劉云生，吳昭軍

(1.廣州大學 法學院，廣東 廣州 510006； 2.西南政法大學 中國不動產(chǎn)研究中心，重慶 401120)

陰陽消長、對立互生，是傳統(tǒng)自然之道，亦是區(qū)分人類性別的最重要依據(jù)。但雜然流形，“陰陽人”、“變性人”等客觀現(xiàn)象的存在卻詮釋了生命質態(tài)和形態(tài)的多樣性。如何認知該類生命樣態(tài)并進行法律規(guī)制，不僅關乎此類特殊個體民事主體地位之界定，還關乎其行為指向及其法律效力。

依照不同標準，“性別”具有多重的意義指稱，如染色體性別、解剖性別、社會性別、心理性別等。時光軸輪轉向二十一世紀，傳統(tǒng)之生理性別決定論遭遇了社會建構論的強大沖擊?？v觀域外立法，傳統(tǒng)“男女”二元區(qū)分已漸次歸于沉寂，隱入歷史塵影。無論是生理層面雙性人之自決權，抑或是心理層面性別認同障礙者的選擇權，無不彰顯著性別多元化選擇的時代潮流，傳統(tǒng)性別區(qū)分、區(qū)隔面臨世紀性跨越。2013年，德國修正《民事身份登記法》(Personenstandsgesetz)，就性別選項在男性和女性之外增加空白選項，意味著德國立法對性別選擇權的肯認和尊重；《魁北克民法典》《土耳其民法典》及國內徐國棟教授《綠色民法典草案》則以民法文本或建議稿形式規(guī)定了性別選擇權。

值此民法典編纂之際，如何界定性別選擇權之基本概念及權利內涵，其權利屬性如何定位定性，類型如何區(qū)分，權利之行使應當設定何種限制條件及以何種模式入典，不僅會影響到民法典的時代性、科學性，還檢驗著民法典的人文內蘊和文化包容力。

一、類型區(qū)分與概念界定

法權意義的性別是一種社會角色的強制賦予而非生理學意義的客觀認知。所謂社會角色，系指特定社會結構中人們與自己所處特定社會地位和特定身份相一致的一整套權利、義務體系和行為模式，是社會成員對處于特定社會地位，具有特定社會身份人的行為期待[1]2。在對個體社會角色的注塑過程中，法律多采用普遍性原則，以“男女”二性進行角色區(qū)分，借此確定個體的身份地位標識及權利義務關系，體現(xiàn)了強制賦予色彩。該強制賦予機制通過強大的政治權力與道德渲染對個體的自我識別產(chǎn)生強力引導，借此維系身份定性定位、男女二元區(qū)隔等系列制度的長期性、持續(xù)性、強制性。

性別選擇權，學界或稱“性別變更權”。有學者認為性別變更權是自然人根據(jù)自己的意愿選擇并依法通過變性手術改變性別的權利，如同更改姓名、整容改變肖像一樣，屬于對身體權的處分[2]61。或徑采“性別變更”(gender transition/sex change)之描述性概念，主要包括兩個方面：其一是指身體結構和生活角色的性別變更，其二是法律上的性別變更，即法律身份的轉變[3]8。

廣義的性別選擇至少涉及如下四類：

第一類，通過基因序列篩選決定胚胎的男女性別。

第二類，通過自主選擇使雌雄間性(intersex)歸于一性，本文稱之為“醫(yī)學變性”。目前，西班牙已將此類醫(yī)學變性所需費用列入社保福利范疇。

第三類，基于生理畸變或異形呈現(xiàn)二元性別而依法自主選擇目標性別，本文稱之為“法律變性”。此類性別選擇不改變生理性別，而直接申請更改法律上性別身份，借此獲得目標性別。2006年6月2日西班牙政府通過一項新提案，允許性倒錯者(變性欲癥者)不必接受變性手術的情況下獲得法律認可的變性身份。

第四類，基于性別焦慮而依法自主變更為另一目標性別。

為保證命題和邏輯的一致性，本文不涉及第一類。

“參照群體”理論可用于解析變性訴求者的基本行為選擇。當宗教、法律、道德的強力約束漸次松緩，變性訴求者無論是從人權層面，還是從私權層面都贏得了獨立的話語權并形成了特定的群落，最終撕裂數(shù)千年的“男?女”二分藩籬。

“參照群體”(reference group)，亦稱為“參考群體”或“標準群體”，系指影響個人行為的群體。該一概念系由穆扎弗·謝里夫(Muzafer Sherif)于其《社會心理學大綱》(An Outline of Social Psychology)中提出。按照穆扎弗·謝里夫的觀點，參照群體系指于地位、作用方面具有明確關聯(lián)并相互影響的個體組合體，組合體內部擁有自身的價值理念與規(guī)范并能對組織體個體成員的行為產(chǎn)生影響[4]504-553。

參照群體的后續(xù)性研究集中于如下三個核心命題：

影響力。所謂影響力系指一個人或一個群體對他人反映預期的行為變量(changes in behaviour of a person or group due to anticipation of the responses of others)[5]332。

支配力。所謂支配力，或譯為“權力”，系指在對抗他人影響與控制時影響與控制他人的能力，主要表現(xiàn)為決定、支配貴重資源的能力(the ability to influence and control others while resisting their influence and control)[6]403。

團結力。所謂團結力系指于群體內部對于持守共同目標、利益與規(guī)范的信念(a belief in the collective sharing of aims，interests，and norms)[7]503。

正是基于這種影響力、支配力、團結力，性別選擇權最終凸顯于公法和私法兩大界域，不僅催生了世界性的《日惹原則》(Yogyakarta Principles)，還引致德國、西班牙、土耳其等國家的民事立法中“人法”的世紀性轉型。

本文置重于辨析性別選擇權之相關私法問題，故對性別選擇權之定義理應屬于私法層域。所謂性別選擇權，系指行為人因生理差異或性別焦慮原因依法自主變更為另一目標性別的權利。

二、性別選擇權構建的法律意義

承認性別選擇權，不僅有利于回應并保障基本人權，對私法體系之構造、完善、轉型亦具有極為重要的意義。

(一)有利于主體資格建構與確證

法律中以特定性別作為適用對象的規(guī)定并不罕見，例如刑法中以特定性別為犯罪構成的強奸罪、拐賣婦女兒童罪、強制猥褻侮辱婦女罪等，《勞動法》中以女性作為適用對象的產(chǎn)假、解雇和勞動保障制度等，以及《婦女權益保障法》《反家庭暴力法》等以保障女性權益的傾斜性法律。適用這些法律規(guī)定的前提是主體資格的確證，即主體在法律上是否屬于女性，主體的性別構成是否對法律適用構成影響。我國目前已在戶口登記、身份證更換等方面出臺了相應規(guī)范，如《公安部治安管理局關于公民手術變性后變更戶口登記性別項目有關問題的批復》(公治[2008]478號)，但尚無高位階立法做出統(tǒng)一明確之規(guī)定。

性別變更和性別模糊者與這些規(guī)范相遇時便發(fā)生邏輯上的交錯，如何認定性別成為正確適用法律的首要問題。例如我國目前出現(xiàn)的以雙性人為侵權對象的魏某某等強奸案[8]80、變性人賣淫問題、雙性人賣淫問題、“強奸”變性人問題等，是否構成法律上的強奸、賣淫不無疑問。以強奸罪為例，該罪以婦女的性自由為保護法益，犯罪對象為女性，犯罪主體是年滿十四周歲的具有刑事責任能力的男子*在共同犯罪情形中，婦女也可以成為強奸罪共犯。。在魏某某等強奸案中，被害人為雙性人，基因檢測顯示為男性，同時具有女性生理特征，并長期以女性身份生活。一種審理意見認為被害人不是女性，不是強奸罪保護的對象，因此被告行為構成強奸未遂。另一種審理意見則認為基于被害人長期以女性身份生活并具有女性生理特征，應認定構成刑法上的女性，被告行為構成強奸既遂。

(二)有利于身份關系認證

特定的身份關系認證與識別需以性別區(qū)分為前提。以親屬關系中的稱謂為例，“媽媽”、“姐姐”、“妹妹”、“姑姑”、“小姨”、“表妹”等等女性稱謂均特指女性，借此塑造家庭、社會關系。如性別模糊或變動不止，勢必造成識別困難甚或出現(xiàn)人倫障礙。典型者如變性人一般不具備生養(yǎng)能力，如果締結婚姻、收養(yǎng)等關系，如何于傳統(tǒng)稱謂體系中定性定位，不僅影響家庭角色識別，還直接影響所長養(yǎng)后代之性別認知與情感認知。

以社會治理為例，性別統(tǒng)計為人口統(tǒng)計之大端，如無視性別選擇權，不僅可能導致統(tǒng)計數(shù)據(jù)失實，還會誘發(fā)家庭關系、社會關系混亂。

(三)有利于婚姻關系締結與角色定位

婚姻關系乃兩性的結合，我國目前尚未立法承認同性婚姻，根據(jù)《婚姻法》，僅得男性與女性締結婚姻關系。這為變性人或性別跨越者帶來法律適用難題。如雙性人僅得以身份證明和戶籍證明上的性別為準，和異性締結婚姻關系；變性人即便生理性別已經(jīng)通過變性手術進行改變，若未變更法律登記，仍僅得依據(jù)原性別和異性締結婚姻關系，這就造成事實上(生理上)的同性婚姻。

締結婚姻關系是性領域中重要的內容，也是主體進行性別變更的主要原因之一。因此圍繞變性人婚姻問題的立法與判例不僅數(shù)量較多，而且分歧較大。就立法層面，泰國和美國的部分州(如堪薩斯州)在立法中禁止公民變性后結婚。而英國、日本等國出臺變性法案，并未在立法中禁止變性人結婚，美國大部分州(如佛羅里達州、新澤西州)也在法律上承認變性之權利。就司法層面，歐洲人權法院在Goodwin v.United Kingdom案中支持變性人的結婚權，美國新澤西州的M.T.v.J.T.案也通過判決予以認可[3]138-142。

我國在立法上就變性人結婚問題尚未明確回應，但是司法和執(zhí)法實踐已走在前面進行了探索。例如民政部發(fā)布的《關于婚姻當事人一方變性后如何解除婚姻關系問題的答復》，蘭州出臺文件允許變性人進行婚姻登記，以行政方式認可婚姻權。又如進入司法程序的以變性人為當事人的“吳某訴王甲離婚糾紛”*湖南省長沙市中級人民法院(2012)長中民一終字第1114號民事判決書。、以變性人登記為訴爭標的我國香港地區(qū)“W訴婚姻登記機關變性人婚姻登記糾紛案”[9]99等。

可見，變性后婚姻權利是一個客觀存在的與現(xiàn)行兩性婚姻立法相錯位的問題，問題的解決唯有承認性別選擇權，否則立法邏輯問題難以化解。實際上我國部分地區(qū)的實踐探索也是在事實上對此法權予以承認。

(四)有利于社會角色識別

角色(role)是與社會組織或機構中某一位置與地位相適應的行為表現(xiàn)，是分析社會結構的重要概念，角色集成了主體在社會中的一套權利義務[10]3。不同的性別決定了主體具有不同的社會角色，分化為不同的社會分工，社會權利義務體系也因此而有所差異。人是社會性的動物，主體性別的選擇與變更必然外化為與其他主體權利義務關系的轉變，繼而影響社會角色和公共行為的遷移。

性別選擇權之法權塑造有助于主體恪守特定道德義務。浴室、廁所等私密性場所不僅關涉隱私權，而且與性別緊密掛鉤，具有極強的性別標識，彰顯了身份識別并外化為公共道德。但傳統(tǒng)的性別二元區(qū)分在面臨跨性別者時便產(chǎn)生尷尬。例如雙性人同時具備男女兩性表征，不管去男廁所還是女廁所均面臨道德危機，甚至沖擊法律秩序。

性別選擇權之法權塑造有助于明晰主體承擔特定社會責任。性別不同決定主體社會責任和分工的不同，所以明確主體性別，實現(xiàn)性別認同和法律性別的同一性具有重要意義。例如兵役是世界上絕大多數(shù)國家立法明確規(guī)定的公民義務。韓國實行普遍義務兵役制，依據(jù)韓國兵役法，適齡男性公民必須服兵役，若男性進行變性手術成為女性則可豁免兵役。泰國實行征兵制，適齡男子也必須服兵役，即便是“人妖”、變性人等跨性別者同樣要服兵役，除非取得心理學或醫(yī)學上的認證，通過心理檢測和生理檢查證明性別認同不同于身份證明上的性別。

三、權利來源·性質界定·權利邊界

(一)性別選擇的權利基礎

1.自然法基礎——自然權利

亨利·梅因曾指出，自然法決定了人類歷史的走向[11]43。古希臘哲學家在守望星空時將物質世界和道德世界融合于“自然”這一概念之中。他們倡導遵循自然，合乎自然的就是好的，就是正義的，探尋發(fā)現(xiàn)自然的秩序與比例、等級，并依此來構建人間的生活[12]37。自然被認為是不可違抗的，是具有神性的。西塞羅在《法律篇》中談到，“法律是植根于自然的、指揮應然行為并禁止相反行為的最高理性”[13]158。自然法乃“真正的法律”，“是與本性(nature)相合的正確的理性：它是普遍適用的、不變的和永恒的?！盵13]104

自然法源于對自然規(guī)律的認知與尊崇。性別多元既然合于自然，性別選擇亦當歸屬于自然性權利。徵諸典籍，性別多元既非臆想之虛像，亦非一時特異之個案，而是時常出現(xiàn)在各大文明的歷史文化影像之中，也躍然呈現(xiàn)于當下實踐需求之中。

佛教經(jīng)律《十誦律》規(guī)定了“五不男”或“五種不能男”，并把社會性別為男性的人卻又不能或難以為男子的五種人稱為“五種黃門”[14]34。

在《塔木德經(jīng)》及其他多部猶太典籍之中，就曾討論雙性人(Androgynos、Hermaphrodite)的法律地位，如將之歸于某一確定性別(男或女)，抑或單列一類性別，并就不同地區(qū)的規(guī)定模式予以闡述[15]11。

在我國古史典籍中，有關變性人的描述也到處可尋。歷史上關于變性人最為活躍的形象便是太監(jiān)，中國殷商時期和西方希臘文明時期均已出現(xiàn)相關記載。典型者如《圣經(jīng)》馬太福音第十九章中記載：“他是天生的閹人，有被人閹的，也有為天國而自閹的”；《史記》中記載，魏襄王十三年，“魏有女子化為丈夫”；在《漢書·卷二十七·五行志下之上》《后漢書·卷八十二下·徐登傳》《清史稿·卷四十·災異一》等史籍中亦不乏其例[16]38。

據(jù)現(xiàn)代醫(yī)學統(tǒng)計，雙性人或性別模糊者的數(shù)量達世界總人口的1%—4%[15]10。亦有學者指出，根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，目前德國每年約有三百到四百個性別模糊的嬰兒出生，例如同時具有男女性腺[17]26。由此可見，雙性人或性別模糊者、性別焦慮者等并非罕見、天生有罪的，更非有悖人倫、違背天理，而是人類繁衍、種群發(fā)展中由自然法則導引下的必然現(xiàn)象。古今中外的文化影像中都存在這類活生生的形象，立法不應將其拒之門外、視而不見，更不應視為病態(tài)怪胎，而是應合于自然，正視主體的多樣性。

另據(jù)統(tǒng)計，1931年世界首例變性手術后，全球已超過1萬多人變性，全世界每10萬人中有4個易性癥患者，目前我國大約有40萬人要求進行變性手術，已有1千余人做變性手術[18]8。

2.憲法基礎——基本人權

憲法作為寫滿權利的紙，是自然權利的實定化，是自然法落地生根的產(chǎn)物。國際性、區(qū)域性人權文本和各國國內憲法幾乎都將人權作為至關重要的內容進行規(guī)定，這為性別選擇權提供了憲法依據(jù)和法理棲息地。

1996年《性別權利國際法案》(The International Bill of Gender Right)專門就性別領域的人權進行了規(guī)定，其指出，個體對于自身性別的認知不是由生物性別或最初的社會性別決定的，每個人都有權(The Right to Define Gender Identity)重新確定自己的性別，不論是生物性別還是社會性別[3]25。

2007年《日惹原則——關于將國際人權法應用于性傾向和性別認同相關事務的原則》中指出，“所有人權是普遍、相互依存、不可分割和相互聯(lián)系的”，“性傾向和性別認同是每個人的尊嚴和人性中不可或缺的組成部分”。

歐洲人權公約雖未在條文內容上明確列明公民具有性別選擇的權利，但是歐洲人權法院在數(shù)十年的判例中已經(jīng)承認了這一人權。典型者如1980年“Van Oosterwijck v.Belgium”案，Van Oosterwijck進行變性手術改變生理性別，并因此向比利時相關部門申請變更性別登記，但遭到拒絕。歐洲人權委員會認為政府的行為違反了公民私生活受尊重權[3]16-23。這一案件之后，歐洲人權法院相繼處理了Ree v.United Kingdom案、Goodwin v.United Kingdom案等一系列案件。德國聯(lián)邦憲法法院援引憲法(基本法)之人權裁判變性人案件亦有之。如聯(lián)邦憲法法院第一庭1978年裁判的案號1BvL16/72之案件，當事人的生理性別為男性表征但心理認同為女性，經(jīng)變性手術后申請更改出生登記薄的性別，被駁回后提起憲法訴訟。德國聯(lián)邦憲法法院認為基本法保障人性尊嚴，其中包括個人得以自我負責的方式自由處置自己，決定自己的命運；基本法保障人格自由，個人的身份狀態(tài)應當具有符合其心理和生理狀態(tài)的性別[19]58。這些判例主要援引國際或地區(qū)性人權文本，以及國內憲法為依據(jù)進行裁判，以基本人權作為法理依據(jù)，論證性別變更之合理性。這些裁判推動了德國、英國等國家的變性法案立法工作。

性別選擇和變更直接關系人的尊嚴和自由，是人權的應有之義，這也是美國、日本、澳大利亞等國推進性別變更法案的直接法律動力。

我國《憲法》明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”，雖于第二章未明確表述性別選擇之人權，但文本中規(guī)定的人身自由(第37條)、人格尊嚴(第38條)應當自然延伸出性別選擇的權利。如前引判例中所指出的，個人享有負責任地處分自己、決定自己命運的自由，不能因此而受強制和歧視。這為我國建立性別選擇權法權制度提供了憲法依據(jù)。

3.民法基礎——自主性權利

傳統(tǒng)性別之二元區(qū)分模式存在性別角色的僵化性、歧視性和壓迫性。性別的多元化、可選擇性能夠彌合性別差異的傳統(tǒng)斷裂，有助于實現(xiàn)性別自我認同。安東尼·吉登斯指出，自我是不斷變化的，個人總是在所處歷史情境中根據(jù)某種描述識別自己的行為，進行自我認同，主體性表現(xiàn)便是具體社會環(huán)境中的自主選擇[20]35。性別的主體建構在哲學上具有重要意義，彰顯人擺脫性別的規(guī)定性，代之以主體性、能動性，這正是人格的內涵體現(xiàn)。黑格爾指出，抽象的自由在于否定性，“消除一切特殊性和規(guī)定性”[21]15?！叭恕?Person)，能夠“在有限性中知道自己是某種無限的、普遍的、自由的東西”，“純自我相關系”[21]45。能夠擺脫自然規(guī)律束縛的純粹自我相關性是主體的本質所在，這種主體性是民法的哲學根基[22]100。性別的自我選擇與變更體現(xiàn)了人為自然界立法，為自己立法，這種跨越有助于真正實現(xiàn)性別解放和性別平等。

民法既以主體性作為理論支柱，同時在具體制度上以民事權利的方式保障主體實現(xiàn)自由。民法以人身關系作為自身極為重要的調整對象，《民法通則》第5章第4節(jié)詳細規(guī)定自然人的人身權，《侵權責任法》第2條明確列出生命權、健康權、姓名權等權利，并以“等人身、財產(chǎn)權益”作兜底，以適應社會之變化發(fā)展，為新生的人身利益提供法律依據(jù)。

(二)性別選擇權的法權性質

1.人格權

性別選擇權系人格權。人格權系“人之為人”所具有的倫理價值的外化，以權利的技術手段保障“人所固有的東西”。在人格權制度框架中，人的倫理價值由內在的“主體性要素”轉化為“權利客體”，人格權便具備了民法上支配權、絕對權的屬性[23]56。基于不可剝奪、與生俱來的價值，人格權不可轉讓、不可剝奪、不容侵害，主體對生命、身體、自由、姓名、肖像等要素享有支配性地位[24]507。性別既是自然人與生俱來的生理屬性，也是社會文化塑造的區(qū)隔，自降生便天然享有，系人格之重要內容。性別不僅內在于人，關系人之尊嚴和自由價值，也外在于人，關系社會角色和主體認同，是人格的內生特質與外在標識的統(tǒng)一。性別選擇權以性別之人格要素為客體，系主體對性別的自主決定和支配。2007年《日惹原則》在序言中指出，“性別認同是每個人的尊嚴和人性中不可或缺的組成部分”，“是自決、尊嚴和自由最基本的方面之一”。

2.身體權

性別選擇權同時也是身體權。身體權指向身體及其利益，主體依此與生俱來的權利保障其身體的完整性，得有限度地支配其身體組織。性別選擇權直接關涉與生理屬性和身體器官相關的性別，決定了其具有身體權性質?！豆膊恐伟补芾砭株P于公民手術變性后變更戶口登記性別項目有關問題的批復》(公治[2008]478號)明確我國實施變性手術的公民申請變更戶口登記性別項目須“提供國內三級醫(yī)院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明”，實施變性手術，根據(jù)《變性手術技術管理規(guī)范(試行)》，患者需“有精神科醫(yī)師開具的易性癖病診斷證明，同時證明未見其他精神狀態(tài)異常；經(jīng)心理學專家測試，證明其心理上性取向的指向為異性，無其他心理變態(tài)”?？梢娢覈襁M行性別項目之登記變更，須存在醫(yī)學鑒定的易性癖病并實施變性手術，變性手術“是指通過整形外科手段(組織移植和器官再造)使易性癖病患者的生理性別與其心理性別相符，即切除其原有的性器官并重建新性別的體表性器官和第二性征”。意即性別之法律變更的前提是通過手術改變身體器官，從而使生理性別發(fā)生轉變，是主體對自己身體的支配。性別選擇權的身體權屬性為變性手術提供了更為堅實的法權基礎。

《性別權利國際法案》強調每個人都享有“控制和改變自己身體的權利”(The Right to Control and Change One’s Own Body)，有權為表達所選擇的性別而改變身體。日本《性同一性障礙者性別特例法案》(《性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律》)第三條規(guī)定性同一性障礙者申請性別變更“其身體需具備與其相異性別身體的性器相關部分有著近似的外觀”，并提交醫(yī)師診斷書，可見日本立法就變更性別也需要申請人對身體性器官進行改變。英國《性別識別法案》(Gender Recognition Act)第一條規(guī)定在法律核準的國家和地區(qū)實施變性手術的自然人可以申請性別識別證書。德國《特殊情形下姓名與性別變更法》(TSG)歷經(jīng)多次修正，1981年版本第八條第一款規(guī)定申請人須“持續(xù)無生育能力”及“實施變性手術”，但是2011年德國聯(lián)邦憲法法院推翻了這一要件，認為這種規(guī)定違憲，生育能力和身體處分受《基本法》保護，變性手術具有風險并可能長期損害健康，如果沒有醫(yī)學上的必然要求，法律不能強行要求自然人為改變法律地位而實施變性手術，手術超出了申請人證明以另一性別生活的程度[17]27。故而在英國和德國立法中，實施變性手術而改變身體器官不是必備要件，僅是可選擇的申請條件之一。在此要指出的是，相關國際人權文件中也認可了這一主張，表明已經(jīng)逐漸取得了國際的普遍認同，例如2007年《日惹原則》指出“任何人都不應為了使其性別認同得到法律承認這一需要而被迫接受醫(yī)療程序，包括性別再造術、絕育術或荷爾蒙治療。”法律意義上的性別變更已逐漸脫離變性手術，似乎性別選擇權與身體權逐漸剝離，但是也應同時看到，變性手術等生理性變更性別的法權基礎依然是具有身體權屬性的性別選擇權，性別的生理和社會雙重屬性決定了性別選擇權天然具有身體權性質。

3.身份權

性別不僅僅內在于人而具有消極屬性，其同時外化產(chǎn)生社會角色，與其他主體發(fā)生特定權利義務關系，故而性別選擇權不是單一的權利，其行使會衍射出相關權利，從而導致相關主體之間權利義務的變動。

身份權乃基于特定身份而產(chǎn)生的權利，身份是自然人在親屬關系等社會關系中處于的穩(wěn)定地位，具有特定性、穩(wěn)定性、利益性，例如夫妻之身份須存在夫妻之特定社會關系，夫與妻不可或缺，否則便不存在夫或妻之身份，也無由此產(chǎn)生的人身財產(chǎn)利益[25]34。性別選擇權引發(fā)性別之變更，而性別與婚姻家庭及其他社會關系息息相關，從而導致一系列身份上的變動，例如夫妻關系、親子關系、社保身份、特殊群體身份等。詳細而言，民事關系層面上如性別變更后夫妻身份、親子關系之變動，譬如性別選擇權主體對子女而言究為父或母；行政法權關系上如特定性別所享有的特別立法待遇，譬如性別選擇權主體是否享有勞動法、反家庭暴力法、社會保障制度等對女性的特殊保護；刑事法律層面如性別變更后是否構成特定犯罪主體或對象，譬如性別選擇權主體能夠成為強奸罪的實施主體或對象。

就性別選擇權立法的國家普遍對由此引發(fā)的身份權進行了明確。如日本《性同一性障礙者性別特例法案》第四條規(guī)定：“關于接受性別變更者在民法以及其他法律規(guī)定的適用，除了法律中有特殊規(guī)定，在性別問題上視其為其相異性別。關于前項的規(guī)定，除了在法律中有特殊規(guī)定外，在性別變更裁判做出前已產(chǎn)生的身份關系和權利義務并不受性別變更裁判的影響。”英國《性別識別法案》(Gender Recognition Act)第十二條關于親子關系之條文規(guī)定：“依據(jù)本法變更為獲得的性別，不影響自然人作為子女父親或母親的地位?！钡聡短厥馇樾蜗滦彰c性別變更法》(TSG)第十條第一款規(guī)定：“從決定具有法律效力起，申請人屬于另一性別，若法律無其他規(guī)定，其所適用的視性別而定的法律和義務取決于其性別?！钡谑粭l關于親子關系規(guī)定：“認可申請人屬于另一性別的決定不改變申請人與其父母子女的法律關系，只要其收養(yǎng)的子女是在決定生效前被收養(yǎng)的。這同樣適用于與其子女的子孫后輩的關系”。此外，針對刑事犯罪領域，英國《性別識別法案》第二十條就“特定性別的犯罪”進行了明確?！缎詣e權利國際法案》申明性別變更的人擁有“建立伴侶關系和結婚的權利”和“孕育或收養(yǎng)子女、撫養(yǎng)監(jiān)護子女等作為父母的權利”，對婚姻、親子身份關系予以保障。

(三)性別選擇權行使的必要條件

就目前各國立法來看，性別選擇權的行使不是無條件和任意的，而是設置有不同的限制，僅允許特定的情形才能適用。

日本《性同一性障礙者性別特例法案》僅適用于“性同一性障礙者”，指“雖然在生物學上有著很明確的性別，但是在心理上卻持續(xù)性的相信自己有著與自身相異的性別(以下稱為相異性別)，并且有意使自己在身體上以及社會表現(xiàn)上都呈現(xiàn)為相異性別的人?！逼渖暾堊兏詣e之裁判，需具備以下條件：“一、年齡為二十歲以上；二、目前處于未婚狀態(tài)；三、目前無未成年子女；四、沒有生殖腺或生殖腺的功能永久性的處于欠缺狀態(tài)；五、其身體需具備與其相異性別身體的性器相關部分有著近似的外觀?！?/p>

英國《性別識別法案》(Gender Recognition Act)規(guī)定申請主體應年滿十八周歲，須：a以其他性別生活，或者b已經(jīng)在法律的前提下改變生理性別。在a情形中，申請人應滿足：(1)患有或曾經(jīng)患有性別認同障礙；(2)至申請日已經(jīng)持續(xù)以獲得的性別生活滿兩年；(3)打算以獲得的性別持續(xù)生活直至死亡；(4)提供注冊醫(yī)師或注冊心理學家開具的性別認同障礙疾病報告。

德國《特殊情形下姓名與性別變更法》(TSG2009)第一條就姓名變更的條件規(guī)定：“第一，由于性別變更導致其與出生登記所載之性別不再相同，進而造成較大壓力，且飽受異議之苦至少3年之久；第二，存在較大之可能性，其對性別之歸屬感不會再發(fā)生變化”。申請變更法律上性別尚需申請人具備“持續(xù)無生育能力”及“實施變性手術”之條件。另外一種情形，2013年德國修正《民事身份登記法》(Personenstandsgesetz)，就性別選項在男性和女性之外增加了空白選項，這一空白選項既可以是暫時的，之后在男性和女性之間選擇，也可以是長期的，保持空白狀態(tài)。

《魁北克民法典》第71條規(guī)定申請變更出生證書上的性別需：(1)已成功通過藥物治療和接受了引起性器官的結構改變以改變第二性征的外科手術；(2)住所設在魁北克至少一年的未婚加拿大成年公民；(3)提交主治醫(yī)生的證明和另一名在魁北克執(zhí)業(yè)的醫(yī)生關于治療和手術已成功的證明。

我國民事性別變更登記適用于進行變性手術之后的自然人，依據(jù)2009年《變性手術技術管理規(guī)范(試行)》，變性手術的實施需要非常復雜的程序和嚴格的條件，例如患者必須提交無在案犯罪記錄證明、有精神科醫(yī)師開具的易性癖病診斷證明、心理學專家測試報告等，同時需滿足“(1)對變性的要求至少持續(xù)5年以上，且無反復過程；(2)術前接受心理、精神治療1年以上且無效；(3)未在婚姻狀態(tài)；(4)年齡大于20歲，是完全民事行為能力人；(5)無手術禁忌證”。實施變性手術的醫(yī)院和醫(yī)療人員必須符合相應的要求和標準，開展手術尚需經(jīng)醫(yī)院和倫理委員會同意，并將手術相關資料報送主管部門。

筆者主張，我國未來進行性別選擇權制度設計時，應遵循人權保障基本原則和人格權基本特征，尊重性別多元化和私權自治，參考國外立法和我國實踐探索，性別選擇權的行使應具備如下要件。

第一，設立變更性別登記的兩種情形。我國現(xiàn)行規(guī)范過于嚴格，將法律意義上的性別變更僅適用于實施變性手術的主體，實質上是將實施變性手術作為變更法律意義上性別的必要條件。這種模式有諸多弊端：其一，在一定程度上強迫申請人實施具有危險性的身體處分行為，背離身體權不容侵犯之原則，同時限制了性別變更。其二，變性手術帶有生理上的痛苦和危險，基于目前的醫(yī)療技術，性別矯正手術存在較大的風險，并發(fā)癥、醫(yī)療事故等均不可預料，并且會導致性功能喪失和肉體疼痛。其三，變性手術會導致患者產(chǎn)生精神后遺癥，具體影響仍有待明確，也正因為如此，我國2009年《變性手術技術管理規(guī)范(試行)》規(guī)定醫(yī)療機構需將有關信息報送主管部門，并將切除性腺送病理檢查，建立健全術后隨訪制度。故而宜借鑒英國立法模式，將實施變性手術作為可以申請變更性別的情形之一，而非唯一情形。增設“以其他性別生活”為變更法律意義上性別登記的申請情形。

第二，完全民事行為能力人。法律上具有完全民事行為能力人能夠充分辨認、控制自己的行為，可以自主行使權利并承擔相應的義務與責任。2009年《變性手術技術管理規(guī)范(試行)》針對實施變性手術而要求20歲以上，但這一年齡要求不能適用于所有的性別變更情形。

第三，“以其他性別生活”者須為性別焦慮者，持續(xù)無反復地以其他性別生活滿兩年。性別焦慮(Gender Dysphoria)是指心理上的性別不同于生理上的性別特征，從而產(chǎn)生的一系列不安和焦慮等狀態(tài)。其舊稱為性別認同障礙、易性癖等，美國精神醫(yī)學學會(APA)出版的《精神障礙診斷與統(tǒng)計手冊》第五版(DSM-5)采用“性別焦慮癥”取代性別認同障礙，進一步尊重和承認性別少數(shù)群體的性別觀念，而非以傳統(tǒng)疾病對待。權利主體應提供醫(yī)學或精神心理學的專業(yè)鑒定報告。

第四，未在婚姻狀態(tài)。多數(shù)國家立法中對性別變更設置有無婚姻存續(xù)的條件，例如日本《性同一性障礙者性別特例法案》、加拿大《魁北克民法典》等。英國雖然未限制婚姻狀態(tài)，但是存在婚姻關系或者同性伴侶關系的申請人僅能夠獲得臨時性別識別證書，婚姻關系或同性伴侶關系解除或宣判無效后才可以申請獲得正式性別識別證書。我國《變性手術技術管理規(guī)范(試行)》也有未處于婚姻關系的要求。概因我國尚未在立法層面承認同性伴侶關系，婚姻關系也尚停留在男性與女性結合的層面，故而在婚姻關系存續(xù)期間，一方進行性別變更勢必造成婚姻關系的內在法律矛盾，不符合法律要求。即使未來我國立法承認同性伴侶關系，從各國立法模式來看，其也非“婚姻”所能容納，更可能由單獨的同性伴侶法予以調整。所以性別變更需以不存在婚姻關系為要件。

但司法實務中，尚存在諸多婚內變性個案，民政部《關于婚姻當事人一方變性后如何解除婚姻關系問題的答復》承認了婚內變性的權利，可能誘發(fā)諸多家庭問題和社會問題。有鑒于此，未來高位階立法可借鑒域外立法，將“未婚”作為變性之限制性條件。一來穩(wěn)定現(xiàn)實家庭關系，二來無妨于子女教育，三則有利于維護基本人倫。

(四)性別選擇權行使的具體限制

1.告知義務

性別選擇權系人格權、身體權，具有絕對的排他性，任何人不得干涉和侵害，其行使自然不需經(jīng)其他民事主體的同意。但性別選擇權衍射至身份體系，關系他人身份或財產(chǎn)權益，自不得任意變更，如性別選擇權之行使需不存在婚姻關系，防止夫妻身份之受損。既無婚姻關系，與權利主體聯(lián)系最為緊密的便是直系親屬關系，性別變更帶來生活上身份關系之變動，如父子關系轉變?yōu)楦概P系，雖不涉法律上親子關系之變動，也不會影響權利義務關系。2009年《變性手術技術管理規(guī)范(試行)》“患者提供已告知直系親屬擬行變性手術的相關證明”，深值贊同。蓋我國傳統(tǒng)文化中族群意識較強，人不僅關乎自身，尚處于家族體系之中，性別變更雖一方面系自身事務，但另一方面亦關乎家族事務，例如祭祀、子嗣傳承等。故而在法權基礎上雖不能強求性別選擇權之行使經(jīng)他人同意，但可要求對直系親屬的告知義務。

2.注意義務

性別選擇權行使后，權利人獲得法律上的目標性別。權利人取得新性別后，如果法律沒有特殊規(guī)定，根據(jù)性別而設置有不同權利義務的法律將適用于新的性別。個人應就新獲得的性別而轉換性別角色，承擔相應的社會分工和社會權利義務。

其一，以獲得的性別重新定位社會角色，遵循該角色的社會公共道德。譬如在以性別為區(qū)分的公共設施使用上，須以獲得的性別使用相應的特定設施。女性變性為男性后，僅得去男性廁所、浴室，不得使用女性廁所、浴室。概因性別區(qū)分不僅是身份標識和隱私保障的重要的方式，而且是維持社會治安和秩序穩(wěn)定的重要方式。

其二，以新獲得的性別承擔相應的社會責任，承受新的性別角色所添加的行為規(guī)范?；谛詣e的不同，性別角色所負擔的行為規(guī)則亦有所差異。例如男性多為社會賦以堅韌、負責、包容之特性，承擔保護家國、扶養(yǎng)家庭成員、擔負危險作業(yè)之社會分工，女性多為社會賦以溫柔、細心、婉約之形象，承擔救死扶傷、撫育后代之社會分工。主體獲得新的性別后，其行為方式應符合相應的性別角色，遵循行為規(guī)則，否則會產(chǎn)生扭曲的社會行為導向，擾亂行為模式。同時尚須承擔應盡的社會責任，例如適齡男性服兵役，適齡女性參加相應的生殖保健工作等。

3.選擇限制

性別選擇的具體實施需要解決選擇什么性別和可以選擇幾次性別的現(xiàn)實問題。對此筆者認為宜采取類型限定和次數(shù)法定的模式。

羅馬法以來，對性別之分類及社會治理，無非于法律預設及制度構建兩方面承認“男”、“女”二性*如蓋尤斯認為：“毫無疑問，‘人’這個詞涵蓋女人和男人?！鄙w尤斯：《論尤利和巴比法》第10編，桑德羅·斯契巴尼，選編：《民法大全選譯·人法》，黃風，譯，中國政法大學出版社1995年版，第2頁。；但絕不否認經(jīng)驗世界確乎存在所謂雙性人(俗謂“陰陽人”或“雙身觀音”)，即生物學所謂“兩性畸形”(hermaphroditism)，醫(yī)學所謂雌雄間性(intersex)。至若雙性人選擇何種社會角色，則取決于其自身意愿或占主導地位之性特征，或男或女，法律調整無由亦無須于男女兩性外新增所謂“中性”，*羅馬法以類推方式解決雙性人問題。如烏爾比安認為：“人們問我們把兩性人(hermaphroditum)類推如何？我比較傾向于：把在他身上占主導地位的性視為他的性別。”烏爾比安：《論薩賓》第1編，桑德羅·斯契巴尼，選編：《民法大全選譯·人法》，黃風，譯，中國政法大學出版社1995年版，第22頁。誠如羅馬法諺所謂“人們不為那些可能只在某個偶然情況下出現(xiàn)的事物制定法律”(Ex his，quae forte uno aliquot casu accidere possunt，iura non constituuntur.)。法律無須為“中性”設立新生性別，現(xiàn)有性別制度足以解決相關問題，倘若新增，徒增繁瑣和體系沖突。所以性別選擇權應限制主體的目標性別選擇，不論是生理矯正方面還是法律認證方面，僅能在女性和男性之間選擇。

性別選擇的次數(shù)應是受法定限制的，以一次為宜，自然人僅得變更性別一次，而非多次。性別選擇權的現(xiàn)實基礎是生理性別與心理認同存在差異的性別焦慮，行使一次性別選擇權本就是為了達致主體的性別認同統(tǒng)一，實現(xiàn)了制度目的和法權價值。若允許多次變更性別，無異于主體對自身的多次否定，與性別焦慮的醫(yī)學和心理學認證也存有矛盾。此外，多次變更性別會引發(fā)社會秩序的混亂，相關權利義務和身份體系迷亂。

四、體系化位置

性別選擇權系主體之基本身份標識，關涉人之尊嚴，雖以憲法之基本人權為權利源泉，但《憲法》終歸國家根本大法，在我國現(xiàn)階段難以有效作為執(zhí)法司法依據(jù)予以操作，加之性別選擇權之制度建構較為復雜，需要諸多條文予以配套，顯然與《憲法》中關于公民權利的規(guī)定體例不符，故而以《憲法》規(guī)定并不合適?！缎谭ā贰秼D女權益保障法》《勞動法》等法律雖在內容上與性別發(fā)生牽連關系，但是《婦女權益保障法》僅著眼于女性，而性別選擇權具有雙向轉變，二者邏輯不合；亦不可能由《刑法》或《勞動法》等法律規(guī)定，既超出這些部門法的調整范圍，也與立法功能和宗旨不相適應。最佳的方式是交由民法處理，民法作為民事基本法，調整著主體最為基本的人身關系。其他部門法以民法規(guī)范為基礎較為常見，例如民事訴訟法、刑法、保險法等部門法中有關近親屬的界定均以民法為基準。

民法以財產(chǎn)關系和人身關系為調整對象，對人的調整在潘德克吞體系中并不明顯，而與之并立的法學階梯式卻更為明朗。古羅馬法中，人一直是市民法重要的調整內容，往往占據(jù)大量篇幅，蓋尤斯和優(yōu)士丁尼的《法學階梯》均在邏輯上遵循“人法—物法—訴訟法”的三段式結構，并為中世紀注釋法學派和《拿破侖法典》所承繼，由法國法系延續(xù)至今。蓋尤斯《法學階梯》將四卷中的第一卷用來論述人法，以人的身份為主要線索進行分類闡述[26]4。人法最為重要的內容乃自由人與奴隸的區(qū)分，自由人又區(qū)分為生來自由人和解放自由人，另一種重要的分類便是自權人和他權人。貫穿人法，不管是自由之身份取得，還是他權人之歸類，抑或是繼承權，都僅僅圍繞性別展開，可以說性別的不同決定了個人在羅馬法中身份和地位的不同。近代民法滌除了身份鉗制和壓迫的內容，以平等人格重塑民法，但人法仍然是重要組成部分，尤其在以法國民法典為代表的法學階梯式體系中，彰顯著在主體—客體對立中主體是第一性的[27]38。盡管潘德克吞體系打散了人法—物法的體系結構，但不可磨滅人法乃民法的重要內容這一事實。性別選擇權直接關系人法的重要標識——性別，是人法的重要邏輯環(huán)節(jié)?！犊笨嗣穹ǖ洹贰锻炼涿穹ǖ洹泛汀毒G色民法典草案》以民法文本或草案形式規(guī)定了性別選擇權。故而，在民法典編纂之際，宜趁此良機入典。

隨之而出現(xiàn)的問題是，在民法典編纂或未來修訂之時，如何確定性別選擇權之體系化位置。本文提供三種路徑：

第一種方案，民法典采法學階梯體例，區(qū)分編排人法和物法，在人法中規(guī)定性別選擇權；

第二種方案，人格權法獨立成編，在人格權項下規(guī)定性別選擇權；

第三種方案，在民法典總則中“自然人”章下規(guī)定性別選擇權，并于侵權法部分明確列出性別選擇權系侵權法保護對象。

第一種方案在邏輯體系和性別選擇權歸屬上最為合理，但我國移植潘德克吞體系已久，間隙日深，轉型至法學階梯體系已無可能。最新通過之《民法總則》采法學階梯體系，故第一種方案已不可行。

第二種方案以人格權獨立成編為前提，人格權獨立成編，彰顯人格尊嚴和人之為人，性別選擇權乃人之尊嚴的應有之義，乃人格和身份的重要標識，自可將其歸入其中。不僅在邏輯上周延圓滿，而且可為侵權法及其他單行法進行保障提供依據(jù)。但目前最新通過之《民法總則》已放棄人格權法獨立成編，遂此方案亦難以實現(xiàn)。

根據(jù)民法典編纂體例安排，第三種方案尚屬可行。性別選擇權系人格權、身份權、身體權，是主體人格的自然衍生，民法總則設自然人專章，可在此章中規(guī)定性別選擇權，在邏輯上亦較為通順。同時宜在侵權法部分中，規(guī)定侵權法保護客體時將性別選擇權和生命權、健康權等權益一同明確列舉。目前《民法總則》雖于第109條與110條采取“列舉+兜底”的方式規(guī)定人格權受保護，但并未明確規(guī)定性別選擇權，實屬可惜，惟待未來修訂之際予以補充。

[1] 李強，王進.社會失范與心理障礙[J].醫(yī)學與哲學，2005(4).

[2] 吳國平.變性人婚后變性及其婚姻家庭關系問題探析[J].西南政法大學學報，2011(3).

[3] 李燕.性別變更法律問題研究[M].北京:中國法制出版社，2014.

[4] J.Crocker，et al.，Social Stigma[A].in D.T.Gilbert，et al.，eds.，TheHandbookofSocialPsychology，vol.2[C].Boston，MA.：McGraw-Hill，1998.

[5] G.Julius，& William L.Kolb，Eds.ADictionaryoftheSocialSciences[M].New York：Free Press of Glencoe，1964.

[6] Johnson，David W.，& Frank P.Johnson.JoiningTogether：GroupTheoryandGroupSkills[M].Boston，Mass：Allyn & Bacon，1996.

[7] Marshall，Gordon，(Ed.)ConciseOxforddictionaryofSociology[M].Oxford，England：Oxford University Press，1994.

[8] 梅賢明，張?zhí)?，李炳?強奸雙性人可構成強奸既遂[J].人民司法·案例，2014(22).

[9] 桑志祥.W訴婚姻登記機關變性人婚姻登記糾紛案[J].人民司法·案例，2015(2).

[10] 簡資美.現(xiàn)代父母角色之探討[M].臺北:五南圖書，1982.

[11] [英]梅因.古代法[M].沈景一，譯.北京:商務印書館，1959.

[12] 張文顯.二十世紀西方法哲學思潮研究[M].北京:法律出版社，1996.

[13] [古羅馬]西塞羅.國家篇 法律篇[M].沈叔平，蘇力，譯.北京:商務印書館，1999.

[14] 張杰.中國古代的兩性人[J].中國性科學，2004(6).

[15] 李巖.法律中性別二元范式的批判及重構[J].法制與社會發(fā)展，2013(3).

[16] 梁明玉.論中國古代文學中的變性人現(xiàn)象與文化[J].內江師范學院學報，2012(3).

[17] 張慰.第三性別的法律地位——德國民事身份登記立法之變[J].德國研究，2013(4).

[18] 劉國生.變性人的發(fā)展歷史及其現(xiàn)狀[J].中國性科學，2006(9).

[19] 張永明.德國變性人法案與著名憲法裁判簡介[J].臺灣法學雜志，2008(118).

[20] 安東尼·吉登斯.現(xiàn)代性自我認同[M].趙旭東，方文，譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1998.

[21] [德]黑格爾.法哲學原理[M].范揚，張企泰，譯.北京:商務印書館，1961.

[22] 周清林.主體性的缺失與重構——權利能力研究[M].北京:法律出版社，2009.

[23] 馬俊駒，張翔.人格權的理論基礎及其立法體例[J].法學研究，2004(6).

[24] 王利明.民法[M].北京:中國人民大學出版社，2002.

[25] 史浩明.論身份權[J].蘇州大學學報：哲學社會科學版，2001(4).

[26] [古羅馬]蓋尤斯.法學階梯[M].黃風，譯.北京:中國政法大學出版社，1996.

[27] 徐國棟.民法典草案的基本結構——以民法的調整對象理論為中心[J].法學研究，2000(1).