馬路瑤

（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008）

一、問題提出：被害人被迫作出承諾后行為人停止犯罪的武某強(qiáng)奸案

（一）案件事實(shí)與審理結(jié)果

2014年6月12日8時許，被告人武某在肅州區(qū)東洞鄉(xiāng)東洞村五組居民點(diǎn)西側(cè)耕地上趁同組村民被害人趙某獨(dú)自澆水之際，將其摔倒在地，并騎坐在前胸部，強(qiáng)行脫掉被害人褲子，用手在被害人下陰部、胸部撫摸、揉捏，強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系，遭到被害人強(qiáng)烈反抗。被告人武某顏面部、手臂等多處被被害人抓傷，雙方在撕扯的過程中掉入旁邊水渠，后被害人以謊言欺騙被告人說：“白天不行晚上到家可以?！北桓嫒怂鞂⒈缓θ朔砰_，后被害人即到東洞派出所報案。被告人武某于當(dāng)日被肅州區(qū)公安局抓獲。

原審法院認(rèn)為，被告人武某違背婦女意志，采用暴力手段強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系，因被告人意志以外的原因而未得逞，其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪（未遂）。上訴人武某以“其行為是犯罪中止，量刑過重”為由，提出上訴。二審法認(rèn)為，被害人不愿意，反抗激烈，強(qiáng)奸行為已不能得逞，在被害人謊言欺騙下中斷犯罪，不屬自動放棄犯罪的犯罪中止，一審認(rèn)定其行為屬未遂符合法律規(guī)定，且在量刑時考慮其有未遂、坦白情節(jié)，對其減輕處罰，不屬過重，因此維持原判①甘肅省酒泉市中級人民法院刑事裁定書（2014）酒刑一終字第91號。。

（二）爭議焦點(diǎn)：本案中強(qiáng)奸罪的停止形態(tài)是未遂還是中止

本案中，控辯雙方的主要爭議焦點(diǎn)是武某的犯罪行為的停止形態(tài)是未遂還是中止，進(jìn)而影響量刑從寬處罰的程度。從法院審理結(jié)果看，原審法院和二審法院均將武某的行為定性為強(qiáng)奸罪（未遂），武某犯罪中止的上訴理由并沒有被采納。我國《刑法》第23條第一款對犯罪未遂的概念下了定義，“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”；第二款則對犯罪未遂在量刑上的得減主義原則進(jìn)行了明確，“對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。第24條第一款明確了犯罪中止的概念，“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止”；第二款根據(jù)是否造成損害，對中止犯的量刑進(jìn)行了規(guī)定，“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。本案中，行為人武某在以對被害人實(shí)施暴力的手段意圖在違背被害人意愿的情況下，與被害人發(fā)生性關(guān)系，但在被害人被迫作出異時異地與行為人發(fā)生性關(guān)系承諾后，自動放棄了強(qiáng)奸行為的實(shí)施，但是其與之發(fā)生性關(guān)系的目的并沒有隨著行為的停止而消滅，而是意圖按照被害人在失去意志自由的情形下作出的承諾，在其他時間、其他地點(diǎn)對與其發(fā)生性關(guān)系。因而，本案中行為人對正在實(shí)行的犯罪行為確實(shí)是在自己意志支配下作出的放棄選擇，但是此自動選擇的作出與被害人被迫做出的承諾有因果關(guān)系，但由于被害人承諾并非其真實(shí)意思的表示，故行為人異時異地與被害人發(fā)生性關(guān)系實(shí)則違背被害人意志。由此可見，本案中武某犯罪行為的停止形態(tài)，既具備犯罪中止的在自己意志支配下作出停止犯罪行為之選擇的特征，而誘發(fā)其作出上述選擇的原因又是在其意志之外的，看起來具備犯罪未遂的出于行為人意志以外原因的特征，處于犯罪中止與犯罪未遂的模糊地帶。

二、被害人被迫作出不真實(shí)承諾后行為人停止犯罪行為的強(qiáng)奸案犯罪階段分析

以武某強(qiáng)奸案為例，這類被害人被迫作出異時異地與行為人發(fā)生性關(guān)系承諾的強(qiáng)奸案件中，行為人發(fā)現(xiàn)被害人獨(dú)自一人正在耕地等空曠而周圍幾乎沒有其他人的地點(diǎn)進(jìn)行挑水等勞作，準(zhǔn)備利用被害人這樣集中精力勞作而對于強(qiáng)奸犯罪警惕減少、有效呼救困難的條件伺機(jī)作案，為強(qiáng)奸罪的實(shí)施制造了條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人進(jìn)入了犯罪預(yù)備階段。行為人靠近被害人使得被害人隨時有受到其實(shí)力控制的可能性，其行為對于被害人的性自決權(quán)這一法益開始產(chǎn)生緊迫的危險，故此時應(yīng)認(rèn)為行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。行為人以強(qiáng)行與被害人發(fā)生性關(guān)系為目的實(shí)施的將其摔倒在地、騎在胸部、強(qiáng)脫褲子、撫摸和揉捏陰部和胸部等暴力行為，則是行為人于實(shí)行行為的持續(xù)過程中。被害人反抗無效后被迫作出不真實(shí)、不自由的承諾，行為人在接收到該承諾后，其出于自己對實(shí)現(xiàn)與被害人發(fā)生性關(guān)系的非法利益的方式、時間、地點(diǎn)進(jìn)行權(quán)衡而停止實(shí)行行為，因而在其自己選擇下強(qiáng)奸行為并沒有實(shí)施到實(shí)際與被害人發(fā)生性關(guān)系的終了程度。但是行為人之所以選擇停止實(shí)行行為，是因?yàn)楸缓θ嗽谛袨槿说膶?shí)力控制之下作出了不真實(shí)的承諾，在承諾后被害人并沒有真正履行而選擇了報案，被害人的這兩個行為皆為行為人意志以外的原因。

那么，行為人中斷實(shí)行行為后意圖按照被害人的承諾異時異地與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為，如果得以實(shí)施終了，是應(yīng)該評價為一個新的實(shí)行行為還是與前面被中斷了的強(qiáng)奸罪實(shí)行行為共同評價為一個行為？厘清本案中以行為人停止暴力的手段行為實(shí)施為界限的前后兩段是否可以評價為一個行為，也即是否可以承認(rèn)實(shí)行行為可以中斷，對于本案犯罪停止形態(tài)的判斷顯得尤為重要。如果認(rèn)為實(shí)行行為必須自始至終不間斷地實(shí)施，那么一經(jīng)行為人出于各種原因自動地停止而導(dǎo)致這次犯罪未發(fā)展到既遂階段，即應(yīng)該將自預(yù)備到著手再到停止這一階段的行為評價為犯罪中止，無論之后是否有其意志以外其他原因出現(xiàn)，使得后面準(zhǔn)備實(shí)行或者已經(jīng)著手正在實(shí)行的行為無法達(dá)到既遂，都不影響第一個犯罪中止的成立，至于是否最終與后一階段行為以“狹義的包括一罪”進(jìn)行評價，則是罪數(shù)問題；相反，如果認(rèn)為實(shí)行行為可以有所間斷，那么行為人自動停止后再因?yàn)槠湟庵疽酝馄渌蚨茨軐⒎缸锿七M(jìn)到既遂階段，則應(yīng)該評價為犯罪未遂。

筆者認(rèn)為，實(shí)行行為是否具有可中斷性，應(yīng)當(dāng)從刑法分則中對具體罪名的構(gòu)成要件的規(guī)定出發(fā)，具體地進(jìn)行判斷而不能一概而論。大塚仁教授曾對實(shí)行行為下過定義，他認(rèn)為“實(shí)行行為，可以解釋為作為符合構(gòu)成要件的構(gòu)成事實(shí)的具體性行為”；[1]而大谷實(shí)教授除了肯定實(shí)行行為的形式特征還認(rèn)為必須具備實(shí)質(zhì)特征，即“必須是具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險的實(shí)質(zhì)”。[2]但是無論是形式說還是形式加實(shí)質(zhì)說，實(shí)行行為滿足具備具體罪名的構(gòu)成要件所要求的構(gòu)成事實(shí)都是必要的。因此，判斷實(shí)行行為是否必須從一而終、過程中不能減輕對法益侵害的緊迫程度，應(yīng)當(dāng)考慮具體的罪本身的構(gòu)成要件，而不能空對對“構(gòu)成要件”這一抽象概念進(jìn)行判斷。一般認(rèn)為，實(shí)行行為有三種結(jié)構(gòu)形式，分別是單一行為、復(fù)合行為和集合行為，[3]這樣的劃分所依據(jù)的便是刑法分則中具體罪名構(gòu)成要件內(nèi)容的差異。本案所涉及的強(qiáng)奸罪，刑法第236條對其基本犯的罪狀規(guī)定為“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女”的行為，可見強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件中既包括以暴力、脅迫或者其他手段實(shí)施的手段行為，也包括違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系的結(jié)果行為，因而對于強(qiáng)奸罪來說，其實(shí)行行為應(yīng)包括其手段行為和結(jié)果行為兩部分，故強(qiáng)奸罪之實(shí)行行為的結(jié)構(gòu)形式應(yīng)為復(fù)合行為，即行為人既實(shí)施了手段行為又違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系實(shí)現(xiàn)了其主觀目的，才能認(rèn)為其實(shí)行行為完整地實(shí)施終了，而不能將將手段行為和結(jié)果行為拆分成兩個實(shí)行行為。

對于本案所涉及的強(qiáng)奸罪來說，筆者認(rèn)為實(shí)行行為應(yīng)當(dāng)具有不可間斷性，也即強(qiáng)奸罪的結(jié)果行為應(yīng)當(dāng)與手段行為之間具有時間和空間上的緊密性，而不能出現(xiàn)行為人自愿選擇而中斷卻不被評價為犯罪中止形態(tài)的情形?！皬?qiáng)奸”一詞可以拆為 “強(qiáng)”與“奸”。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，“強(qiáng)奸”一詞被解釋為“男子使用暴力與女子性交”，[4]1095對應(yīng)地“強(qiáng)”字此處應(yīng)解釋為“使用強(qiáng)力；強(qiáng)迫”，[4]1094“奸”字在此處應(yīng)解釋為“奸淫”，即“男女間發(fā)生不正當(dāng)?shù)男孕袨椤?。[4]661此為生活語言中強(qiáng)奸一詞的解釋，在法律語言中強(qiáng)奸與之并不完全重合，例如法條中明確規(guī)定了強(qiáng)奸罪的手段行為不僅有暴力一種，“奸”之“不正當(dāng)”性這一具有倫理道德意味的評價，在強(qiáng)奸罪中背德性不再是刑法評價的對象，違背婦女意志也即侵害婦女的性自決權(quán)才是刑法對強(qiáng)奸行為規(guī)制的原因。但是對生活用語中的強(qiáng)奸進(jìn)行解釋也給我們帶來了啟示，即強(qiáng)奸罪實(shí)行行為中的手段行為與結(jié)果行為兩者應(yīng)該是緊密結(jié)合在一起、不可分離的。從法學(xué)用語的角度，也應(yīng)當(dāng)肯定違背婦女意志與之發(fā)生性關(guān)系的結(jié)果行為與手段行為之間存在重要的聯(lián)系，對于與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為是否真正違背其意志，應(yīng)該綜合考慮行為人采取的手段，若婦女與其性交并非出于自愿，行為人必然需要采取強(qiáng)制性手段實(shí)現(xiàn)對婦女的實(shí)力控制。[5]“是否違背婦女意志，不應(yīng)只從表面上看婦女有無反抗、拒絕的表示，還應(yīng)考慮婦女是否能夠反抗、是否知道反抗、是否敢于反抗等情況”，[6]778也即通常所說的“三不”標(biāo)準(zhǔn)，而婦女在與行為人發(fā)生性關(guān)系時的不能反抗、不知反抗或不敢反抗的狀態(tài)，應(yīng)該與行為人暴力、脅迫或其他手段的行為具有直接的因果關(guān)系，即“暴力、脅迫與其他手段都必須達(dá)到使婦女明顯難以反抗的程度”。[6]779如果認(rèn)為暴力、脅迫或者以其他手段實(shí)施的對被害人實(shí)現(xiàn)實(shí)力控制的行為可以中斷，那么從中斷開始到再次回復(fù)到實(shí)力控制狀態(tài)的“空白期”中，行為人并不能使得被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗的狀態(tài)一直持續(xù)。如果認(rèn)為可以將行為人停止對被害人實(shí)施達(dá)到實(shí)力控制的手段行為的空白期單獨(dú)從實(shí)行行為中剔除，而將空白期之前的行為與之后的行為人為地拼接成一個完整地手段行為，并將人為拼接的手段行為與強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的結(jié)果行為在時空上具有緊密性視作符合實(shí)行行為未間斷，不免產(chǎn)生矛盾——客觀上明明手段行為已經(jīng)出現(xiàn)間斷，卻人為地將整個實(shí)行行為視為緊密、持續(xù)而不間斷。

另外，根據(jù)體系解釋的方法，可以從刑法對搶劫罪的規(guī)定得到印證?！缎谭ā返?63條對于搶劫罪基本犯的罪狀規(guī)定為“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物”的行為，從法律條文來看其與強(qiáng)奸罪的區(qū)別就在于前罪的結(jié)果行為與后罪的目的行為不同。搶劫罪作為結(jié)果犯，其目的行為是迫使被害人交付財物或者說是行為人強(qiáng)行取得被害人所有或者保管的財物，最終以被害人喪失財物的所有或占有之結(jié)果的出現(xiàn)為本罪既遂；而強(qiáng)奸罪作為行為犯，其結(jié)果行為則是違背婦女意志強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系，結(jié)果行為實(shí)施終了即為本罪既遂。雖然兩罪存在差異，但是其實(shí)行行為的構(gòu)成模式具有較高的相似度，都是為了實(shí)現(xiàn)行為人具有嚴(yán)重不法性的目的，以暴力、脅迫或其他手段對被害人實(shí)施足以實(shí)力控制而使被害人不能反抗、不知反抗或不敢反抗，在被害人難以反抗的狀態(tài)下，行為人當(dāng)場實(shí)施結(jié)果行為或目的行為，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)其不法目的。一般認(rèn)為，“對于搶劫罪的成立來說，‘兩個當(dāng)場’的含義是當(dāng)場使用暴力，當(dāng)場劫取財物（表行為）；對于搶劫罪的既遂來說，‘兩個當(dāng)場’的含義是‘當(dāng)場使用暴力，當(dāng)場取得財物（表結(jié)果）’”。[7]雖然學(xué)界對搶劫罪兩個當(dāng)場的討論經(jīng)歷了需要說、擴(kuò)張說再到不要說的變化，但是筆者認(rèn)為當(dāng)場對被害人的人身安全造成緊迫的威脅，劫取或者取得財務(wù)或財產(chǎn)性利益的時間地點(diǎn)不排除相對手段行為發(fā)生轉(zhuǎn)移的可能性，但實(shí)力控制如果一直處于持續(xù)狀態(tài)，也應(yīng)該認(rèn)為目的行為具有當(dāng)場性。因而，與強(qiáng)奸罪行為結(jié)構(gòu)具有高度相似形的搶劫罪的成立，需要目的行為的實(shí)施建立在手段行為本身不間斷、目的行為與手段行為在實(shí)際上具有緊密而不可分離的銜接性的基礎(chǔ)上。既然強(qiáng)奸罪與搶劫罪同樣規(guī)定在我國刑法分則中，法條中對其行為模式的表述極為相似，那么如果認(rèn)為強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為可以出現(xiàn)手段行為間斷，也即行為人對被害人的實(shí)力控制出現(xiàn)間斷，或者手段行為與目的行為之間不具有時間上的銜接性，那么從體系解釋的角度來看，這將出現(xiàn)法律適用上的矛盾。

由上分析可知，對于強(qiáng)奸罪這一需要手段行為持續(xù)不間斷、手段行為與目的行為具有緊湊性的犯罪來說，其實(shí)行行為是不具有可間斷性的。武某強(qiáng)奸案之二審法院所謂的“中斷犯罪”的表述并不妥當(dāng)，其所謂中斷如果表述為停止更為合適，也即行為人武某因?yàn)橥Ｖ沽耸侄涡袨榈膶?shí)施，其造成被害人難以反抗的狀態(tài)事實(shí)上已然結(jié)束，其已經(jīng)失去對被害人的實(shí)力控制，更勿言實(shí)力控制將迫使被害人被迫與行為人發(fā)生性關(guān)系的結(jié)果行為是否可以實(shí)施，因?yàn)閷?shí)施結(jié)果行為的前提已不存在。行為人手段行為的停止，與被害人不真實(shí)、不自由異時異地與行為人發(fā)生性關(guān)系的承諾具有直接因果關(guān)系。停止后，行為人欲與被害人異時異地“和奸”，由被害人在上一階段手段行為停止前強(qiáng)烈的反抗可以認(rèn)為被害人對于與行為人發(fā)生性關(guān)系并非自愿，在身體受到強(qiáng)制時作出不真實(shí)的承諾是被害人為了避免當(dāng)場受到更大的侵害而使的“緩兵之計”，而被害人在脫離行為人的實(shí)力控制后立即報案也印證了其自始至終并未有與行為人自愿發(fā)生性關(guān)系的主觀意圖。行為人意圖在停止后繼續(xù)與該被害人在異時異地發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己將要實(shí)施的行為，實(shí)際上是違反被害人意志進(jìn)而產(chǎn)生侵害被害人性自決權(quán)的危害后果，但未預(yù)見，而是產(chǎn)生了以為被害人對于與自己發(fā)生性關(guān)系的態(tài)度有從反對到同意之變化的認(rèn)識錯誤，而強(qiáng)奸罪并非屬于過失犯罪，如果行為人不具有主觀上侵害婦女性自決權(quán)的故意而是認(rèn)為自己的行為不違反婦女的意志，這樣疏忽大意的過失并不符合強(qiáng)奸罪要求行為人具有主觀故意的構(gòu)成要件。因而，對于本案行為人武某停止手段行為之后意圖實(shí)施的非罪化的行為，并無所謂犯罪階段的討論，故對本案中行為人犯罪行為的討論只需截止到其停止對被害人實(shí)施暴力使得被害人脫離緊迫危險即可。

三、作為犯罪中止與犯罪未遂區(qū)分關(guān)鍵的自動性之辨析

同屬于犯罪為完成形態(tài)的犯罪中止與犯罪未遂，在行為人著手實(shí)施犯罪行為后，有司法工作者認(rèn)為兩者區(qū)分的關(guān)鍵在于 “未完成犯罪的原因不同”，犯罪中止是 “行為人在自認(rèn)為能將犯罪進(jìn)行到底的情形下自動放棄犯罪”，而犯罪未遂是“犯罪人因意志以外的原因被迫放棄犯罪”。[8]筆者認(rèn)同該觀點(diǎn)中對于兩者區(qū)分關(guān)鍵的概括即 “未完成犯罪的原因不同”，但是不認(rèn)同其認(rèn)為自動與被迫即窮盡了所有原因的表述。一方面，犯罪未遂除了未實(shí)施終了的未遂之外，還有實(shí)施終了的未遂，也即結(jié)果犯中行為人本以為將犯罪行為實(shí)施終了就可以發(fā)生符合構(gòu)成要件的結(jié)果，但是事實(shí)上行為人將行為實(shí)施完畢之后由于方法、對象或者出現(xiàn)了其他介入因素等，并未發(fā)生損害結(jié)果，這種犯罪未遂顯然不是由于行為人被迫放棄犯罪。另一方面，即使僅在實(shí)行行為未實(shí)施終了的階段即將犯罪定格于未完成形態(tài)，自動與被迫仍不能窮盡行為人停止實(shí)行行為的事實(shí)的所有主觀心態(tài)。在我國的民法中，一方民事主體使對方作出違背自己真實(shí)意思的行為的情況分為三種，即欺詐、脅迫和乘人之危。在刑法中，基于其規(guī)制的是行為人作出的具有法益侵害性的行為，在有被害人的犯罪中并不會出現(xiàn)被害人乘行為人之危使行為人在違背自己真實(shí)意志的情況下停止犯罪行為的情況。但是在有被害人的犯罪中，被害人對行為人作出不真實(shí)的承諾從而使行為人停止犯罪行為的實(shí)施而意圖轉(zhuǎn)向以非罪化的方式實(shí)施一定行為，或者就此停止不再實(shí)施其他行為，或者停止前一階段犯罪行為的實(shí)施轉(zhuǎn)向另一犯罪行為的實(shí)施，其對前一階段犯罪行為的停止確實(shí)是出于自己的選擇，但是停止行為是在受到了被害人欺騙的前提下而違背自己真實(shí)意思作出，與民法中的欺詐有相似之處。而上面引述的觀點(diǎn)中所認(rèn)為的“被迫”，則應(yīng)該類似于民法中的脅迫，只是這種“脅迫”不僅可能來自被害人，還可能來自其他外界客觀原因，使得行為人認(rèn)為自己不具有繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的可能性。民法中將欺詐與脅迫區(qū)分開，刑法中也應(yīng)當(dāng)將接受虛假承諾與被迫區(qū)分開，因?yàn)閮煞N情況下行為人停止犯罪行為的主觀心態(tài)是有差異的。因而，對于行為人停止犯罪實(shí)行行為來說，至少包括以下三種情況，分別是自愿停止、接受被害人不真實(shí)承諾而停止和被迫停止。

行為人在被害人被迫作出異時異地與行為人發(fā)生性關(guān)系承諾后停止犯罪行為的強(qiáng)奸案中，所涉及的是行為人對正在實(shí)施的實(shí)行行為的停止，因而本文不再對處于其他犯罪階段的犯罪中止和犯罪未遂的區(qū)分要點(diǎn)進(jìn)行分析，本文僅對實(shí)行行為停止的犯罪中止和犯罪未遂未完成犯罪的原因之差異進(jìn)行辨析。袁彬教授認(rèn)為，中止犯相對于一般犯罪來說其構(gòu)成要件的特殊性在于“一是犯罪客體的未受侵害性；二是犯罪客觀方面的未完成性；三是犯罪主觀方面的轉(zhuǎn)變性”，其中作為第二點(diǎn)的“犯罪客觀方面的自動未完成性又可以具體分為自動性、未完成性和因果性（或者稱為有效性）”。[9]未實(shí)施終了的未遂犯與之相比，相同之處在于犯罪客體具有未受侵害性，也即雖然為刑法所保護(hù)的法益雖然在行為實(shí)施過程中受到緊迫的危險，但是并未受到徹底的、達(dá)到構(gòu)成要件所要求的嚴(yán)重程度的侵害；在客觀方面則是實(shí)行行為都是未實(shí)施終了即停止，具有未完成性，而且這種停止行為與未達(dá)到犯罪既遂具有直接的因果關(guān)系，也即中止犯與未遂犯對于正在實(shí)施的實(shí)行行為的停止都需要具有有效性。自動性應(yīng)當(dāng)是區(qū)分停止正在實(shí)施的犯罪行為究竟是屬于犯罪中止還是犯罪未遂最為關(guān)鍵的因素。不過筆者對于袁彬教授將自動性歸入中止犯客觀方面的特性不能完全認(rèn)同，在筆者看來自動性是對主觀上從先前有實(shí)施犯罪的故意轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極追求犯罪行為停止的“故意”的概括，也即應(yīng)歸入主觀方面。自愿停止犯罪行為這種出于行為人真實(shí)意思的行為選擇當(dāng)然具有自動性，應(yīng)當(dāng)評價為犯罪中止；被迫停止犯罪行為這種受到被害人強(qiáng)力反抗或者外界其他因素導(dǎo)致行為人認(rèn)為不能實(shí)施終了進(jìn)而選擇停止行為的情況，具有非自動性，應(yīng)當(dāng)評價為犯罪未遂。那么行為人因?yàn)楸缓θ瞬徽鎸?shí)的承諾而停止犯罪行為的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具有自動性還是非自動性需要進(jìn)一步探討。

四、行為人接受被害人不真實(shí)承諾而停止犯罪行為應(yīng)評價為具有自動性

趙秉志教授曾經(jīng)對因?qū)Ρ缓θ嗽谔厥馇闆r下的“承諾”即施計哄騙信以為真而未完成犯罪案件的定性問題進(jìn)行過討論，認(rèn)為應(yīng)屬犯罪未遂。趙秉志教授從實(shí)質(zhì)上對此進(jìn)行分析，一方面，行為人放棄犯罪的完成是基于不用再實(shí)施犯罪便可滿足其犯罪追求的非法利益的錯誤認(rèn)識，因而這在實(shí)質(zhì)上是違背行為人并未自動放棄的犯罪意志的，不具有自愿性；另一方面，這種情況下被害人的不真實(shí)承諾不能兌現(xiàn)，行為人再次實(shí)施犯罪的可能性大，其人身危險性并不低于被迫停止犯罪行為的情況。[10]由此可見，對于行為人因接受被害人被迫作出不真實(shí)承諾而停止犯罪行為這種情況，在趙秉志教授看來并不具有自動性，而應(yīng)歸入具有非自動性范疇，也即應(yīng)被評價為犯罪未遂。申言之，這種觀點(diǎn)將自動性等同于自愿性，基于停止行為是否實(shí)質(zhì)違反行為人真實(shí)意志、行為人人身危險性是否因停止行為而減小等的判斷，應(yīng)該排除行為人在違反真實(shí)意思的情況下作出的停止行為的情況。而德國聯(lián)邦最高法院在審理一個與本案情境相似的案件時，肯定了行為人的任意性（即自動性），其關(guān)鍵的理由是“行為人雖然受到外部的影響但仍然處在自己可以決定是否要繼續(xù)實(shí)施的狀態(tài)”，其判斷標(biāo)準(zhǔn)一是 “是否存在妨礙行為人完成犯罪的外部的強(qiáng)制事態(tài)”，二是“妨礙行為人完成犯罪的外部的強(qiáng)制事態(tài)是否對行為人造成精神上的壓迫而使其不能實(shí)施”，因?yàn)樵诘聡谭ㄖ胁⒉灰蠓缸镏兄沟某闪⒈仨毣诟呱械膭訖C(jī)，只是因?yàn)樾袨槿朔艞壏缸锏倪x擇避免更壞的損害結(jié)果的發(fā)生。程紅副教授對于肯定該案中行為人的任意性是持贊成態(tài)度的，她認(rèn)為任意性判斷的評價對象僅應(yīng)是“行為人基于所感知的外部事態(tài)”，而非“他認(rèn)識之外所存在的客觀事實(shí)”，因而行為人基于相信對方提議的真實(shí)性而停止犯罪行為的實(shí)施，與行為人基于被害人出于真心的提議而停止犯罪行為的實(shí)施的任意性是相同的①簡單案情如下：甲意圖強(qiáng)奸在樹林中散步時遇到的乙，在襲擊該女使其陷人不能抗拒的狀態(tài)后，乙請求甲讓她稍微休息一下然后任其奸淫，當(dāng)然這并非真心而只是希望拖延時間，以便向附近走過的人求救。甲答應(yīng)了乙的請求停止了犯罪行為。此后，由于兩個散步者經(jīng)過，乙向他們求救，甲便逃跑了。。[11]由此可見，在學(xué)界和國內(nèi)外的司法實(shí)踐中，對行為人因?yàn)楸缓θ瞬徽鎸?shí)的承諾而停止犯罪行為的自動性之判斷，確實(shí)存在較大爭議。

筆者認(rèn)為，行為人接受被害人不真實(shí)承諾而停止犯罪行為進(jìn)而意圖以非罪化的行為實(shí)現(xiàn)目的這類案件中，行為人的自動性應(yīng)該被肯定，也即此類處于自愿與被迫之間模糊地帶的情形應(yīng)被歸入自動性范疇，進(jìn)而將行為的犯罪停止形態(tài)評價為犯罪中止。

第一，被害人迫于無奈作出的違反自己真實(shí)意思而足以使行為人產(chǎn)生信任的承諾，在外觀上與基于自愿作出的異時異地與行為人發(fā)生性關(guān)系等承諾并不能使行為人作出準(zhǔn)確的判斷。雖然在行為人開始著手實(shí)施犯罪行為時，被害人以其強(qiáng)烈的反抗使得行為人可以明確知曉其與被害人發(fā)生性關(guān)系是違背被害人意志的，但是正如犯罪行為人可以在犯罪行為實(shí)施過程中轉(zhuǎn)變主觀上的態(tài)度，享有性自決權(quán)的被害人也可能在犯罪行為實(shí)施的過程中對于與行為人發(fā)生性關(guān)系的態(tài)度發(fā)生轉(zhuǎn)變，不排除其一開始確實(shí)同意與之發(fā)生性關(guān)系但某一瞬間對行為人產(chǎn)生好感而轉(zhuǎn)為同意，或者一開始行為人基于擔(dān)心他人對自己產(chǎn)生個人生活不檢點(diǎn)等負(fù)面評價，但實(shí)際上希望與行為人發(fā)生性關(guān)系，而在內(nèi)心矛盾的支配下作出反抗等情形的可能性。而被害人內(nèi)心的真實(shí)想法及其在過程中的變化，行為人通過其外化的表現(xiàn)難以作出準(zhǔn)確的判斷。如果可以認(rèn)為行為人可以通過被害人外化行為的變化得出唯一確定的答案，那么被害人不真實(shí)的承諾正是行為人相信被害人此刻已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽概c自己發(fā)生性關(guān)系的合理理由。行為人放棄以具有刑事違法性的行為方式實(shí)現(xiàn)與被害人發(fā)生性關(guān)系的目的，意圖以合法的方式實(shí)現(xiàn)目的，對于其停止后將要實(shí)施的行為來說，即使如愿實(shí)施終了也不能構(gòu)成強(qiáng)奸罪，也即以合法的行為實(shí)現(xiàn)，其在主觀惡性上與被迫停止犯罪行為的犯罪未遂相比要更輕。

第二，停止犯罪行為而不放棄其最初與被害人發(fā)生性關(guān)系的目的，與行為人日后再次實(shí)施強(qiáng)奸行為可能性的大小并沒有必然聯(lián)系。發(fā)生性關(guān)系的行為本身并不必然違法，不違背婦女意志的“和奸”或曰“通奸”雖然在道德上可能會被一些固守傳統(tǒng)觀念的人批評，因?yàn)椤凹椤弊值尼屃x已含有男女關(guān)系的發(fā)生具有不正當(dāng)性的意味，也可能會出現(xiàn)已婚者對忠誠義務(wù)違反之違反婚姻法的情況，但是這些在當(dāng)前都不具有刑事違法性。如果被害人基于對行為人所擁有的雄性力量的崇拜等原因確實(shí)從不同意與之發(fā)生性關(guān)系轉(zhuǎn)向同意，雖然不排除給行為人造成可以用暴力、脅迫或其他方法實(shí)現(xiàn)“征服”婦女與之自愿發(fā)生性關(guān)系的心理暗示的可能性，但是這不代表具有誘發(fā)行為人在本次犯罪行為停止之后再次選擇犯罪的必然性。如果單純地根據(jù)行為人不徹底消除與被害人發(fā)生性關(guān)系的主觀目的，就認(rèn)為其具有較大的再犯可能性、較強(qiáng)的人身危險性，那么可能會導(dǎo)致明明行為人的意圖是放棄強(qiáng)奸進(jìn)行和奸，卻被不分目的實(shí)現(xiàn)的手段是否合法就被認(rèn)定為其目的符合強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件，進(jìn)而以特殊預(yù)防之名對其行為錯誤地定性、錯誤地量刑。

第三，自動性應(yīng)強(qiáng)調(diào)行為人停止當(dāng)前正在實(shí)施的犯罪行為是基于自己意志的支配，也即行為人在作出停止行為的選擇時，其主觀上的認(rèn)識是“自愿”放棄，無論其是否對誘發(fā)其放棄的客觀原因存在認(rèn)識錯誤。這種存在認(rèn)識錯誤的自主選擇與其未受不真實(shí)承諾自愿作出選擇在動機(jī)上存在一定差異，但是這種情形，與行為人主觀上認(rèn)識到自己的犯罪行為已經(jīng)不可能繼續(xù)實(shí)施下去從而不得不停止的情形存在本質(zhì)上的差異。因而，犯罪中止的自動性應(yīng)該考察的是行為人在作出停止的行為選擇時是否認(rèn)為自己是被迫的，如果其主觀上并不認(rèn)為自己的停止是被迫、別無選擇，即應(yīng)該認(rèn)為具有自動性，是否確實(shí)具有真誠悔悟、同情、憐憫等倫理上的情感不應(yīng)該作為自動性的評判依據(jù)。

綜上，行為人接受被害人不真實(shí)承諾而停止犯罪行為應(yīng)評價為具有自動性，進(jìn)而犯罪停止形態(tài)應(yīng)為犯罪中止而非犯罪未遂。本案中，犯罪行為人武某因在其實(shí)施暴力行為過程中被害人作出了 “白天不行晚上到家可以”的不真實(shí)承諾，誤以為自己與被害人發(fā)生性關(guān)系的目的可以以合法化的行為在異時異地得以實(shí)現(xiàn)，于是在自己意志支配下選擇了停止強(qiáng)奸罪實(shí)行行為的實(shí)施，在作出這一選擇時行為人主觀上認(rèn)為自己是自愿的，這足以認(rèn)定其停止行為具有自動性，進(jìn)而其行為應(yīng)被定性為強(qiáng)奸罪（中止）而非原審法院和二審法院所認(rèn)定的強(qiáng)奸罪（未遂）。

五、結(jié)語

行為人在被害人被迫作出異時異地與行為人發(fā)生性關(guān)系承諾后停止行為的強(qiáng)奸案件中，在析清強(qiáng)奸罪構(gòu)成要件中對實(shí)行行為具有不可間斷性的要求后，我們才能準(zhǔn)確地做出應(yīng)對行為人在停止前后是實(shí)施了或者將要實(shí)施一個行為還是多個行為進(jìn)行判斷。在對其行為進(jìn)行分解后，最終落腳到僅對具有刑事違法性的停止前這一階段行為的犯罪停止形態(tài)進(jìn)行分析。因?yàn)檫@種非自愿、非被迫的停止處于是否具有自動性的模糊地帶，因而對這種類型案件究竟屬于犯罪中止還是犯罪未遂的判斷顯得較為困難。但是通過對這類案件中行為人在作出停止犯罪行為的選擇時已對被害人的承諾產(chǎn)生合理信賴、其被欺騙后停止犯罪行為與其事后再犯可能性大小無必然聯(lián)系、主觀上已認(rèn)為自己屬于自愿放棄而非被迫等原因的梳理，可以得出應(yīng)肯定這類案件中行為人停止犯罪行為具有自動性，從而應(yīng)被評價為犯罪中止而非犯罪未遂的結(jié)論。因而在司法實(shí)踐中，判斷這類案件中行為人的停止行為是否具有自動性的時候，不能超越行為人在選擇放棄犯罪行為時對到被害人的承諾是否具有真實(shí)性作出判斷的認(rèn)知水平，不能對行為人停止犯罪行為后的行為選擇一概視為具有刑事違法性，進(jìn)而作出不利于行為人的先前判斷，不能將自動性等同于自愿性。

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