為依托互聯(lián)網(wǎng)誕生的經(jīng)濟模式——跨境電子商務(以下簡稱“跨境電商”)的發(fā)展不僅意味著推動經(jīng)濟的增長，而且正在深刻地影響和改變著人類的理念和生活方式。有接觸便有摩擦，作為當下國際經(jīng)濟貿(mào)易重要形式的跨境電商，該領域糾紛不斷且有著不同于傳統(tǒng)國際民商事糾紛的特點，本文希望從跨境電商糾紛的視角來探究中國簽署該《公約》對該領域爭議解決的價值。

1 訴訟程序解決跨境電商爭議面臨的困境

1.1 平衡涉訴主體之間的利益難

跨境電商，目前無論在理論界還是實務界均無統(tǒng)一、明確的概念?？缇畴娚痰哪Ｊ胶芏?，目前比較典型的有B2B(Business to Business)和B2C(Business to Customer)，正在逐漸創(chuàng)新的B2B2C(Business to Business to Customer)[1]、C2B(Customer to Business)，以及逐漸會被淘汰的C2C(Customer to Customer)等。處于爭議中的主體除包括商品或服務的買方*消費者可能是企業(yè)，也可能是個人。(消費者)及賣方*經(jīng)營者可能是企業(yè)，也可能是個人。(經(jīng)營者)之外，還涉及提供信息的第三方交易平臺、第三方支付平臺、物流商、倉儲商、供貨商等多重主體。一旦發(fā)生糾紛，涉及主體多，各主體利益的出發(fā)點不盡相同，現(xiàn)存的法律或規(guī)則的設計往往難以兼顧跨境電商的眾多主體的利益平衡。

1.2 確定管轄權和適用法律難

跨境電商中網(wǎng)絡平臺交易的虛擬性、空間的廣闊性、交易地點和主體的不確定性直接導致此類案件訴訟中不易確定管轄權。如，大陸法系國家傾向于采取屬地主義原則、英美法系國家則傾向于采取屬人主義原則以及保護主義原則，導致有些案件出現(xiàn)幾個國家的法院同時爭奪管轄權的現(xiàn)象，也有的案件則處于沒有那個國家法院愿意行使管轄權的情況。

此外，具體到準據(jù)法的確定時，不但出現(xiàn)合同締結地、合同履行地、原告住所地、被告住所地等眾多連接點，而且由于網(wǎng)絡數(shù)據(jù)傳輸?shù)奶攸c導致即便是某一個具體的連接點的確定也存在困難。以合同締結地為例，跨境電商的合同締結地以消費者下單時所在地為準還是以消費者完成支付時所在地為準？連接點的難以確定進而導致確定適用準據(jù)法的難度加大?；诳缇畴娚踢m用法律難確定的狀況，跨境電商的主體在從事商事活動前做風險評估的難度增大，從理性主義的角度出發(fā)，一些跨境電商企業(yè)面對較大交易額的業(yè)務更易采取偏保守的策略，這將阻礙自由貿(mào)易的發(fā)展。

1.3 外國法院判決的承認和執(zhí)行難

判決在內(nèi)國執(zhí)行原本就難，判決在外國執(zhí)行更難，而且如果做出判決的法院與被申請執(zhí)行的法院分屬不同的國家，那么執(zhí)行難上加難。首先涉及到判決的承認問題。首例中國內(nèi)地的判決得到美國法院執(zhí)行的案例*首例中國法院判決在美國的承認與執(zhí)行案，即三聯(lián)公司和平湖公司訴羅賓遜公司案。，值得學界和商界仔細研究。

1.4 降低訴訟途徑解決跨境電商糾紛的成本難

如果通過訴訟的方式解決糾紛，時間成本大，如首例中國內(nèi)地法院判決在美國得到承認和執(zhí)行的案件，從起訴到判決得以執(zhí)行前后歷時14年的時間?？鐕V訟中外國法查明工作難度大、應訴地點在外國路途遙遠，因此跨國訴訟律師費金額高。高額的時間成本加上費用成本，大企業(yè)尚且會望而生畏，更何況跨境電商領域日益增多的中小規(guī)模企業(yè)以及個人經(jīng)營者。

2 《公約》對跨境電商爭議解決的利弊

凡事總是利弊相伴，世上沒有絕對好的事物，亦沒有絕對壞的事物，我們應辯證地評價簽署該《公約》的價值。價值是客體滿足主體的某種需要，談及價值問題，從不同主體的不同視角出發(fā)，得出結論亦不相同。如果從打通各國司法主權壁壘、有利于全球性判決承認和執(zhí)行的角度看，《公約》的歷史進步意義很大，其希望確立與1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》并行的統(tǒng)一國際民商事訴訟規(guī)則的目的正在逐步實現(xiàn)。但是，如果從跨境電商爭議解決的視角出發(fā)，利弊有待斟酌。

2.1 自然人主體被排除在《公約》適用范圍之外

《公約》第2條的“適用除外”條款中明確把“一方當事人是主要為了私人、家人或家庭目的(消費者)而行為的自然人”排除在了公約適用范圍之外，這就意味著公約不適用于個人消費者，即《公約》適用主體僅限于B2B模式的當事人。這將引導從事B2B模式跨境電商的企業(yè)尤其是大型企業(yè)*訴訟解決內(nèi)地跨境電商的糾紛的成本高，導致中小企業(yè)往往不會選擇訴訟途徑。，今后在涉外民事合同中可以協(xié)議選擇訴訟的管轄法院，解決爭議又多了一條可供選擇的路徑，但是對于日漸增多的自然人交易主體卻幾乎沒有實質(zhì)性影響。

2.2 《公約》有利于管轄權確定但并非一定有利于保護中方當事人利益

《公約》締約國的商事主體可以通過簽訂有效的選擇法院的協(xié)議(或者條款)排他性地選擇管轄的法院，針對跨境電商管轄權難確定的問題，有積極的作用，遵循《公約》締結的主旨，跨境電商的非自然人主體只要在不違反被選擇法院地國的法律的前提下簽訂有效的選擇管轄法院的協(xié)議，就可以確定排他性管轄法院，也彰顯了對私法領域意思自治原則的落實。在跨境電商交易的實踐中，大額交易雙方易注重此類協(xié)議的簽訂，而中小型交易的雙方極易忽略這種意思自治原則的運用，因此《公約》對中小規(guī)模的跨境電商或中小額交易的影響不大。

協(xié)議選擇法院仍難確保管轄法院的確定。雖然《公約》對協(xié)議選擇法院具有排他性做了規(guī)定，但對于被選擇法院仍保留了很大的自由裁量權，如根據(jù)《公約》第5條規(guī)定，“除非該協(xié)議依據(jù)被選擇法院國家的法律是無效的?！币簿褪潜贿x擇法院如果根據(jù)本國法律認定該選擇法院的協(xié)議無效，那么爭議各方將無法按照既有的約定確定管轄法院。此外，還存在被選擇法院故意拒絕受理的可能，以及在被選擇法院確認選擇協(xié)議無效后，當事主體轉(zhuǎn)而尋求向其他法院起訴時，未被選擇法院以自己未被選擇等為借口，亦拒絕受理*尤其在英美法系國家，為判例法國家，對于一些可能做出不利于本國當事人的案件消極行使管轄權，擔心一旦審理和判決后，將會對今后的同類案件產(chǎn)生先例的作用。。這樣將會面臨著爭議訴訟無門的尷尬局面，首例中國法院判決在美國得到承認和執(zhí)行案當初管轄權就曾一度遇到消極管轄的狀況*首例中國內(nèi)地法院判決在美國的承認與執(zhí)行案，即三聯(lián)公司和平湖公司訴羅賓遜公司案。。再如《公約》第6條規(guī)定，“未被選擇法院的義務：被選擇法院之外的締約國法院應中止或駁回排他性選擇法院協(xié)議所適用的訴訟，除非：a)根據(jù)被選擇法院國家的法律，該協(xié)議是無效的；b)當事人根據(jù)受理法院的國家法律不具有締約能力。在跨境電商案件的訴訟中原本就難以認定當事人的身份和締約能力(有人曾開玩笑說，也許網(wǎng)絡對面按動鍵盤和鼠標的是一只狗)，《公約》中這類關于被選擇法院自由裁量權的規(guī)定，極易因當事人締約能力的認定問題而導致選擇法院的協(xié)議無效。

雖然協(xié)議第5條第2款規(guī)定了“依據(jù)第1款有管轄權的法院不得以爭議應由另一國法院判決為由，拒絕行使管轄權”。國際法條約“軟法”的特性以及《公約》中沒有關于被選擇法院拒絕行使管轄權的懲治規(guī)定這雙重因素，可能導致跨境電商類訴訟久拖不決，當事人又難以取得涉外司法救濟。對于追求糾紛短時間內(nèi)解決的跨境電商來說，訴訟成本太大。

2.3 訴訟保全措施的排除適用不利于取證和執(zhí)行

《公約》第4條規(guī)定，“在本公約中，‘判決’系指法院就爭議事實所做的任何決定，而不管其稱謂是什么，包括裁決、命令以及法院(包括法院官員)對費用或開支的決定，只要該決定與依法做出的可能依據(jù)本公約被承認與執(zhí)行的判決有關。臨時保護措施不是判決。”臨時保護措施系包括訴前保全和訴中保全等訴訟保全措施，對于證據(jù)的獲取、判決的執(zhí)行等均具有積極的促進作用，但是公約排除了對訴訟保全措施的適用。被告在接到應訴通知后，銷毀證據(jù)或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)這是其躲避敗訴和被執(zhí)行的本能選擇，跨境電商案件中涉訴主體處于不同的國家又是通過網(wǎng)絡虛擬空間進行的交易，跨境證據(jù)和財產(chǎn)保全本已存在地域上的困難，加之《公約》排除適用訴訟保全措施，對爭議中的原告方非常不利*跨境電商的訴訟中，中國當事人不一定都是被告方。。

2.4 適用公約亦面臨著大量外國法查明的問題

如《公約》第6條規(guī)定，“未被選擇法院的義務：被選擇法院之外的締約國法院應中止或駁回排他性選擇法院協(xié)議所適用的訴訟，除非：a) 根據(jù)被選擇法院國家的法律，該協(xié)議是無效的；b)當事人根據(jù)受理法院的國家法律不具有締約能力。再如，《公約》第14條規(guī)定，“承認判決，宣告判決的可執(zhí)行性或判決執(zhí)行登記，以及判決的執(zhí)行，除本公約另有規(guī)定外”?！豆s》中要求適用被選擇法院地法律的類似規(guī)定還有很多。這類規(guī)定帶來的影響有兩個：第一，協(xié)議選擇法院仍然面臨外國法即被選擇法院地和被申請執(zhí)行法院地國法的查明問題，這樣復雜的工作對于中小型跨境電商企業(yè)來說，成本過高。第二，如果被選擇法院地或和被申請執(zhí)行法院地國屬英美判例法系國家或地區(qū)，中國的跨境電商對英美法系國家法律掌握和運用的熟練程度相對于大陸法系將大打折扣，不利于中方的電商企業(yè)。

3 在《公約》背景下解決跨境電商爭議的路徑探索

3.1 創(chuàng)新跨境電商簽訂選擇法院協(xié)議的形式

為了更好地實現(xiàn)《公約》在促進跨境電商當事人意思自治方面的積極作用，可以在實務中創(chuàng)新締結協(xié)議的形式，促進對《公約》的運用，如在交易網(wǎng)站上的醒目之處可以載明對適用《公約》的宣傳，以及起草選擇法院協(xié)議的文本，上載到完成交易的點擊過程中的適當位置。將協(xié)議選擇法院融入跨境電商交易的步驟中。

3.2 對中小企業(yè)跨境電商和自然人，鼓勵采用非訴方式

綜合上文的分析，《公約》對中小跨境電商企業(yè)以及自然人解決糾紛意義不大，那么，應鼓勵其采用如ODR(online dispute resolution)等網(wǎng)絡仲裁、調(diào)解和協(xié)商等方便、快捷的非訴途徑[2]。

跨境電商行業(yè)應加快制定行業(yè)規(guī)則，以使爭議解決有規(guī)可循。經(jīng)由市場選擇后有效的規(guī)則自然會上升為法律。在跨境電商的規(guī)則制定方面，有學者認為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)源于美國，美國的跨境電商早于中國數(shù)十年，同時還有英國、德國、澳大利亞等國在跨境電商領域的制度設計比中國成熟。中國跨境電商起步雖然晚，但中國跨境電商在國際貿(mào)易中的占比以及在國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展中的影響力增勢迅猛，有超過美國之勢。中國的跨境電商不僅局限于電子商務領域，而且整合相關的大數(shù)據(jù)、云計算、第三方支付、銀行理財、網(wǎng)絡信用貸款等多項創(chuàng)新服務，方便了平臺使用者。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，行業(yè)的領軍者就有制定行業(yè)規(guī)則的話語權，以阿里巴巴集團為例，其在2016年提出過e-WTP(Electronic World Trade Platform)平臺建設，中國完全有優(yōu)勢和實力來建立適應跨境電商特點的獨特的爭議解決方式。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組在其制定跨境電子商務網(wǎng)上爭議解決規(guī)則的工作中，也有意制定跨境電子商務經(jīng)營者行為準則。中國也將跨境電子商務規(guī)則制定遞交給WTO[3]。中國要積極爭取在跨境電商的國際規(guī)則制定方面的話語權，在制定跨境電商的規(guī)則時，既要考慮促進大宗跨境電商業(yè)務，也兼顧中小跨境電商和自然人的利益。

即使在實踐中中國法院面臨著不被選擇的問題，但這并不一定就意味著中國解決糾紛的能力差。用“司法在解決糾紛中發(fā)揮功能”這把尺子來衡量中國，也許犯了簡單地拿西方的標準來衡量東方的錯誤。在古代中國，用非訴方式解決糾紛的方式具有西方法治所沒有的優(yōu)勢，并吸引了西方學者的關注，如法國人類學家杜瑞樂曾帶領了一些日本的人類學家在華南農(nóng)村做了幾年的田野調(diào)查，他們最后得出的結論是在華南農(nóng)村中解決沖突和糾紛幾乎都是依憑儒家的倫理價值標準和原則進行調(diào)解[4]。所以，在解決跨境電商糾紛方面，中國不能忽視富有中國特色的非訴解決糾紛的力量[5]，應將這些納入到跨境電商國際規(guī)則的制定中。

3.3 在司法實踐中適當?shù)刈觥豆s》的擴大解釋和適用

《公約》只有在使用中，才富有生命力。針對訴訟保全措施被排除適用的問題，在司法實踐中，如果我國法院作為被選擇法院，可以根據(jù)當事人申請，對《條約》做適當?shù)臄U大解釋和適用。

3.4 締約國之間加強合作和共享，增強《公約》的影響力

1958年簽署的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱“紐約公約”)已經(jīng)在國際仲裁和仲裁裁決的跨國執(zhí)行方面做出了良好的示范，《公約》只有通過實際履行才可增強促進跨國訴訟和判決承認與執(zhí)行的效果，才可進一步擴大《公約》的影響力。各締約國之間，可多借鑒《紐約公約》的經(jīng)驗，摒棄地方保護主義的狹隘思維，從為了促進貿(mào)易自由、互惠共贏的角度出發(fā)，樹立合作和共享的理念，才會達到引導跨境電商愿意選擇訴訟途徑解決，進而最終達到國際法為經(jīng)濟增長保駕護航的共贏的效果。

4 余論

《紐約公約》已經(jīng)使得國際仲裁在國際民商事糾紛的解決中穩(wěn)占一席之地。《公約》的簽署，會對國際民商事糾紛解決的格局帶來怎樣的影響，當事人如果在協(xié)議中關于爭議解決方式既選擇了訴訟又選擇了仲裁，這樣的沖突將如何處理，目前尚無依據(jù)，也值得我們?nèi)ド钊胙芯俊?/p>

[1] 何其生.中國加入海牙《選擇法院協(xié)議公約》的規(guī)則差異與考量[J].武漢大學學報：哲學社會科學版， 2017(1)：81.

[2] 唐瓊瓊.ODR解決“一帶一路”跨境電子商務糾紛初探[C]//中國仲裁法學研究會2015年年會暨第八屆中國仲裁與司法論壇論文集，2015：7.

[3] 王吉文.2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》研究[D].廈門：廈門大學，2008：40.

[4] 黃萬盛.什么是中國——軸心文明比較視野下的文化主體性[J].文化縱橫，2016(4)：89.

[5] 薛源.跨境電子商務網(wǎng)上爭議解決機制研究[M].北京：中國政法大學出版社，2014：9-10.