黃 　 何

(南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 210023 )

一、問題的提出：從連云港貨代業(yè)騙逃運(yùn)費(fèi)案切入

最高人民檢察院于2015年2月公布了涉鐵路刑事犯罪10大典型案例，其中包括連云港國際貨代公司騙逃鐵路運(yùn)費(fèi)案(以下簡稱“騙逃運(yùn)費(fèi)案”)。案件基本情況如下：國際貨代行業(yè)主要承接的是經(jīng)由海、陸運(yùn)輸線路進(jìn)行“多式聯(lián)運(yùn)”的集裝箱業(yè)務(wù)，為委托人辦理貨物運(yùn)輸及相關(guān)業(yè)務(wù)并收取服務(wù)報(bào)酬。通常貨代公司承接業(yè)務(wù)委托后，提交國際聯(lián)運(yùn)運(yùn)單至中鐵集裝箱公司，再由中鐵集裝箱公司匯總運(yùn)單后提交鐵路貨運(yùn)中心。鐵路貨運(yùn)中心作為整個(gè)運(yùn)作系統(tǒng)的核心樞紐，會(huì)負(fù)責(zé)制票、審核，貨物抵達(dá)港口后便由其安排運(yùn)輸。不僅如此，鐵路系統(tǒng)還主導(dǎo)貨物運(yùn)費(fèi)的定價(jià)和調(diào)價(jià)。為吸引日韓等國外貨源過境中國，鐵路系統(tǒng)通過政策傾斜及法規(guī)制定，相比于出口貨物，一集裝箱的過境貨物可享受5到7折的優(yōu)惠。在這樣的背景下，連云港國際貨代企業(yè)通過電腦軟件修改、貼紙復(fù)印等手段制作虛假的國際貨物到達(dá)海運(yùn)提貨單，填寫虛假的貨物運(yùn)單信息，將本是國內(nèi)出口的貨物偽造成過境貨物進(jìn)行虛假申報(bào)(出口套過境)，騙逃鐵路運(yùn)費(fèi)4000余萬元。涉事的部分企業(yè)已經(jīng)被判處合同詐騙罪[1]。

若將本案定性為合同詐騙罪，則是將騙逃運(yùn)費(fèi)的行為歸類于刑法第224條第5項(xiàng)“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”。這里涉及到對合同詐騙罪的第5項(xiàng)，即“兜底條款”的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為：“刑法第224條規(guī)定了合同詐騙罪，凡是利用了經(jīng)濟(jì)合同并且符合詐騙罪構(gòu)造的行為，均屬于‘以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物’?！盵2]60依此觀點(diǎn)，本案行為人利用經(jīng)濟(jì)合同，出口套過境以騙逃運(yùn)費(fèi)的行為合同詐騙罪當(dāng)然成立。不過，另有學(xué)者提出：“應(yīng)對‘兜底條款’作必要的限制解釋，對于經(jīng)濟(jì)犯罪‘兜底條款’所涉內(nèi)容，必須與刑法明示的內(nèi)容具有行為性質(zhì)的同質(zhì)性，方可進(jìn)行解釋，僅有法益侵害結(jié)果的同質(zhì)性不能適用。行為同質(zhì)性的判斷應(yīng)當(dāng)受到所列舉的其他行為類型的‘最大公約數(shù)’制約?！盵3]該學(xué)者還進(jìn)一步指出，“從合同詐騙罪的前4項(xiàng)提取‘最大公約數(shù)’，可以發(fā)現(xiàn)，立法者所列舉的4種示例行為類型都是以不履行合同為核心?！云渌椒_取對方當(dāng)事人財(cái)物’的適用應(yīng)受到不履行合同騙財(cái)?shù)耐|(zhì)性制約”[3]。依此主張，本案行為人只是虛構(gòu)過境貨物以減少運(yùn)費(fèi)，并不符合不履行合同騙取財(cái)物類型，合同詐騙罪難以成立。

上述觀點(diǎn)均存有疑問與不足。其一，若利用經(jīng)濟(jì)合同的詐騙都符合“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”，立法者詳細(xì)例舉4項(xiàng)行為方式豈不多此一舉？也許會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，立法者是擔(dān)心司法者不能準(zhǔn)確理解什么是利用經(jīng)濟(jì)合同騙取財(cái)物。但合同詐騙只是在詐騙的基礎(chǔ)上增加了利用經(jīng)濟(jì)合同，這樣的質(zhì)疑恐怕難以成立。其二，對“兜底條款”采取限制解釋的做法缺乏合理性論證。一般認(rèn)為，“兜底條款”的存在有其必然性，可兼顧刑法的明確性與規(guī)范的普適性[4]。其是刑法相對安定性與社會(huì)生活復(fù)雜多變產(chǎn)生沖突的情況下，刑法保護(hù)法益功能與刑法保障功能不可兼得的一種妥協(xié)[5]。可見，“兜底條款”之所以正當(dāng)?shù)闹匾碛芍皇翘峁┝藬U(kuò)張的空間。而限制解釋是擴(kuò)張的對立面，如何獲得正當(dāng)性？其三，以不履行合同騙財(cái)作為合同詐騙罪行為同質(zhì)性即“最大公約數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)缺乏法理依據(jù)。刑法的解釋不能僅從形式上得出結(jié)論，必須根據(jù)法條的法益保護(hù)目的以及犯罪之間的關(guān)系得出合理結(jié)論[2]60。

限制解釋“兜底條款”能否正當(dāng)？“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”該如何解釋？騙逃運(yùn)費(fèi)案又是否構(gòu)成合同詐騙罪？下文將一一展開論述。

二、走出誤區(qū)：認(rèn)清“兜底條款”的本質(zhì)是“限制條款”，限制解釋是應(yīng)有之義

理論界與實(shí)務(wù)界一般認(rèn)為，“兜底條款”是指刑法對犯罪的構(gòu)成要件在列舉規(guī)定以外，采用“其他……”這樣一種概然性方式所作的規(guī)定，以避免列舉不全。兜底條款本質(zhì)上屬于概括性規(guī)定，亦被我國學(xué)者稱為堵漏條款[6]。盡管有觀點(diǎn)認(rèn)為：“‘兜底條款’在表述上具有高度的抽象性與概括性，與罪刑法定原則的價(jià)值選擇背道而馳，在內(nèi)容上的不明確性和不可預(yù)測性，可能導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用，應(yīng)廢除?！盵7]但大多數(shù)學(xué)者贊成法律規(guī)范的抽象性難以避免，尤其“經(jīng)濟(jì)刑法”中兜底規(guī)定是盡量避免法律漏洞和保持經(jīng)濟(jì)行為規(guī)范彈性的需要，是克服立法語言局限和實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)行為類型化描述的需要[8]。從“兜底條款”的合法性與合理性的論述可以推導(dǎo)出，“兜底條款”因?yàn)榫哂幸欢ǖ臄U(kuò)張能力而獲得了正當(dāng)性?！岸档讞l款”的本質(zhì)一直被學(xué)界視為是“擴(kuò)張條款”。然而，近年來，司法解釋與司法實(shí)踐大有將“兜底條款”變成包羅萬象的“口袋罪”趨勢。很多學(xué)者已經(jīng)意識到“兜底條款”的擴(kuò)張性需要得以限制，提出對“兜底條款”需要作出限制解釋。不過，對“兜底條款”進(jìn)行限制解釋，必然會(huì)遭遇正當(dāng)性質(zhì)疑——為何限制解釋？限制解釋如何保持“兜底條款”的擴(kuò)張性活力？“兜底條款”既然是“擴(kuò)張條款”，同類解釋規(guī)則又為何要嚴(yán)格受制于示例行為類型的“最大公約數(shù)”？如果不能合理地回答認(rèn)識上的困難，限制解釋的立場根基并不牢靠，所謂的限制解釋也可能成為“明修棧道暗度陳倉”。

1.在“兜底條款”是“擴(kuò)張條款”的誤區(qū)下，限制解釋的主張難獲正當(dāng)性

當(dāng)前，為論證限制解釋的正當(dāng)性。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對“兜底條款”進(jìn)行限制解釋符合罪刑法定要求，也遵守了刑法謙抑精神?！案鲊谭◤V泛使用‘兜底條款’并嚴(yán)格以罪刑法定原則為基石對之進(jìn)行限制性解釋已是共識。刑法‘兜底條款’的適用應(yīng)嚴(yán)守刑法謙抑精神，啟動(dòng)‘兜底條款’評價(jià)相關(guān)行為必須秉持謹(jǐn)慎原則，其核心就是對‘兜底條款’堅(jiān)持限制解釋立場?！盵9]這一理由似乎十分“堅(jiān)固”，實(shí)則不然。有學(xué)者曾敏銳地指出：“兜底條款是彈性刑法的一種，雖然可以滿足刑法規(guī)范在形式上的體系周延性，但不具備內(nèi)容上的明確性，在其適用的場合下，對某一具體行為定罪或不定罪，形式上都合法但也都違法?！盵10]只要承認(rèn)“兜底條款”的立法存在符合罪刑法定原則，其擴(kuò)張性自然在罪刑法定原則內(nèi)被允許，并不成立罪刑法定要求限制解釋“兜底條款”之說。而以刑法的謙抑性作為“兜底條款”限制解釋的理由更是“似是而非”。姑且不論有觀點(diǎn)認(rèn)為刑法的謙抑性指的是刑事立法的謙抑性，即便是刑事司法也強(qiáng)調(diào)謙抑性，也無法得出限制解釋的正當(dāng)性，刑事司法兼具法益保護(hù)與人權(quán)保障。

另有觀點(diǎn)認(rèn)為，從保障被告人精神出發(fā)，為避免被告人遭受難以預(yù)期的行為處罰，對“兜底條款”應(yīng)采取限制解釋?！皩τ诮?jīng)濟(jì)犯罪‘兜底條款’所涉的符合構(gòu)成要件的行為判斷，必須是行為人的行為與構(gòu)成要件所要求的內(nèi)容具有行為同質(zhì)性，而非簡單的結(jié)果的同質(zhì)性。從概括與歸納的角度而言，應(yīng)抽取行為彼此之間同質(zhì)性的‘最大公約數(shù)’。否則，刑法的安定性與明確性一定會(huì)受到極大的沖擊。”[3]“兜底條款”的解釋要遵循同類解釋規(guī)則在學(xué)界已達(dá)成共識。“法官在適用兜底條款時(shí)通過同類規(guī)則的解釋方法，可以把握立法者的意圖并能夠準(zhǔn)確解釋兜底條款的內(nèi)涵與外延；一般民眾也可以依據(jù)列舉性規(guī)定推斷兜底條款的大致含義，并據(jù)此預(yù)測行為的法律效果，從而保證了民眾對兜底條款的理解可能性與國民的預(yù)測可能性?！盵11]但是，同類解釋規(guī)則運(yùn)用了類推的論證形式，而類似推論在邏輯上并不是無法反駁的，除了基礎(chǔ)語句外，在論證流程中的每一個(gè)個(gè)別的語句都可以被爭執(zhí)[12]。也就是說，類推并不可靠，其既提供了相對的明確性，也提供擴(kuò)張性。恰恰“兜底條款”就是借助類推提供擴(kuò)張性而獲得正當(dāng)性，本就以結(jié)果正義而犧牲了刑法的安定性與明確性，又何再以刑法的安定性與明確性提出限制解釋？

正是限制解釋理由的不堅(jiān)挺，限制解釋立場一旦遇見具體案件常?！白邩印?。以操縱證券、期貨市場罪為例，同樣是基于對“兜底條款”進(jìn)行限制解釋立場出發(fā)，有學(xué)者就認(rèn)為：“搶帽子交易行為盡管屬于操縱證券市場行為，但依據(jù)同類解釋規(guī)則，并不符合通過交易行為影響供求關(guān)系，進(jìn)而影響股價(jià)從中得利的情形，不能成立犯罪。”[13]相反，有學(xué)者則指出：“雖然操縱證券、期貨市場罪明示行為類型均系價(jià)量操縱，而搶帽子行為系市場操縱，但其契合資本操縱機(jī)理，具有操縱證券、期貨市場的犯罪實(shí)質(zhì)，應(yīng)納入‘兜底條款’歸責(zé)?！盵9]不難看出，在“兜底條款”本質(zhì)是“擴(kuò)張條款”的認(rèn)識下要求限制解釋，并不可行。

2.認(rèn)識到“兜底條款”是“限制條款”，限制解釋方可融會(huì)貫通

或許我們在源頭，即“兜底條款”的本質(zhì)認(rèn)識上就犯下了錯(cuò)誤。也許可以這樣理解，“兜底條款”的立法本質(zhì)并不在于為司法適用提供“擴(kuò)張條款”，相反是為司法適用提供“限制條款”。在“兜底條款”的認(rèn)識上，學(xué)界很有可能犯了將同一罪名的犯罪構(gòu)成與具體行為類型混同的錯(cuò)誤。誤將“兜底條款”作為一種具體行為類型，進(jìn)而與示例行為類型進(jìn)行比較，得出“兜底條款”是“擴(kuò)張條款”的結(jié)論。

第一，“兜底條款”不是具體的行為類型，它只是犯罪構(gòu)成的另一種表述，本身并不具有擴(kuò)張性。如何認(rèn)識“其他……”這樣一種立法表述模式，存在一個(gè)觀察視角上的差別。通常認(rèn)為，“其他……”的立法模式由于其內(nèi)容較于示例行為類型相對欠缺明確性，因此作為“兜底條款”是為司法提供擴(kuò)張的空間。不過，這一結(jié)論是在同一罪名下比較“兜底條款”與示例行為類型內(nèi)容得出，似乎學(xué)界并沒有關(guān)注“兜底條款”與犯罪構(gòu)成之間的關(guān)系。如果將“兜底條款”與犯罪構(gòu)成比較便會(huì)發(fā)現(xiàn)，前者就是犯罪構(gòu)成的另外一種表述。就合同詐騙罪而言，合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同中騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的行為。其第5項(xiàng)“兜底條款”的表述是“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物的”。兩者“異曲同工”，“兜底條款”何以成為“擴(kuò)張條款”？倘若按照通說觀點(diǎn)，任何罪名都含有“擴(kuò)張條款”，這樣的理解與認(rèn)識顯然不具有現(xiàn)實(shí)意義。

況且，若將“兜底條款”理解為“擴(kuò)張條款”，就必然涉及“兜底條款”正當(dāng)性的論證。盡管當(dāng)前主流觀點(diǎn)一致認(rèn)為“兜底條款”符合罪刑法定明確性要求，不過質(zhì)疑聲音一直存在，主要集中在類推適用與罪刑法定背道而馳。其實(shí)，只要將“兜底條款”視為犯罪構(gòu)成的重復(fù)表述，并不存在類推適用之說，明確性論證也可迎刃而解。比如，合同詐騙罪，即使刪除前4項(xiàng)行為類型，其犯罪構(gòu)成也具有明確性。因?yàn)檩^之詐騙罪的犯罪構(gòu)成，前者是在后者的基礎(chǔ)上增加了“在簽訂、履行合同過程中”的條件。

第二，“示例+兜底”的立法模式本質(zhì)是將“兜底條款”作為“限制條款”，限制解釋“兜底條款”是應(yīng)有之義。站在“兜底條款”是犯罪構(gòu)成另一種表述的視角下，既然擁有“兜底條款”的犯罪構(gòu)成本身符合罪刑法定的明確性要求，那么立法者用心例舉一個(gè)或者多個(gè)示例行為類型的目的就可能不是通說認(rèn)為的在“兜底條款”的基礎(chǔ)上，提供“同質(zhì)性”以保障明確性要求。更不可能是“畫蛇添足”，解釋法律不能違反立法不贅言的要求。更合理的解釋是，立法者采用“示例+兜底”的立法模式是為了限制處罰的需要?？紤]到犯罪構(gòu)成的涵蓋內(nèi)容超出了立法者想要規(guī)制的范圍，立法者無法用更精確的犯罪構(gòu)成，只能通過示例表達(dá)想要規(guī)制的典型行為類型，試圖提醒司法者在適用“兜底條款”時(shí)要注意限制解釋。只有在這個(gè)層面理解“兜底條款”，才能夠真正理順為什么要對“兜底條款”進(jìn)行限制解釋。

此外，只有在“兜底條款”本質(zhì)是“限制條款”的認(rèn)識下，同類解釋規(guī)則才能真正發(fā)揮制約的效果。司法為盡可能地踐行對“兜底條款”限制解釋的立法目的，在同類解釋的判斷上，依據(jù)示例行為類型“最大公約數(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)符合嚴(yán)格解釋要求才能保障公平。這為合同詐騙罪“兜底條款”的認(rèn)識與解釋掃清了障礙，并注入了新的血液。

三、形式與實(shí)質(zhì)同一：無意履行合同的騙財(cái)是“其他方法”同類解釋的標(biāo)準(zhǔn)

建立在“兜底條款”是“限制條款”的新認(rèn)識上，合同詐騙罪“兜底條款”的解釋就必須嚴(yán)格依據(jù)同類解釋規(guī)則，在同質(zhì)性判斷上采用“最大公約數(shù)”標(biāo)準(zhǔn)。從形式判斷入手，合同詐騙罪例舉的4項(xiàng)行為類型分別為“(一)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；(二)以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的；(三)沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；(四)收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的”，其無疑具有的共同特征是空有合同交易的外表，沒有合同交易的實(shí)質(zhì)，無意履行合同的騙財(cái)是“最大公約數(shù)”。不過，刑法的目的是保護(hù)法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，法益對于構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)作用[14]?！白畲蠊s數(shù)”的提取還要同時(shí)依據(jù)合同詐騙罪的法益保護(hù)目的及與其他罪名之間的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)將立法者所例舉的4項(xiàng)行為類型放在合同詐騙罪所屬的擾亂市場秩序罪中，并結(jié)合其與詐騙罪、金融詐騙罪的關(guān)系全面考察。

1.法益厘清：合同詐騙罪保護(hù)的法益是合同秩序，財(cái)產(chǎn)權(quán)只是合同秩序的具體落腳點(diǎn)

通說認(rèn)為，合同詐騙罪置于我國刑法第3章“破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”之第8節(jié)“擾亂市場秩序罪”，其首先保護(hù)的是市場秩序，具體而言是合同秩序。與此同時(shí)，由于合同詐騙行為會(huì)直接侵犯被害人的財(cái)產(chǎn)，合同詐騙罪同時(shí)還保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)[15]?；诖耍话阏J(rèn)為，合同詐騙罪是詐騙罪的特別法條，只是在詐騙罪的犯罪構(gòu)成上增加了在簽訂、履行合同過程中的要素[16]。如果贊成通說，合同詐騙罪“兜底條款”的“其他方法”很容易被理解為“不要方法”。但是，這與“兜底條款”的本質(zhì)是“限制條款”相違背。不僅如此，從合同詐騙罪與詐騙罪的實(shí)際刑罰效果比較，合同詐騙罪的處罰要輕于詐騙罪，這提醒解釋者很可能錯(cuò)用了合同詐騙罪立法保護(hù)的法益內(nèi)容。

事實(shí)上，認(rèn)為合同詐騙罪既保護(hù)合同秩序又保護(hù)財(cái)產(chǎn)的觀點(diǎn)，涉嫌對財(cái)產(chǎn)權(quán)的二度評價(jià)。合同秩序這一法益本身是寬泛的，“作為刑法保護(hù)的法益，不能僅是觀念性的事物”[17]，其最終落腳點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，兩者只能選其一。而刑事立法在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪外大篇幅地規(guī)定經(jīng)濟(jì)犯罪，并在詐騙犯罪以外設(shè)置合同詐騙罪，這表明在區(qū)分合同詐騙罪與詐騙罪時(shí)，立法者關(guān)注的重點(diǎn)在于合同秩序。有觀點(diǎn)就指出：“盡管經(jīng)濟(jì)犯罪攻擊經(jīng)濟(jì)秩序，行為人終極目的是獲得財(cái)產(chǎn)性利益，就這一點(diǎn)看經(jīng)濟(jì)犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪無異，不過，兩者基本上是不相同的概念?！盵18]172“立法者在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域設(shè)立區(qū)別于普通生活領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)犯罪的特別法條，用特別化的行為類型表明破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中的犯罪與侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪是區(qū)分的。就金融詐騙犯罪與普通詐騙犯罪而言，在立法者看來，金融詐騙行為涉及侵犯社會(huì)法益的市場領(lǐng)域秩序，普通詐騙行為主要關(guān)涉?zhèn)€人法益的生活領(lǐng)域安全?！盵19]可以認(rèn)為，合同詐騙罪保護(hù)的是市場秩序，具體是合同秩序。而普通詐騙罪保護(hù)的是以財(cái)產(chǎn)為中心的生活秩序。

2.認(rèn)識差異：經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的合同詐騙與生活領(lǐng)域的詐騙發(fā)生領(lǐng)域有別，對秩序的破壞程度亦有別

第一，如果把握“國家的任務(wù)在于防止災(zāi)難”，必須認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域與生活領(lǐng)域，人們對于秩序的要求并不一致。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，由于交易一般并不涉及經(jīng)濟(jì)主體最基本的生活資料安全，人們對經(jīng)濟(jì)秩序的要求并不太高。合同詐騙在一定程度上并不會(huì)觸碰人類發(fā)展的底線，因此對秩序的破壞相對較小。但在生活領(lǐng)域，詐騙針對的往往是人們維持生計(jì)的生活資料，被害人大都屬于“老年人、未成年人、涉世未深年輕人以及知識能力欠缺者”，財(cái)產(chǎn)受騙常常會(huì)嚴(yán)重影響被害人的正常生活，甚至可能使得一個(gè)家庭陷入困境，更有甚者，有被害人會(huì)因欺詐而失去生命。人們普遍對生活領(lǐng)域的詐騙具有較強(qiáng)的報(bào)復(fù)欲，對秩序穩(wěn)定的要求較高。故而，詐騙對生活秩序的破壞更為嚴(yán)重。

第二，經(jīng)濟(jì)主體逐利天性下的合同詐騙具有特殊性。從獲取財(cái)產(chǎn)方面而言，現(xiàn)代營利經(jīng)濟(jì)并不諱言對于金錢赤裸裸的追求[20]。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域允許商人逐利，或者說商人逐利是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。那么，在理解經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的合同詐騙罪時(shí)，必須把握的一個(gè)問題是，在享受市場經(jīng)濟(jì)帶來成果的同時(shí)，必須適當(dāng)容忍逐利過程中可能的欺詐，欺詐是逐利的“副產(chǎn)品”。自然合同詐騙對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞較于普通詐騙對生活秩序的破壞程度輕。

第三，合同詐騙的被害人與普通詐騙的被害人責(zé)任分擔(dān)不同。對生活領(lǐng)域的詐騙，欺詐行為人不能基于被害人可能的過于輕信或者“貪圖便宜”等因素減輕責(zé)任。因?yàn)樯婕盎緳?quán)利，“給予每個(gè)人同等的保護(hù)，不因智商高低而做出取舍?！盵21]然而在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域則有所不同，合同交易的主體具有審查合同簽訂與履行的義務(wù)與能力。被害人責(zé)任越大，詐騙對秩序的破壞反而越小。

梳理我國刑事立法，可以發(fā)現(xiàn)，除合同詐騙罪的處罰輕于詐騙罪外，刑法第3章第5節(jié)金融詐騙罪的刑罰總體輕于詐騙罪，刑法第201條逃稅罪規(guī)制騙逃稅收的行為也屬于“詐騙罪”的類型，但其最高法定刑只有7年有期徒刑。這表明立法者同樣關(guān)注了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域詐騙與生活領(lǐng)域詐騙對不同領(lǐng)域秩序破壞程度的不同，采取了輕重有別的介入。

3.核心聚焦：應(yīng)當(dāng)區(qū)分履行合同的欺詐獲利與不履行合同的欺詐占有，刑法只關(guān)注后者

以上關(guān)于合同詐騙罪與詐騙罪的差異認(rèn)識，對于履行合同的欺詐獲利(以下簡稱“欺詐獲利”)與不履行合同的欺詐占有(以下簡稱“欺詐占有”)之間的區(qū)別認(rèn)知有重要意義。

第一，對合同秩序破壞的層次不同。欺詐獲利是有瑕疵的合同履行方式，但只要合同被履行，合同要求的秩序就沒有遭到徹底破壞，這與欺詐占有具有重大不同。具體而言，不同于欺詐占有只是利用合同這一形式進(jìn)行騙財(cái)，其無論主觀還是客觀上絲毫無意履行合同，欺詐獲利本質(zhì)上仍然是在履行合同，只是其在履行過程中為獲取更多利益采取了一定的欺詐手段。應(yīng)當(dāng)說，正是由于欺詐獲利的根本仍然是履行合同，這就與欺詐占有無意履行合同具有了重要差別。前者并未徹底破壞合同秩序，而后者完全踐踏了合同交易最基本的底線，徹徹底底地破壞了合同秩序。概言之，兩者對合同秩序的破壞并不處于一個(gè)層級。

第二，體現(xiàn)主體“惡”的程度不一?；谧非罄孀畲蠡墙?jīng)濟(jì)主體的天性，欺詐獲利體現(xiàn)主體“惡”的程度相對較低。其實(shí)，合同交易的每一個(gè)主體都希望自己的利益獲得最大化，這是市場發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力。而追逐利益最大化，難免會(huì)出現(xiàn)夸大價(jià)值、虛假陳述等行為。對此，平衡利弊的方法只能是對不同類型的欺詐體現(xiàn)主體“惡”的程度進(jìn)行區(qū)別認(rèn)識和評價(jià)。欺詐獲利相較于欺詐占有，行為主體是在履行合同的目的下追逐利益，主體“惡”的程度要輕于后者，應(yīng)當(dāng)予以區(qū)分對待。

第三，造成受害人的損失結(jié)果有別。只要合同正在被履行，盡管被欺詐的一方看似存在單筆買賣損失，但是否一定存在損失并不確定。合同存在的根本目的在于促進(jìn)交易，這里的交易并不局限于單筆交易，而在于持續(xù)的使得雙方甚至多方經(jīng)濟(jì)主體收益。換言之，后者可能才是經(jīng)濟(jì)主體更重要的利益。例如，商家使用降價(jià)方式的銷售模式，只是在單個(gè)商品上收益降低，但在整體上收益可能不減反增。合同交易的一方在履行合同中采用欺詐的手段獲利，如果因此提高了交易總量，交易“被害方”是否真的損失值得商榷。因此，只要合同正在履行，即使因?yàn)槠墼p存在瑕疵，也與欺詐占有給受害人造成的損失具有區(qū)別。

第四，受害人承擔(dān)責(zé)任的輕重不同。欺詐獲利的成功往往是受害人過度追求效率放棄安全的衍生品，受害人自然也要為安全的受損承擔(dān)更多責(zé)任。欺詐獲利能夠得逞，往往與受害人選擇效率優(yōu)先具有直接關(guān)系[22]。在市場領(lǐng)域，沒有效率就沒有盈利，而追求效率就必須承擔(dān)一定安全的破壞，所謂魚和熊掌不可兼得。區(qū)別于欺詐占有中受害人一般難以識破無意履行合同的騙取，欺詐獲利的受害人為追求更高效益，有能力審查合同部分內(nèi)容，自然也要為被欺詐承擔(dān)更多責(zé)任。

第五，受害人自我救濟(jì)的能力有別。欺詐獲利的受害人自我救濟(jì)的手段豐富且有效。由于欺詐占有的行為主體旨在“騙財(cái)跑路”，受害人遭受損失只能依靠公安部門追回，倘若無法破案，損失將由自己獨(dú)立承擔(dān)。即便破案，由于大多犯罪人的財(cái)產(chǎn)狀況一般較差，損失恐怕一時(shí)難以得到全部填補(bǔ)。相比而言，欺詐獲利的行為人信息往往公開，財(cái)產(chǎn)狀況相對良好，受害人有機(jī)會(huì)選擇民事等多種手段救濟(jì)，并且損失得以彌補(bǔ)的可能性更大。不僅如此，受害人沒有發(fā)現(xiàn)的損失還可以通過“懲罰性賠償”得以轉(zhuǎn)移。例如《鐵路法》第19條第2款規(guī)定：“托運(yùn)人因申報(bào)不實(shí)而少交的運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用應(yīng)當(dāng)補(bǔ)交，鐵路運(yùn)輸企業(yè)按照國務(wù)院鐵路主管部門的規(guī)定加收運(yùn)費(fèi)和其他費(fèi)用?！?/p>

“刑事立法是在諸般惡緣中抉擇，思索何種惡緣最難令人容忍，值得動(dòng)用刑罰，以及法條如何陳述此惡緣?！盵18]5欺詐獲利由于仍然以履行合同為根本，對合同秩序的破壞層級低，體現(xiàn)行為主體“惡”的程度小，未造成受害人的交易收益完全落空，加之受害人自身責(zé)任重大以及自我救濟(jì)能力更高，應(yīng)是刑法無須介入的“惡緣”。

概言之，從實(shí)質(zhì)層面考察，合同詐騙罪保護(hù)的法益是合同秩序，并且只有嚴(yán)重破壞合同秩序的行為才值得動(dòng)用刑罰。欺詐獲利應(yīng)區(qū)別于欺詐占有，前者不屬于嚴(yán)重破壞合同秩序的行為。形式與實(shí)質(zhì)的同一表明，合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價(jià)地占有他人財(cái)物[23]，立法者例舉的4項(xiàng)行為類型的最大公約數(shù)是“無意履行合同騙取財(cái)物的行為”，“其他方法”的解釋應(yīng)予以遵循。

四、規(guī)范判斷與超越規(guī)范分析：騙逃運(yùn)費(fèi)案應(yīng)當(dāng)無罪

1.規(guī)范判斷：騙逃運(yùn)費(fèi)未排除合同履行，不構(gòu)成合同詐騙罪

騙逃運(yùn)費(fèi)案的關(guān)鍵是：國際貨代公司為謀取自身利益的最大化，采用欺詐的手段，具體通過電腦軟件修改、貼紙復(fù)印等手段制作虛假的國際貨物到達(dá)海運(yùn)提貨單，填寫虛假的貨物運(yùn)單信息，將本是國內(nèi)出口的貨物偽造成過境貨物進(jìn)行虛假申報(bào)，利用過境裝箱貨物可享受5～7折優(yōu)惠，多次騙逃了鐵路運(yùn)費(fèi)，從而獲得非法利益。

基于合同詐騙罪“兜底條款”的解釋適用要受到合同詐騙罪前4項(xiàng)行為類型“最大公約數(shù)”的制約，即“其他方法”必須屬于“無意履行合同騙取財(cái)物”的類型，騙逃鐵路運(yùn)費(fèi)案是否成立合同詐騙罪的關(guān)鍵在于界定是否有運(yùn)輸合同被履行。

從國際貨代公司的成立主要是以承接經(jīng)由海、陸運(yùn)輸線路進(jìn)行“多式聯(lián)運(yùn)”的集裝箱業(yè)務(wù)，為委托人辦理貨物運(yùn)輸及相關(guān)業(yè)務(wù)并收取服務(wù)報(bào)酬來看，利用過境裝箱貨物運(yùn)輸費(fèi)較出口裝箱貨物有更優(yōu)惠的政策，將出口貨物偽造成過境貨物的做法并未違背其公司業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)——辦理貨物運(yùn)輸。此外，從多次騙逃運(yùn)費(fèi)未被察覺的結(jié)果也可以反證，運(yùn)輸合同一直在被履行?？傊?，國際貨代公司只要從事貨物運(yùn)輸辦理，就是在履行合同。盡管在履行過程中存有“瑕疵”，但并無假借合同簽訂或者履行形式以行非法占有對方當(dāng)事人財(cái)物的實(shí)質(zhì)。故而并不符合合同詐騙罪第5項(xiàng)“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”，應(yīng)當(dāng)無罪。

2.超越規(guī)范分析：利益壟斷、受害人重大過錯(cuò)、經(jīng)濟(jì)人天性以及多方主體損失決定了騙逃運(yùn)費(fèi)案無罪具有合理性

一方面，個(gè)案的結(jié)論來源于對法條的前理解，獲得合法性與正當(dāng)性。另一方面，個(gè)案結(jié)論的妥當(dāng)性實(shí)質(zhì)來源于人們?nèi)粘Ｉ畹墓餐瑑r(jià)值倫理?！吧鐣?huì)共同生活的規(guī)則，并不是透過法律來告訴國家的人民。人民學(xué)會(huì)這些規(guī)則，是在日常生活的溝通里，并且在相互間操作?！盵24]“法律規(guī)范如同其他社會(huì)規(guī)范一樣，是選擇的產(chǎn)物。它同樣要承受建立在各自社會(huì)公規(guī)的指導(dǎo)原則對其連續(xù)性的考驗(yàn)?！盵25]對騙逃運(yùn)費(fèi)案的超規(guī)范分析有助于檢驗(yàn)無罪結(jié)論的可接受性，還能進(jìn)一步回應(yīng)合同詐騙罪“兜底條款”新認(rèn)識的合理性。

盡管檢方對騙逃運(yùn)費(fèi)案持成立合同詐騙罪的觀點(diǎn)，但無罪的聲音同樣存在。有媒體就本案作了特別調(diào)查，訪問了不同身份的主體。反對騙逃運(yùn)費(fèi)行為成立合同詐騙罪的主要理由有：

(1)鐵路系統(tǒng)視不同貨源實(shí)行區(qū)別定價(jià)政策，對過境貨物大打折扣并沒有依據(jù)，這是騙逃鐵路運(yùn)費(fèi)發(fā)生的體制性原因和前置條件。2015年3月，中國鐵路總公司反而對40英尺集裝箱出口貨物實(shí)行40%的運(yùn)價(jià)優(yōu)惠，有時(shí)過境貨物的運(yùn)價(jià)反而比出口貨物的運(yùn)價(jià)要高。

(2)在普遍進(jìn)行出口套過境的市場壓力下，就算是一家新成立的“干凈”國際貨代企業(yè)，若不“合污”，也就意味著失去了生存空間。

(3)出口套過境行為的主要責(zé)任方并不在于國際貨代企業(yè)。雖然貨代企業(yè)需要在貨物運(yùn)單上填寫是出口貨物還是過境貨物，并對此負(fù)責(zé)。不過，鐵路方面具有檢驗(yàn)權(quán)與最終發(fā)貨決定權(quán)，倘若鐵路方面嚴(yán)格一一檢查，出口套過境的騙取行為根本不可能成功。

(4)動(dòng)用刑罰使得合同雙方主體都不受益。連云港大大小小的貨代企業(yè)很多，沒有人會(huì)記住企業(yè)名稱，在行業(yè)內(nèi)，客戶只“認(rèn)人”。這往往意味著“每當(dāng)某個(gè)貨代企業(yè)負(fù)責(zé)人的倒下，就會(huì)導(dǎo)致很大一部分客戶流失”。如此，鐵路及港口系統(tǒng)同樣失去了依靠，貨運(yùn)量不斷減少。通過民事賠償與行政處罰可以達(dá)到雙方利益的平衡[1]。

應(yīng)當(dāng)說，上述無罪的理由并沒有任何偏激的因素，是理性與中肯地表達(dá)了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域人們的樸素法情感，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的基本價(jià)值與倫理。基于此，判斷騙逃運(yùn)費(fèi)案的罪與罰，以下認(rèn)識就具有合理性：

第一，欺詐逐利是破除壟斷經(jīng)營的利器，也是市場優(yōu)化的重要手段，刑法介入應(yīng)慎重。過境貨物相較于出口貨物優(yōu)惠政策的目的是為了提高我國鐵路的運(yùn)輸量，爭搶國際市場的份額，獲得最大利益。從政策目的的背后可以透視的是，在給予過境貨物優(yōu)惠的情況下，過境貨物的運(yùn)輸中鐵路運(yùn)輸部門仍然可以盈利。這能反向證明的是對出口貨物運(yùn)輸?shù)亩▋r(jià)很可能就是“暴利”，而且是一種壟斷經(jīng)營的“暴利”。以“欺詐”手段反“暴利”反而會(huì)帶給社會(huì)新的財(cái)富分配與市場優(yōu)化。

第二，經(jīng)濟(jì)主體的天性在于逐利，而逐利具有群體性的特征，刑罰恐不會(huì)具有預(yù)期效果。騙逃運(yùn)費(fèi)案中有兩個(gè)問題值得思考：一是后參與的企業(yè)能否選擇不欺詐？二是能否期待知情企業(yè)選擇舉報(bào)而不參與？答案都是否定的。法律或者道德在很多時(shí)候并不能削弱經(jīng)濟(jì)行為主體的逐利狂熱[26]12，國家無法也不能強(qiáng)迫經(jīng)濟(jì)主體自損利益。對經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)而言，刑法不是最好的手段[27]。

第三，欺詐獲利的成功，被騙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)利潤損失的重要責(zé)任，發(fā)動(dòng)刑法難言合理。國際貨代公司之所以能夠欺詐成功，并非因?yàn)槭侄蔚母呙骰蛘邿o法辨別。鐵路方面不對每一個(gè)集裝箱開箱檢驗(yàn)，表面上看是信任貨代企業(yè)的自覺，其實(shí)是推脫本屬于自己的責(zé)任，為降低成本以獲取更多的利益。案件發(fā)生的確是由犯罪人最先發(fā)動(dòng)，但是其卻往往迎合或者滿足了受害者的貪婪本性，受害人的配合也是成就犯罪的一個(gè)不可或缺的關(guān)鍵因素[26]15。因此，一旦出了問題，將損失責(zé)任歸責(zé)于欺詐企業(yè)的行為，并不符合市場自我調(diào)節(jié)與規(guī)范的規(guī)律。

第四，定罪處罰欺詐獲利的行為，往往會(huì)導(dǎo)致合同主體雙方的不受益，這并不符合刑法保護(hù)合同秩序的目的。從連云港貨代業(yè)的崩塌后果可以看到，動(dòng)用刑罰的最終結(jié)果是行業(yè)重新洗牌的大混戰(zhàn)格局與鐵路方面的貨運(yùn)量下降一半為代價(jià)。盡管以經(jīng)濟(jì)收益來評價(jià)刑罰的效果是片面的，刑罰還具有其他效果。不過在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，動(dòng)用刑罰的目的主要在于穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。若動(dòng)用刑罰導(dǎo)致合同雙方主體的損失，一定不是立法者所預(yù)期的目的。況且“社會(huì)生活的有序運(yùn)行要依照整個(gè)法律體系的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)，各種法律規(guī)范之間相互配合，共同構(gòu)筑防止犯罪的法律堤壩?！盵28]特別是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，“在其他部門法特別是經(jīng)濟(jì)法規(guī)還沒有對其作出反應(yīng)時(shí)，刑法不應(yīng)提前介入?！盵29]騙逃運(yùn)費(fèi)的行為，在民事與經(jīng)濟(jì)法規(guī)可以有效規(guī)制的情形下，刑法的介入應(yīng)遵循最小化原則。

“以刑法處罰經(jīng)濟(jì)脫軌行為，其危害程度標(biāo)準(zhǔn)需要社會(huì)達(dá)成共識?！盵30]從利益壟斷、受害人重大過錯(cuò)、經(jīng)濟(jì)人天性以及多方主體損失4個(gè)方面的分析可以判斷，對騙逃運(yùn)費(fèi)的行為動(dòng)用刑罰有違經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的倫理價(jià)值，騙逃運(yùn)費(fèi)案應(yīng)當(dāng)無罪。

五、結(jié)　語

經(jīng)濟(jì)犯罪作為一種復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，在解釋時(shí)需要研究經(jīng)濟(jì)犯罪的原因，尤其重要的是在區(qū)分其與傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪之間的差異上。具體在合同詐騙罪“兜底條款”的認(rèn)識與運(yùn)用上，首先，需準(zhǔn)確界定“兜底條款”在經(jīng)濟(jì)犯罪立法中的性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，兜底條款的存在并非在于為司法提供“擴(kuò)張條款”，相反，立法者設(shè)置一定數(shù)量的“兜底條款”是為了限制處罰的需要，“兜底條款”本質(zhì)上是一種“限制條款”。在解釋“兜底條款”時(shí)必須履行限制解釋，具體應(yīng)遵循同類解釋規(guī)則，依據(jù)示例行為類型提取“最大公約數(shù)”。其次，必須注意的是，不同于詐騙罪保護(hù)的法益是生活秩序，合同詐騙罪保護(hù)的法益是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的合同秩序，而經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不同于生活領(lǐng)域，其對秩序的需求相比較低，只有嚴(yán)重破壞合同秩序的行為才值得動(dòng)用刑罰。應(yīng)當(dāng)區(qū)分履行合同的欺詐獲利和不履行合同的欺詐占有，后者是對合同秩序徹底的破壞，只有不履行合同的欺詐占有才是合同詐騙罪規(guī)制的行為。合同詐騙罪“其他方法”的解釋應(yīng)當(dāng)遵循無意履行合同騙財(cái)?shù)摹白畲蠊s數(shù)”。最后，結(jié)合連云港貨代業(yè)騙逃運(yùn)費(fèi)案這一具體案件，騙逃運(yùn)費(fèi)案罪與罰的關(guān)鍵是判斷騙逃運(yùn)費(fèi)的行為是否符合合同詐騙罪中“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財(cái)物”這一兜底條款。而騙逃運(yùn)費(fèi)的行為雖然采取了欺詐手段，但是運(yùn)輸合同始終在被履行，其實(shí)質(zhì)是屬于履行合同的欺詐獲利，不符合合同詐騙罪的“兜底條款”同類解釋的要求，應(yīng)當(dāng)無罪。當(dāng)然，本文關(guān)于合同詐騙罪“兜底條款”的新認(rèn)識也只是把握經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”認(rèn)識的一個(gè)縮影，希冀能為經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的整體解讀提供一個(gè)新視角。