曾 哲，鄭興華

(西南政法大學 行政法學院，重慶 401120)

鄭興華(1993-)，男，四川簡陽人，西南政法大學行政法學院碩士研究生。

一、問題緣起：基于法規(guī)范之權(quán)益保障缺陷

2000年3月10日起施行的行政訴訟法司法解釋，在第1條第2款的內(nèi)容中，對人民法院行政訴訟案件的受案范圍作出了否定性列舉，明確規(guī)定不具有強制力的行政指導行為不存在可訴性(1)。但是2018年2月8日施行的新行政訴訟法司法解釋，在否定列舉受案范圍的條款中，直接刪除了“不具有強制力的”的定語表述，明確規(guī)定行政指導行為不存在可訴性(2)。對排除行政指導行為屬于行政訴訟受案范圍的這一重要變化，司法解釋從整體上對行政指導行為是否具有法律上的強制力持否定態(tài)度，從而不認為行政指導行為存在訴訟救濟途徑。這就直接導致了當行政相對人合法權(quán)益因行政指導行為造成損害時，得不到訴訟救濟的這一權(quán)益保障的缺陷。

法諺常言，沒有救濟就沒有權(quán)利。盡管行政指導行為不存在法律強制性，屬于行政事實行為，接受和服從取決于自愿性，但是這種行為基于行政主體職責的權(quán)力性和行政相對人的地位不平等性，沒有掙脫出行政行為的行政性這一本質(zhì)屬性，往往存在著事實上的強制力，進而就行政相對人的權(quán)利義務可能產(chǎn)生法律上的利害關(guān)系，侵犯合法權(quán)益。既然權(quán)利存在著侵犯的可能，那么就應當存在權(quán)利救濟的必要性，而權(quán)利救濟當然包含訴訟途徑，這也是一個現(xiàn)代法治國家的內(nèi)在要求。同時，按行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，判斷行政行為是否可以進行訴訟救濟，以是否侵犯合法權(quán)益為標準。因此，部分行政行為不該排除訴訟救濟途徑，應當納入到行政訴訟的受案范圍。

本文擬以權(quán)益保障為分析視角，嘗試從行政指導行為的理論和實踐出發(fā)，闡述行政指導行為被排除訴訟救濟的原因以及該類行為存在訴訟救濟途徑的必要性和可能性的依據(jù)，然后對該類行為是否存在訴訟救濟途徑進行重新認識，最后歸納屬于行政訴訟受案范圍的可以進行訴訟救濟的行為。以期對保障行政相對人權(quán)益的訴訟救濟理論有些助益。

二、排除訴訟救濟的理論檢視

排除該類行為屬于行政訴訟的受案范圍，主要原因在于認為行政指導行為不存在訴訟救濟的必要性和可能性。探討行政指導行為存在訴訟救濟途徑，就必須首先對行政指導行為產(chǎn)生和演進的成因進行分析，檢視排除訴訟救濟的理論基礎。

(一)排除訴訟救濟必要性的理論檢視

部分學者認為，行政決定相較于行政指導行為，之所以存在訴訟救濟的必要性，就是因為行政決定與行政相對人權(quán)利義務有實際利害關(guān)系，可能損害其權(quán)益。而從行政指導行為的產(chǎn)生和演進上說，該類行為缺少訴訟救濟的必要性，即行政指導行為無損行政相對人的權(quán)益，對其權(quán)利義務無實際利害關(guān)系。

隨著市場經(jīng)濟制度的建構(gòu)和發(fā)展，客觀上說必然會影響行政主體行政管理活動的方式和手段不斷變化，從而也就會促進行政主體行政管理活動理論逐步完善與更新，這也就是行政主體轉(zhuǎn)變職能的過程。在這個時候，作為行政管理活動方式——行政指導，因其更為豐富、靈活、柔和以及有效，便應運而生。因此可以說，市場經(jīng)濟制度的產(chǎn)生和發(fā)展，是行政指導行為出現(xiàn)和發(fā)揮其獨特功效的根本原因。莫于川教授也指出，行政指導自“二戰(zhàn)”以來首先在日本，20世紀后半期陸續(xù)在德國、法國、英國、美國以及其他市場經(jīng)濟國家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當今市場經(jīng)濟國家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責[1]。我國的市場經(jīng)濟體制，即社會主義市場經(jīng)濟，是在20世紀90年代左右開始建立的，同時行政指導理論也逐步發(fā)展起來。行政指導行為逐漸被行政主體運用在行政管理活動之中，發(fā)揮著特別重要的作用，包括補充法律的缺陷和漏洞，協(xié)調(diào)不對稱的信息交流，特別是在柔性執(zhí)法和軟法之治等新穎的行政管理理念出現(xiàn)之后，慢慢成為行政主體剛?cè)岵鷮嵤┬姓芾淼牡湫痛矸绞健?/p>

行政指導行為既存在著法律政策的依據(jù)，也存在著大量行政實踐方面的經(jīng)驗，但是也有許多問題存在，其中最重要的一個方面，就是行政主體在行政管理活動中往往將行政指導行為質(zhì)變異化為不可違抗的行政決定和行政命令。這種行政主體實施名不副實的行政指導，在行政管理活動中必然侵害行政相對人的權(quán)益。所以行政相對人合理、正當、合法的權(quán)益需要確保獲得有效的訴訟救濟，即從權(quán)益保障的角度出發(fā)，通過必要且必須的司法干預是特別重要的途徑。這是出于維護市場經(jīng)濟體制正常運作、促進市場主體有效參與經(jīng)濟運行這一根本目的之考慮。

(二)排除訴訟救濟可能性的理論檢視

深究排除訴訟救濟的觀點，即無損行政相對人權(quán)益的行政指導行為，可以探尋出其不可訴的支撐是行政指導行為本身不存在訴訟救濟的可能性——沒有法律上的強制力。正因為這樣，才無損行政相對人的合法權(quán)益，沒有訴訟救濟的必要性。

司法解釋排除行政指導行為存在訴訟救濟途徑，也可以進行佐證。關(guān)于2000年施行的行政訴訟法司法解釋，從字面表述的含義對相關(guān)規(guī)定進行推敲，能得出一個重要的結(jié)論，即行政指導行為以是否具有“強制力”為標準進行劃分，包括“具有強制力”和“不具有強制力”這兩種基本類型。同時亦可推出，行政指導行為存在訴訟救濟的可能性——具有強制力。正是因為會存在這樣的解釋誤區(qū)，該司法解釋起草人之一甘文博士指出，增加“不具有強制力”的定語在行政指導行為之前，并非對該類行為進行的分類，其目的主要是說明不具有強制力是行政指導行為之性質(zhì)[2]25-26。所以，2018年施行的新行政訴訟法司法解釋直接明確規(guī)定行政指導行為不可訴。似乎可以得出這樣的道理：司法解釋排除行政指導行為訴訟救濟可能性的原因在于該類行為不具有強制力，不采取強制性的方式進行，相對靈活、也比較柔和，主要包括建議、勸告、鼓勵等，向行政相對人施加影響和作用。同時，它不要求行政相對人必須接受和服從，行政相對人違反行政指導行為也沒有法律上的強制后果，因此否認該類行為可能侵犯權(quán)益。

而分析行政指導行為不具有強制力的原因，在于兩個方面：第一，行政指導行為是行政事實行為。從理論上說，行政事實行為是特別復雜的行政法律現(xiàn)象，其理論框架脫胎于民法上的事實行為這一點是可以確認的，但是行政事實行為也有著在行政法上區(qū)別于民法的獨有特性。行政指導行為在理論上的分類就屬于行政事實行為，該類行為是行政主體作出的不以意思表示為必備要件的行為、不具有特定的法效力。由于行政指導行為不以意思表示為要件、不產(chǎn)生特定的法律效果，對于行政相對人而言也沒有拘束力，所以部分學者認為該類行為不是行政行為。第二，行政指導行為具有自愿性。這是對于行政相對人而言的，就是說行政主體作出行政指導行為后能否得到施行，對行政相對人來說沒有拘束力和執(zhí)行力，該類行為接受或者服從與否取決于行政相對人的自愿性，同時行政主體必須尊重行政相對人的自愿。這種自愿性是針對該類行為的非強制性而言，行政相對人有著自愿選擇的權(quán)利。因此，行政指導行為區(qū)別于行政決定。

正是因為行政指導行為不具有強制力，所以一般情況下部分學者主張該類行為是不屬于行政復議或者行政訴訟的受案范圍的，從而排除了復議或者訴訟救濟的可能性。如果行政相對人因為接受或者服從行政指導行為而導致了某種損失，這就是所謂的風險自擔。

事實上，筆者認為強制性不應當成為侵犯權(quán)益的前提條件，是否具有強制性和是否侵犯權(quán)益并沒有因果關(guān)系，并非僅有強制性的行為才可能侵犯權(quán)益；納入受案范圍的標準是行政行為侵犯了合法權(quán)益，該行為的前提是行政性而非強制性。不可否認的是，行政指導行為確實存在著區(qū)別于行政決定的重要法律特性，但是僅以行政指導行為不具有強制力而排除該類行為訴訟救濟的可能性，顯而易見，也是不夠充分的。理由有以下幾個方面：

第一，非強制性是從法律效力上而言的，也就是說該類行為沒有法律上的強制性，并不是說明其不存在事實上的強制力。我國法律未對行政指導的監(jiān)督做明確規(guī)定，這使得一些行政指導在具體實施過程中容易偏離原有的方向，并具有事實強制性[3]。實際上，行政主體實施行政行為時，背后往往伴隨著國家強制力的影子，這種事實上的強制性，至少肯定會使得行政相對人不得不接受或者服從該類行為，這是對其從心理上產(chǎn)生潛在的威懾所引起的必然反應。第二，盡管行政指導行為是行政事實行為，沒有法效力，但是行政事實行為也會與行政相對人的權(quán)利義務產(chǎn)生利害關(guān)系、對行政相對人的合法權(quán)益產(chǎn)生影響。章劍生教授指出，行政事實行為盡管不屬于行政決定的范疇，不具備行政決定的構(gòu)成要件，但它仍然是行政機關(guān)借助行政職權(quán)或者與行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)情形下實施的行政行為[4]345。由此我們可以得出行政事實行為同樣具有行政職權(quán)的屬性，既然行政指導行為屬于行政事實行為的一種，由于其職權(quán)屬性當然或多或少會損害行政相對人的合法權(quán)益。第三，正是由于行政指導行為具有事實上的強制性，行政相對人不得不進行慎重考慮，在是否接受或者服從行政指導行為之間，往往被迫作出符合行政主體希望的行為。這也表明，從一定程度上說，在某些情況下行政相對人并非自愿地接受或者服從行政指導，這也就背離了行政指導行為因其豐富、靈活、柔和以及有效的特點進行社會管理活動的初衷。

由此可見，行政指導行為完全可能損害行政相對人的權(quán)益，存在進行訴訟救濟的必要性；同時，行政指導行為盡管存在著非法律上的強制性，屬于事實行為，是否服從取決于行政相對人自愿，但是該類行為往往在現(xiàn)實生活中具備行政職權(quán)屬性，存在訴訟救濟的必要性。因此，從納入行政訴訟受案范圍的必要性和可能性兩個方面來說，實際上是存在可訴性的，不應當排除訴訟救濟的途徑。

三、行政指導內(nèi)涵的重新認識

行政指導行為是否存在著可訴性，必須回到原點，從行政指導行為的基本內(nèi)涵開始。就該類行為的基本內(nèi)涵而言，學者們的表述沒有太大的差異。例如，姜明安教授認為，行政指導是行政主體通過建議、勸導、告誡、激勵等非強制性手段引導行政相對人作出或者不作出一定行為，在為行政相對人提供信息服務和對相對人進行說服教育的過程中柔性實現(xiàn)行政管理的目標和任務[5]435。章劍生教授認為，行政指導是行政機關(guān)依法作出的，旨在引導特定行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，配合行政機關(guān)實現(xiàn)行政管理目的的一種行政行為，與行政決定的根本區(qū)別是行政指導對行政相對人不產(chǎn)生法效力，在性質(zhì)上屬于事實行為[4]423。

對此，我們可以得出以下啟示，行政指導行為不僅屬于行政事實行為，存在著非強制性、自愿性的法律特性，與此同時尤其重要的，該類行為還是行政主體實施的職權(quán)行為，屬于行政行為的一種，因此具有行政行為無法掙脫的行政性、權(quán)力性和不平等性以及可裁量性。這也是部分行政指導行為可能侵犯行政相對人權(quán)益、存在訴訟救濟的必要性與可能性、應當納入行政訴訟范圍的重要理論依據(jù)。

(一)行政指導本質(zhì)屬性是行政性

行政性是行政指導行為的本質(zhì)屬性和根本特征。行政是除立法和司法之外的國家活動[6]8。由此可見行政是相對于立法和司法而言的，是指行政主體依法實施的執(zhí)行法律、管理國家和社會的活動。孫晉教授指出，行政行為的分類之一就包括行政指導行為[7]。行政指導行為既然是行政主體實施行政管理活動的一種，當然具有行政性。章劍生教授也認為，它雖然對行政相對人不具有法效力，但它是行政機關(guān)基于行政職權(quán)作出的一種行政行為[4]424。

國內(nèi)不少學者認為，行政行為最重要或者其最基本的特征是具有強制性，而行政指導行為沒有一般行政行為的強制性，當然就沒有行政性，所以否認行政指導行為是行政行為，這其實是一種認識上的偏差。造成這種認識上的偏差的原因是人為地把強制性等同于行政性。從法理上說，行政性并非意味著強制性，行政主體實施行政管理活動的順利進行并非由國家強制力保障。在現(xiàn)代社會，由于民主政治的演進，行政的直接強制性要素越來越淡化，而平等、協(xié)商、參與也越來越成為行政的基本模式或者說是重要特征[5]6。盡管行政指導行為這種特殊的行政行為缺少行政決定等一般行政行為的法律強制性，其屬于行政法學研究范圍內(nèi)的行政現(xiàn)象，仍然是與行政主體實施行政職權(quán)相關(guān)聯(lián)的行政行為。

既然行政指導行為具有行政性，屬于行政行為，那么行政主體必須基于國家憲法、法律和相關(guān)行政法規(guī)以及政府規(guī)章實施行政指導，必須符合行政法治的原則，包括職權(quán)來源合法和行使職權(quán)程序合法，其目的在于通過引導行政相對人作出符合行政主體愿望的行為來實現(xiàn)行政管理活動的目標。莫于川教授也指出，行政指導行為是在不違背法的精神、原則和規(guī)則及政策要求的前提下，為實現(xiàn)一定行政目的而作出的，故其符合現(xiàn)代法治主義特別是實質(zhì)法治主義，是對傳統(tǒng)的(狹義)依法行政的一種必要補充，或者說是法治行政的一種特別表現(xiàn)形式[8]27?；谶@種行政性，行政主體實施行政指導行為時，不僅遵循法定職權(quán)，還要符合法定程序；不僅不能行政指導不作為，更重要的是要積極履行法律規(guī)定的行政指導職責。

(二)行政指導伴隨權(quán)力性和不平等性

由于行政指導行為具有行政性，屬于行政行為，那么從一定程度上說，這種特殊的行政行為往往伴隨著權(quán)力性，是行政主體依職權(quán)做出的一種行政行為。行政指導行為產(chǎn)生于二戰(zhàn)后的日本，在日本行政法學理上，行政指導被普遍認為是一種非權(quán)力性的事實行為[9]540-541。但是，從近些年來行政指導理論的發(fā)展來看，日本國內(nèi)的一些學者也逐漸在開始反思，該類行為是非權(quán)力性事實行為這一觀點本身是否存在科學性，例如，章志遠教授在其《行政指導基本問題研究》一文中寫到：“日本的今村成和教授指出，行政指導之所以發(fā)揮作用，是因為其背后有能夠發(fā)揮強制作用的行政權(quán)力間接的控制，那種不問實體的形式的觀點，是一種敷衍的觀點”[10]。由此可見，在作為行政指導行為理論發(fā)源地的日本，行政法學界也在反思該類行為非權(quán)力性的觀點。

盡管行政指導行為不具有強制性的法律效力，但是并不意味著該類行為不具有權(quán)力性，行政權(quán)力實現(xiàn)的方式只不過包括行政行為的法律強制性而已，就是說除了法律強制性以外，行政權(quán)力還可以通過其他非強制性的方式實現(xiàn)。孫晉教授提出，行政指導具備行政職權(quán)屬性[7]。章志遠教授也認為，行政指導是非權(quán)力性行為的說法是不能成立的，原因在于，這一認識將權(quán)力與強制直接劃等號，即認為凡是權(quán)力行為都具有強制力，而不具有強制力的行為都是非權(quán)力行為[10]。對此的科學理解是，強制性和權(quán)力性是不能等量齊觀的，即權(quán)力性不能等同于強制性。有權(quán)力并不意味著強制，同時沒有強制性并非意味著沒有權(quán)力性，這種觀點才是更加合理的解釋。由于行政指導是權(quán)力性行為，行政主體在運用行政權(quán)力進行行政指導的過程中，固守傳統(tǒng)的公權(quán)力觀念，采取傳統(tǒng)的命令——服從方式實施強制指導，使得行政指導相對人不得不聽從行政主體的指導方式和指導內(nèi)容[11]。作出行政指導行為的行政主體因行使行政職權(quán)進行管理活動而處于強勢地位，受此影響，接受和服從行政指導行為的行政相對人至少在事實上處于弱勢地位，所以雙方處于事實上的不平等地位。因此這種權(quán)力性和不平等性帶給行政相對人的則是事實上的強制性?；谶@種權(quán)力性和不平等性，行政指導就可能質(zhì)變異化為行政決定或者行政命令。

(三)行政指導具有多元化和可裁量性

多元化是指行政指導行為手段和方法的多樣化。姜明安教授也指出，行政指導屬于非要式行為，指導形式多種多樣[5]436。實施行政指導行為的手段多種多樣，行政主體既可以通過書面的手段，也可以通過口頭、網(wǎng)絡發(fā)布、電子信息等手段向行政相對人提供行政指導；實施行政指導的方法既可以采用勸告、建議，也可以采用協(xié)商、示范、意見等方法。正因為行政指導行為手段和方法多樣化，一般情況下法律難以同時也不可能對其明確具體地進行窮盡規(guī)定，所以行政機關(guān)根據(jù)具體情況作出行政指導行為。這就使得行政主體在行政指導活動中擁有特別大的裁量權(quán)，具有可裁量性。

信賴保護原則和合理行政原則，是行政主體實施行政指導行為必須遵循的重要原則?；谶@種多元化和可裁量性，行者主體在實施行政指導行為過程中，必須依法保障行政相對人的信賴利益，特別是在行政相對人接受或者服從該類行為后。同時，由于行政指導行為的方式、種類多元化，行政主體必須審慎裁量，符合最低限度的理性與立法授權(quán)的目的，保證行政指導的手段和目的存在著正當性。

綜上可觀，正是由于行政指導行為具有行政性、權(quán)力性和不平等性、多元化和可裁量性的法律特性，存在訴訟救濟的可能性；同時行政指導行為在實際運行過程中容易損害行政相對人合法權(quán)益，存在訴訟救濟的必要性。行政指導行為不應當排除在行政訴訟的受案范圍之外。

四、訴訟救濟的行政指導類型

在探尋行政指導行為是否應當進行訴訟救濟的過程中，必須首先分析行政訴訟的目的是什么。馬懷德教授指出，我國行政訴訟的首要目的或者根本目的是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益[12]。因此，筆者認為行政訴訟制度建立的根本目的在于為行政相對人合法權(quán)益提供有效的法律保障，而不是為行政主體違法的行政行為提供“合法性”的證明，而且行政訴訟這一目的直接決定哪些行政行為應當納入到行政訴訟的受案范圍。同時，行政訴訟法也確認了行政相對人提起行政訴訟的標準，即是認為行政行為是否侵犯其合法權(quán)益。上述可知，行政行為當然包括行政指導行為，該類行為也不可能排除權(quán)益損害的可能性，但是并非所有的行政指導行為都可能侵犯其的合法權(quán)益、都存在可訴性，只有可能與其權(quán)利義務存在利害關(guān)系、侵犯其合法權(quán)益的部分行政指導行為才存在著訴訟救濟的必要性，不應當排除在受案范圍之外。這些部分行政指導行為如下：

(一)違法的行政指導

行政法治原則是法治原則在行政領(lǐng)域的體現(xiàn)[8]26。行政指導行為存在違法的情形主要是行政主體不遵循該類行為所具有的行政性，行政性天然地包含在行政法治原則之中。在現(xiàn)階段，依法行政是法治政府遵循法治原則的一個最低標準和準則。

作為行政主體實施行政管理活動重要方式之一的行政指導，必須基于國家的法律、法規(guī)和政策，必須在法律、法規(guī)或國家政策范圍內(nèi)進行，不僅表現(xiàn)在行政指導行為有法律依據(jù)，同時也要依照法律規(guī)定的程序進行。但是從行政指導實踐的具體過程來看，一方面，行政指導的實體性法律規(guī)范在我國還比較缺乏，且主要散見于地方性法律規(guī)范，這就造成許多法律問題例如行政主體往往借助于相關(guān)的政策而規(guī)避法律規(guī)范；另一方面，關(guān)于行政指導的程序性法律規(guī)范也相對匱乏，同時基于行政相對人對行政指導具有自愿性、享有自主選擇權(quán)，這同樣也就造成了許多法律問題，諸如盲目或者隨意進行指導，并不尋求遵守相關(guān)法律依據(jù)。違法的行政指導有兩類：一類是行政指導依據(jù)和內(nèi)容違反了法律規(guī)范的內(nèi)容和國家政策，包括指導過程中濫用權(quán)力、無權(quán)指導、越權(quán)指導，另一類是行政指導違反法律規(guī)定的程序。因此，如果此類行政指導造成權(quán)益的損害，是不應當排除訴訟救濟方式的。如果行政相對人明知該類行為本身存在上述違法情形，但是為了自身因該類行政行為可能獲得的利益而造成自身合法權(quán)益損害的，至少應當減輕行政主體的責任，這是需要著重強調(diào)的一個方面。

(二)行政指導不作為

行政指導行為當然必須遵循高效便民原則，而高效便民原則卻是行政法治原則的延伸和擴展。高效便民原則的基本要求體現(xiàn)在行政主體實施行政指導行為的活動中，就是其必須積極履行行政指導這一法定職責，為行政相對人提供高效的行政指導，也就是要提高行政指導的行政效率。如果行政主體怠于實施行政指導行為，并由此給行政相對人造成損害的，則是行政不作為和行政侵權(quán)的表現(xiàn)。例如我國勞動法第67條規(guī)定：“各級人民政府應當把發(fā)展職業(yè)培訓納入社會經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)劃，鼓勵和支持有條件的企業(yè)、事業(yè)組織、社會團體和個人進行各種形式的職業(yè)培訓?！痹摋l規(guī)定的鼓勵事實上就是一種行政指導行為，對相關(guān)政府機構(gòu)而言是其應當積極履行的法定職責，對行政相對人而言則是其應當享有的合法權(quán)利，如果行政主體不積極履行或者說怠于履行行政指導的職責，同樣會影響行政管理活動秩序，影響行政相對人的權(quán)益，此種情況下，行政相對人可提起行政指導不作為之訴訟。

(三)質(zhì)變異化的行政指導

這種所謂的“指導” 實際上就是行政主體在行政管理活動中將行政指導行為質(zhì)變異化為不可違抗的行政決定和行政命令，或者名義上是行政指導行為而實質(zhì)上是行政決定和命令。事實上這種行政指導行為是行政相對人從內(nèi)心上無法接受和服從的，迫于行政主體的事實上存在的權(quán)力性和不平等性，造成了行政指導行為存在著事實上的強制性。孫晉教授也認為，一些行政指導行為盡管沒有法律上的強制性，但是存在事實上的強制力[7]。在此類行政指導中，顯而易見其存在著不應當具有的強制性，主要是指事實上的強制力。從本質(zhì)上說，這里的“指導”已經(jīng)異化質(zhì)變成為行政主體逃避訴訟、推卸行政責任而實施的行政決定或者行政命令。這樣一來，此類指導行為如果造成權(quán)益損害，當然可以按照《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定請求保護權(quán)益，向人民法院提起行政訴訟。

(四)脫離實際的行政指導

這種類型主要是指行政主體在實施行政指導行為過程中，因作出決策時所依據(jù)的相關(guān)信息錯誤從而造成決策脫離實際情況，特別是不遵循合理行政原則，進而導致行政指導行為本身就是錯誤的，最后行政相對人因為接受和服從了本身錯誤的行政指導行為就侵犯了其合法權(quán)益。此類行政指導侵犯相對人合法權(quán)利的原因在于，由于行政主體在信息資訊獲取等方面，對于行政相對人而言，處于優(yōu)勢地位，所以行政相對人有理由信賴行政主體實施的行政指導行為是經(jīng)過充分調(diào)研和論證過后深思熟慮的決策。這就表明了行政相對人的合法權(quán)益的損害和錯誤的行政指導行為存在因果關(guān)系。與此同時，急功近利而沒有考慮相關(guān)因素，作出脫離實際的行政指導行為，其本身就是一種失職的表現(xiàn)，因為正確實施該類行為是行政主體依法應當履行的職責。由此，如果此類指導行為造成行政相對人合法權(quán)益遭受損失，就應當給予一定的補償，而獲得補償?shù)耐緩胶头绞疆斎粦敯ㄔV訟救濟。并且通過司法救濟有利于提高行政指導行為的科學性，避免盲目性和隨意性。

(五)違反誠信的行政指導

這是行政指導行為具有多元化和裁量性的要求，也是遵循信賴利益保護原則的要求。正因為行政指導行為的多元化和裁量性，使得行政主體在行政管理活動中存在著濫用權(quán)力的可能性。同時，行政信賴保護中“信賴”的客體是相當廣泛的，絕非僅僅局限于具有單方性、處分性的具體行政行為，還應當包括行政主體頒布行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件的行為以及長期以來所形成的慣例、規(guī)則等，而行政指導、非拘束性行政計劃、行政承諾等非強制性行為(包括一些事實行為)也應在信賴的對象之列[13]。行政主體不得隨意變更已經(jīng)做出的行政行為，其中包括行政相對人已經(jīng)接受或者服從的行政指導；與此同時，行政主體實施行政指導行為過程中，對行政相對人所產(chǎn)生的信賴利益應當給予保護。行政主體濫用職權(quán)擅自改變行政指導的內(nèi)容肯定會直接導致行政公信力的下降和行政權(quán)威的下降，也不利于行政管理活動秩序的穩(wěn)定。對此，這種損害行政相對人信賴利益的行政指導行為，當然可以提起行政訴訟。

五、結(jié)語

最高人民法院的相關(guān)司法解釋明確否定列舉，排除行政指導行為存在可訴性，不認為該類行為存在訴訟救濟途徑。但是行政指導行為依據(jù)其存在的行政性、權(quán)力性、不平等性和多元化以及可裁量性，存在訴訟救濟的可能性；同時按《行政訴訟法》規(guī)定行政相對人提起行政訴訟的標準——行政行為是否侵犯其合法權(quán)益，存在著訴訟救濟的必要性。所以包括違法、質(zhì)變異化、脫離實際和違反誠信的行政指導以及行政指導不作為在內(nèi)的部分行政指導行為，當然應當存在可訴性，屬于行政訴訟受案范圍。我們應當建立符合我國行政法理論發(fā)展的行政指導救濟制度，根本出發(fā)點是要保障行政相對人的合法權(quán)益，首先看到行政指導行為 “指導”之形，同時更要看到部分該類行為“行政”之實。隨著包括行政指導理論在內(nèi)的行政法理論的不斷發(fā)展，建議在適時出臺新的司法解釋，完善行政指導行為的訴訟救濟制度，以保障行政相對人的合法權(quán)益。

注釋：

(1) 《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋[2000]8號)第1條第2款第4項規(guī)定，不具有強制力的行政指導行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

(2) 《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(法釋[2018]1號)第1條第2款第3項規(guī)定，行政指導行為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。

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