車華輝

（北京市人民檢察院，北京 100001）

當(dāng)前，賠償已成為司法實踐中適用最為廣泛的酌定量刑情節(jié)之一，刑法理論界中也越來越傾向于對賠償從寬的做法持肯定態(tài)度。經(jīng)過司法長期檢驗，賠償情節(jié)證明了其能夠起到準確決定被告人刑罰輕重的重要作用。本文通過對賠償情節(jié)法定化的必要性和合理性進行分析，提出賠償情節(jié)設(shè)計中應(yīng)注意的問題，以期對賠償情節(jié)的規(guī)范化適用有所裨益。

一、賠償情節(jié)法定化的必要性分析

“花錢買刑（命）”是社會公眾對賠償從寬最常見的解釋。這種理解雖然有些片面，卻能反映出人們內(nèi)心深處對部分案件處理結(jié)果的不滿。司法實踐中不乏賠償也未必減刑的例證，但從總體上呈現(xiàn)出“賠償比不賠輕，賠多比賠少輕”的現(xiàn)象，在行為人罪行基本相同的情況下，僅因賠償這一情節(jié)導(dǎo)致所受刑罰的不同很容易使人產(chǎn)生“貧富有別”的質(zhì)疑，突破司法這條維護社會公平正義的最后防線。實際上，無論是司法實務(wù)界還是刑法理論界，對賠償情節(jié)本身的合理性大都持肯定態(tài)度，反對者的觀點主要集中在如何保證在司法實踐中能夠準確適用法律，正如有學(xué)者所言，“賠錢減刑只能是為有錢人服務(wù)的不公正制度，無法普遍適用于所有的犯罪嫌疑人、被告人，這就容易導(dǎo)致同罪不同罰的現(xiàn)象，有違法律的平等適用原則和罪刑相適應(yīng)原則?！盵1]筆者認為，造成爭議的主要原因在于法律依據(jù)不足，賠償情節(jié)的認定標準、法律適用標準不明，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)罪刑失衡的現(xiàn)象。因此，從立法的角度將賠償作為法定量刑情節(jié)予以規(guī)定具有顯著的必要性。

（一）統(tǒng)一賠償情節(jié)適用標準的需要

目前，各地司法機關(guān)對賠償情節(jié)的理解和適用有較大差異，賠償情節(jié)適用隨意性大、對從寬尺度把握不同、忽視對行為人主觀態(tài)度的考察等問題較為突出。賠償作為酌定量刑情節(jié)，是司法工作人員對長期辦案經(jīng)驗的總結(jié)，該情節(jié)的適用與否很大程度上取決于司法工作人員的主觀衡量，如此就難以避免的因為個人法律素養(yǎng)的高低和對賠償理解的不同導(dǎo)致該情節(jié)的適用標準不同，最終產(chǎn)生量刑不統(tǒng)一的結(jié)果。除此之外，相關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件中對賠償情節(jié)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，各省市往往以內(nèi)部指導(dǎo)文件的形式對賠償情節(jié)的從寬幅度等內(nèi)容加以規(guī)定，由于內(nèi)部指導(dǎo)文件并不屬于我國刑法的淵源，司法工作人員在法律文書上只能將賠償情節(jié)一筆帶過，釋法說理工作難以有效落實。筆者認為，適用標準不統(tǒng)一的原因在于，我國的刑法典中沒有賠償從寬的專門性規(guī)定，而賠償情節(jié)在司法實踐中又起到了重要的作用，地位與作用不相稱的矛盾較為突出，難免引發(fā)人們對司法權(quán)力濫用的質(zhì)疑，因此，通過將賠償情節(jié)法定化無疑是解決這一問題的有效途徑。

（二）保護被害人權(quán)益的需要

“錢刑互易”的觀念在我國歷史發(fā)展的進程中留下了深深的烙印，早在西周時期我國就形成了成熟的贖刑制度，《尚書·呂刑》中有“五刑之疑有赦”等相關(guān)記載。目前，在我國西藏、青海等地區(qū)，仍存在以“賠命（血）價”的方式來解決死傷沖突的習(xí)慣法?？梢?，“私了”、“破財消災(zāi)”等觀念在我國民間具有一定的群眾基礎(chǔ)。被害人通過獲取賠償?shù)姆绞骄S護自己的經(jīng)濟利益，卻放縱了犯罪，對我國刑事司法制度造成了破壞，為社會的和諧埋下了不穩(wěn)定因素。然而，一個擺在我們面前的尷尬現(xiàn)實是，我國司法機關(guān)對被害人的經(jīng)濟利益的保護并不到位，刑事附帶民事判決中民事賠償部分的執(zhí)行情況不理想，空判的現(xiàn)象屢見不鮮。究其原因，一方面我國法律對附帶民事賠償范圍的規(guī)定較窄①根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》第138條的規(guī)定，附帶民事訴訟的受理范圍限定為物質(zhì)損失，被害人對精神損害單獨或者附帶提起民事訴訟的，人民法院不予受理。、法定賠償數(shù)額明顯偏少②以故意殺人罪為例，附帶民事訴訟原告人僅能要求被告人賠償喪葬費、墓地費、停尸費、交通費等費用，總和一般僅為幾萬元，與附帶民事訴訟原告人遭受的損失相去甚遠。而被害人家屬提出的死亡賠償金、精神損害賠償請求的，人民法院不予支持。，與被害人的實際損失不成比例；另一方面，刑事案件的被告人大部分為農(nóng)民、進城務(wù)工人員，此類人員的經(jīng)濟狀況較差，同時因為文化素養(yǎng)低的因素，大都抱有“打了不罰，罰了不打”的陳舊觀念，尤其是因經(jīng)濟條件較差不能履行或者有意逃避履行賠償義務(wù)時，附帶民事判決的執(zhí)行更加困難。實踐經(jīng)驗表明，賠償從寬處理能夠有效解決被害人權(quán)利不能得到很好保護的問題。首先，行為人與被害人之間可以通過協(xié)商等方式確定賠償數(shù)額，該數(shù)額往往顯著高于附帶民事判決的數(shù)額，可以最大化的保護被害人權(quán)益；其次，對于侮辱、強奸等案件的被害人，可通過這種方式達到彌補精神損失的目的；最后，行為人為獲得從寬處理，會有積極主動做出賠償?shù)膭恿?，在自身?jīng)濟條件有限的情況下，往往能夠通過近親屬、朋友等渠道籌集賠償款，使被害人的經(jīng)濟利益能夠得到切實有效的保護，也避免執(zhí)行過程中司法資源的浪費。

（三）推動刑事司法理念轉(zhuǎn)型的需要

報復(fù)性司法向恢復(fù)性司法的轉(zhuǎn)變是世界范圍內(nèi)刑事司法理念發(fā)展的主流趨勢。恢復(fù)性司法源于20世紀70年代的北美地區(qū)，根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會的定義，恢復(fù)性司法是指犯罪人、受害人或犯罪案件的其他當(dāng)事人共同參與解決由該犯罪所引發(fā)的事項，常常是在代理人的協(xié)助下進行，其目的主要是滿足于個人和集體的需要，重新調(diào)整受害人與犯罪人之間的關(guān)系?；謴?fù)性司法理念摒棄了報復(fù)性司法所強調(diào)和追求的控訴、懲罰，取而代之的是調(diào)停、賠償和和解，這種理念也深刻地影響了我國刑事政策和刑事司法制度變化，2007年最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》，該意見對全國刑事審判工作提出了“減少對立、促進穩(wěn)定、注重教育”等工作要求，可以視為是我國司法機關(guān)對恢復(fù)性司法理念的中國化表述；2012年刑事訴訟法修訂后設(shè)置的刑事和解制度以及“兩高”正在積極推廣的認罪認罰從寬制度中均可發(fā)現(xiàn)恢復(fù)性司法理念的印記。這表明，立法機關(guān)、司法機關(guān)對于刑事司法的態(tài)度已經(jīng)產(chǎn)生一定的轉(zhuǎn)變，從單純的強調(diào)國家追訴、打擊犯罪轉(zhuǎn)向打擊與保護并重、最大限度地減少社會對立面的方向上來。賠償作為刑事審判中促進社會和諧、保護被害人權(quán)益的重要方式，對我國刑事司法理念的轉(zhuǎn)型起到了有力地推動和保障作用。

二、賠償情節(jié)法定化的可行性

酌定情節(jié)法定化在我國刑法中已有先例，《刑法修正案（八）》將“坦白”、“老年人犯罪”等情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)即成功例證。一般而言，將某一酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)需要同時滿足契合刑法理論內(nèi)涵與符合司法實踐情況的雙重標準。此外，域外法律的成熟規(guī)定可提供立法可行性的證明。

（一）刑罰個別化原則為賠償情節(jié)法定化提供理論依據(jù)

刑罰個別化的基本涵義是，根據(jù)犯罪人的個人狀況，有針對性地規(guī)定和適用相應(yīng)的刑罰，以期有效地教育改造罪犯，預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。[2]刑罰個別化原則是我國刑法規(guī)定的基本原則之一③我國《刑法》第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。主流觀點認為，該條規(guī)定包含著罪刑相當(dāng)于刑罰個別化兩項基本原則。，其所體現(xiàn)是針對不同的犯罪人的個體差異而實施差別化對待，相同行為適用相同刑罰在形式上能夠體現(xiàn)出平等，但忽視犯罪人之間的個體差異，機械地適用相同的刑罰將無法實現(xiàn)最優(yōu)的效果。反對者提出，賠償從寬有違罪刑相當(dāng)原則和適用刑法人人平等原則。這種觀點沒有正確理解刑罰個別化原則、罪刑相當(dāng)原則、適用刑法人人平等原則之間的關(guān)系。

有學(xué)者認為罪刑相當(dāng)是指罪與刑之間的大體均衡，符合基本的比例關(guān)系，而不是一種算數(shù)上的絕對相等、對稱。罪刑均衡比例關(guān)系可以根據(jù)需要作一定的調(diào)整，以滿足預(yù)防犯罪之功利目的的需要。[2]筆者認為該解釋精辟而深刻，準確地把握了罪刑相當(dāng)原則的本質(zhì)。罪刑相當(dāng)不是罪刑相等，絕對的罪刑平等過于理想化，既不可能在每一個案件中實現(xiàn)，也不能滿足懲罰與預(yù)防的雙重需要。當(dāng)然，我們不能否認罪刑相當(dāng)原則在量刑過程中的基礎(chǔ)地位，但也不能忽視刑罰個別化所發(fā)揮的重要補充調(diào)整作用。相對于拒不賠償損失，能夠以自己的財物甚至籌集親朋好友的財物積極賠償被害人的行為人在人身危險性和對社會造成的實際損害方面明顯較小，此時根據(jù)刑罰個別化的原則對其予以從寬處罰既符合法理，也能夠得到社會大眾的普遍認可。

至于適用刑法人人平等原則，一直以來有觀點認為，賠償就是花錢買刑，富有者得以借此擺脫罪行，貧困者只能接受刑罰處罰，正是刑罰結(jié)果的不平等使人產(chǎn)生刑法適用不平等的質(zhì)疑。筆者認為，適用刑法平等原則是指適用刑法的程序平等，即行為人在定罪、量刑和行刑中的程序平等，而非量刑結(jié)果上的絕對平等。刑罰個別化原則的重要作用就是通過調(diào)整刑罰的輕重使刑罰與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)。具體到賠償情節(jié)而言，司法機關(guān)并非因為行為人富有或者貧窮這個事實本身對二者區(qū)別對待，而是因為行為人可以自由決定是否賠償時做出了不同的選擇，行為人通過賠償修復(fù)了社會關(guān)系、撫慰了被害人，此時對其采取適當(dāng)?shù)膹膶捥幚硗耆哂姓?dāng)性。

（二）賠償作為酌定量刑情節(jié)已經(jīng)過司法實踐的長期檢驗

賠償作為酌定量刑情節(jié)，是我國司法機關(guān)在長期司法實踐中的總結(jié)，在刑事政策中也得到了充分的體現(xiàn)，符合我國司法實踐的現(xiàn)狀。

1.現(xiàn)有大量規(guī)范性文件為賠償從寬提供法律依據(jù)。除上文提及的最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴相濟形勢政策的若干意見》之外，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》、《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》、《關(guān)于依法懲處生產(chǎn)銷售偽劣食品、藥品等嚴重破壞市場經(jīng)濟秩序犯罪的通知》、《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》、《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》等文件中均有積極賠償予以從輕處理的明確規(guī)定；除最高人民法院之外，各省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院也分別針對《常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》制定了適用于本地區(qū)的實施細則，對內(nèi)發(fā)揮指導(dǎo)作用，還有部分地區(qū)檢察院、法院共同對賠償情節(jié)的規(guī)范適用做出嘗試，例如，2011年北京市人民檢察院第一分院與北京市第一中級人民法院會簽了 《關(guān)于規(guī)范被告人賠償、被害人諒解等量刑情節(jié)認定的意見》，這類文件雖然不能認定為法律，但也為司法機關(guān)適用賠償情節(jié)提供了規(guī)范性參考。此外，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對于交通肇事罪的有關(guān)規(guī)定也可以作賠償免刑的理解。

2.司法機關(guān)積累了大量賠償從寬案件的辦理經(jīng)驗?；鶎釉恨k理的大量因賠償而從寬處理的輕傷害案件、侵財類案件自不必提，以筆者所任職的某直轄市人民檢察院辦理的二審上訴案件情況為例，2009至2016年間，共有21件上訴案件因二審階段上訴人向被害人或者其近親屬做出民事賠償而改判，其中19件由死刑立即執(zhí)行改判為死刑緩期二年執(zhí)行。在法律層面上，賠償已經(jīng)成為控制死刑立即執(zhí)行的重要手段；在現(xiàn)實層面上，上訴人通過賠償表達認罪悔罪的態(tài)度，大部分被害人在得到民事賠償之后也表示諒解，雙方之間有效地化解了矛盾。司法機關(guān)通過賠償情節(jié)的合理適用，使得案件的辦理取得了良好的法律效果和社會效果。

（三）域外法為賠償情節(jié)法定化提供可借鑒經(jīng)驗

通過梳理發(fā)現(xiàn)，域外國家的刑法中有大量關(guān)于賠償情節(jié)的規(guī)定，這些規(guī)定在立法體例和適用效果方面具有一定的相似性。本文僅以部分國家的立法情況為例：德國《刑法典》第46條a規(guī)定：“行為人具備下列情形之一的，法院可依據(jù)第49條第1款減輕其刑罰，或者，如果科處的刑罰不超過1年自由刑或者不超過360單位日額罰金之罰金刑的，則免除其刑罰：1.……；2.在行為人可以自主決定對損害進行補償或者不補償?shù)那闆r下，他對被害人的損害進行了全部或者大部分補償?！盵3]俄羅斯聯(lián)邦《刑法典》第60條第1款規(guī)定：“犯罪發(fā)生后，可以減輕刑罰的情節(jié)：在犯罪實施后立即對受害人進行醫(yī)療救助和其他搶救措施，主動賠償犯罪的物質(zhì)損失及精神損害，及實施其他能夠補償犯罪損失的行為”。[4]斯洛伐克《刑法典》第36條規(guī)定：“從輕情節(jié)包括：……k行為人為消除犯罪的負面后果作貢獻或者自動地賠償所造成的損失的?！盵5]挪威《一般公民刑法典》第53條第4款規(guī)定：“作為緩刑條件，基于有權(quán)提出精神損害賠償?shù)氖芎θ嘶蛘咂渌馐軗p害方的要求，法庭認為犯罪人有賠償能力的，可以要求犯罪人進行精神損害賠償?！盵6]意大利《刑法典》第62條第6項規(guī)定：“在審判前，通過賠償損失或者在可能情況下通過返還完全彌補了損害，或者在審判前并且在第56條最后一款規(guī)定的情況之外，采取措施自動和有效地消除或者減輕犯罪的損害或者危險后果的，可使得犯罪變得較輕?！盵7]

我們可以發(fā)現(xiàn)，上述國家將賠償作為可以從輕、減輕或者免除處罰的重要情節(jié)予以規(guī)定，部分國家還將賠償作為對行為人適用緩刑的參考條件。通過立法的方式將賠償情節(jié)如何從寬處理作出明確規(guī)定，有利于司法機關(guān)在實踐中具體操作。“他山之石，可以攻玉”，筆者認為賠償情節(jié)法定化已成為眾多國家的共識，國外也形成了較為成熟的立法體例，多年的司法經(jīng)驗證明了賠償作為法定量刑情節(jié)能夠取得良好的實踐效果，我國在立法過程中可將這些成熟的域外法律規(guī)定作為有益的借鑒和參考。

三、賠償情節(jié)法定化應(yīng)當(dāng)重點注意的問題

針對理論界提出的質(zhì)疑和實踐中出現(xiàn)的問題，筆者認為賠償情節(jié)法定化過程中應(yīng)重點注意以下幾方面：

（一）合理確定賠償情節(jié)的適用范圍

賠償作為和解的重要方式，大量適用于當(dāng)事人和解的公訴案件程序中，對于輕微刑事案件適用賠償情節(jié)能夠得到社會公眾的認可和理解。但對于嚴重的暴力性犯罪或者社會影響惡劣的案件能否適用賠償從寬，目前還存在較大爭議。我國刑事訴訟法對刑事和解程序適用案件范圍的規(guī)定較為保守，如果將賠償情節(jié)限定在刑事和解程序中，顯然難以滿足司法實踐的需要。有論者認為，賠償應(yīng)當(dāng)限定在侵犯個體利益的輕微刑事案件中；[8]有論者認為，賠償可適用于死刑案件；[9]還有論者認為，除嚴重侵害國家法益和社會法益的犯罪之外，其他犯罪案件（主要指侵犯個人法益的犯罪）都存在適用民事賠償?shù)目臻g。[10]筆者認為，賠償情節(jié)是從行為人預(yù)防必要性的角度考慮，如果行為人的預(yù)防必要性小，就可以對其從寬處理，賠償情節(jié)也就具有適用的空間。從司法實踐的情況看，適用賠償情節(jié)的既有故意殺人罪等可能判處死刑的重刑案件，也有輕傷害、過失犯罪等輕刑案件，刑期的長短并不是賠償情節(jié)能否適用的決定性因素。據(jù)統(tǒng)計，目前司法機關(guān)適用賠償情節(jié)的案件包括妨害公務(wù)罪、生產(chǎn)、銷售假藥罪、環(huán)境污染罪①兩高《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條：實施《刑法》第338條、339條規(guī)定的犯罪行為，但及時采取措施，防止損失擴大、消除污染，積極賠償損失的，可以酌情從寬處罰。等多種罪名，從侵犯法益的種類看，涵蓋社會管理秩序、社會主義市場經(jīng)濟秩序等不同法益，但不論行為人涉嫌侵犯的是何種法益，此類案件均有明確具體的被害人。部分學(xué)者提出，嚴重侵犯社會法益的犯罪不能適用賠償情節(jié)。筆者認為，通過區(qū)分不同法益的方式難以準確界定賠償情節(jié)的適用范圍。我國刑法分則以各類犯罪侵犯主要法益的不同將所有罪名分為十大類，但部分罪名可能涉嫌侵犯多種法益，此時機械地按照刑法分則對罪名的歸類來確定賠償?shù)倪m用范圍明顯缺乏合理性。例如，以駕車沖撞的方式危害公共安全的行為在侵害了公共安全法益的同時往往會造成被害人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的損失，此時行為人對被害人進行賠償完全可以作為量刑情節(jié)予以從輕處罰。總而言之，賠償情節(jié)的適用應(yīng)當(dāng)具有普遍性，不論罪名的輕重和可能適用刑罰的輕重，只要存在明確被害人的案件即可。

（二）準確把握賠償情節(jié)的從寬尺度

對社會公眾來說，量刑的輕重能夠在內(nèi)心形成最直觀的感受，前文所述認為賠償違反罪刑相當(dāng)原則和適用刑法人人平等原則的誘因也在于經(jīng)常出現(xiàn)超出社會公眾承受限度的畸輕判決。尤其是社會影響力較大的重大暴力犯罪，一旦從寬尺度掌握不當(dāng)，極易引起社會公眾的質(zhì)疑。對司法機關(guān)而言，準確把握從寬尺度也是統(tǒng)一執(zhí)法標準，避免罪刑失衡的重要環(huán)節(jié)。因此，確定合理的從寬尺度是賠償情節(jié)適用的核心。筆者認為，賠償情節(jié)設(shè)置應(yīng)遵循以下要求：

1.賠償應(yīng)當(dāng)設(shè)置為 “可以型”從寬處罰情節(jié)。與自首、坦白等情節(jié)相同，賠償情節(jié)也是典型的事后情節(jié)，該情節(jié)對行為人罪行的認定沒有影響。雖然罪刑相適應(yīng)和刑罰個別化原則是人民法院適用刑罰時都必須堅持的兩項原則，但對于人民法院適用刑罰的活動來說，罪刑相適應(yīng)是首要原則，而刑罰個別化是第二位的原則。[11]對于犯罪手段特別殘忍、犯罪情節(jié)特別惡劣、犯罪后果特別嚴重、造成社會影響極壞的行為人，即使行為人全部賠償了被害人的損失，甚至愿意做出超額補償?shù)?，為避免出現(xiàn)量刑畸輕的后果，司法機關(guān)也可以不對其從寬處罰。

2.應(yīng)當(dāng)按照罪行輕重實行階梯式的從寬幅度設(shè)計。實踐中，對于賠償情節(jié)從寬幅度的設(shè)置主要有兩種方式。第一種以最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》和山東、北京等地高級人民法院制定的實施細則的規(guī)定為代表②以山東省高級人民法院制定的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見<實施細則>》為例，該細則第25條規(guī)定：“對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，可以減少基準刑的40%以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準刑的30%以下；盡管沒有賠償，但取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下；其中搶劫、強奸等嚴重危害社會治安犯罪的應(yīng)從嚴掌握?！?，在積極賠償?shù)幕A(chǔ)上綜合考慮被害人諒解、賠償能力等各種情節(jié)，設(shè)定一個從寬處理的比例上限，由人民法院根據(jù)具體情況在上限以下決定從寬的幅度；第二種以河南、河北等地高級人民法院制定的實施細則的規(guī)定為代表①以河南省高級人民法院制定的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見<實施細則>》為例，該細則第19條規(guī)定：“對于積極賠償被害人經(jīng)濟損失的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認罪、悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。但搶劫、強奸等嚴重危害社會治安的犯罪應(yīng)從嚴掌握。（1）積極賠償被害人經(jīng)濟損失并取得諒解的，可以減少基準刑的40%以下；（2）積極賠償被害人全部經(jīng)濟損失但沒有取得諒解的，可以減少基準刑的30%以下，一般不超過三年；（3）積極賠償被害人大部分經(jīng)濟損失但沒有取得諒解的，可以減少基準刑的20%以下，一般不超過兩年；（4）賠償被害人少部分經(jīng)濟損失，雖沒有取得諒解，但已窮盡賠償手段的，可以減少基準刑的10%以下，一般不超過一年?！?，在第一種方式的基礎(chǔ)上，設(shè)置另一條減刑的刑期上限，人民法院在適用賠償情節(jié)時需要同時滿足比例上限與刑期上限兩個條件。這種方式的本意在于限制自由裁量權(quán)，在比例的基礎(chǔ)上進一步限制從寬的幅度，防止出現(xiàn)罪刑失衡的結(jié)果。筆者認為不宜采用第二種方式。不同犯罪所造成的后果不同，賠償對彌補這些損害所起的作用也是不同的。例如，行為人在故意毀壞財物罪中的賠償明顯比故意傷害罪中的賠償作用更大，因此，對于前者可以適當(dāng)放寬幅度，對于后者則應(yīng)從嚴把握。而從目前各地區(qū)的規(guī)定來看，為了實現(xiàn)限制自由裁量權(quán)的目的，減刑刑期的上限普遍較低，這就導(dǎo)致人民法院的自由裁量空間有限，無法對不同性質(zhì)的犯罪在量刑方面體現(xiàn)出明顯的區(qū)別。此外，較低的減刑上限也不利于鼓勵被告人積極賠償損失，使該情節(jié)的實際效果大打折扣。相比較之下，采用比例上限的方式可以賦予人民法院更大的自由裁量空間，有利于人民法院根據(jù)不同的犯罪事實和情節(jié)靈活掌握從寬幅度，在適度從寬與罪刑相適應(yīng)之間取得合理的平衡。

但是，第一種設(shè)計同樣存在不完善之處，筆者認為作為法定量刑情節(jié)的賠償還應(yīng)當(dāng)從兩方面加以完善：一是從寬的幅度應(yīng)當(dāng)與罪行的輕重掛鉤。正如前文所述，量刑要以罪刑相適應(yīng)原則為基礎(chǔ)，以刑罰個別化原則為補充。行為人的罪行越重，量刑時就越應(yīng)重點衡量社會危害性因素，過分強調(diào)行為人的人身危險性小可能導(dǎo)致量刑上出現(xiàn)矯枉過正的后果，賠償從寬的幅度應(yīng)當(dāng)適度縮小；反之，罪行越輕，賠償?shù)脑诹啃讨械淖饔镁驮酱?，從寬的幅度也?yīng)適當(dāng)擴大。二是應(yīng)當(dāng)增加減輕和免除處罰的規(guī)定。目前，賠償作為酌定從輕情節(jié)的從寬幅度有限，除適用于刑事和解程序的案件之外，實踐中很少有突破從輕處罰界限的減輕和免除處罰行為，使得賠償情節(jié)在體系的完整性上存在明顯缺陷。筆者在前文提出，刑期長短不是決定賠償情節(jié)適用與否的決定性因素，對犯有不同罪行的行為人，理應(yīng)根據(jù)案件事實與情節(jié)分別作出從輕、減輕或者免除處罰的不同處理。

綜上所述，筆者認為的賠償情節(jié)的從寬幅度應(yīng)當(dāng)設(shè)計為：對于可能判處死刑、無期徒刑、十年以上有期徒刑的重刑案件，從寬尺度應(yīng)當(dāng)從嚴把握，宜以從輕處罰為限；對于可能判處三年至十年有期徒刑的案件，可根據(jù)具體罪行、賠償情況等因素從輕處罰，對于完全彌補了所造成的損害的，可以減輕處罰；對于可能判處三年有期徒刑、拘役的案件，因行為人罪行的社會危害性及人身危險性均相對較小，可以從輕或減輕處罰，犯罪情節(jié)輕微的，可以免除處罰，符合緩刑條件的也可考慮適用緩刑。

3.對不同訴訟階段賠償?shù)男袨槿?，從寬的尺度?yīng)當(dāng)予以一定的區(qū)別。賠償時間的先后能在一定程度上體現(xiàn)行為人認罪悔罪的態(tài)度和修復(fù)社會關(guān)系的意愿。有的行為人在偵查階段即向被害人賠償，有在審查起訴階段做出賠償，還有的在審判階段做出賠償。筆者認為，按照賠償時間的先后，對越早賠償?shù)男袨槿丝梢越o予越大幅度的從寬處理。值得注意的是，部分行為人存在僥幸心理，在一審刑期超過其心理預(yù)期的情況下才在二審階段積極賠償，此時的從輕幅度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減小。

（三）綜合考慮與賠償相關(guān)的其他因素

司法實踐中，賠償往往與眾多相關(guān)因素交織在一起，部分之間還存在一定程度的交叉，為司法人員在情節(jié)認定與法律適用方面造成一定的混亂。筆者認為，應(yīng)當(dāng)重點厘清賠償與以下因素之間的關(guān)系。

1.被害人諒解。行為人積極賠償獲取被害人的諒解是司法實踐中最為常見的情況，但賠償只是獲取被害人諒解的一種途徑，二者之間不是一一對應(yīng)關(guān)系，在量刑時應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別適用兩種情節(jié)。實踐中的難點是被害人收取行為人的賠償款之后仍然拒絕表示諒解的情況下如何處理的問題。筆者認為，賠償情節(jié)的適用應(yīng)當(dāng)具有獨立性，被害人的諒解與否不影響賠償情節(jié)的適用。一方面，在行為人已經(jīng)做出實際賠償行為的情況下，即便被害人拒絕表示諒解，其也通過獲取賠償彌補了一定的經(jīng)濟損失，達到了修復(fù)社會關(guān)系的效果；另一方面，實踐中也不乏被害人借機漫天要價等情形的出現(xiàn)，對于已經(jīng)做出合理賠償?shù)男袨槿耍员缓θ瞬徽徑鉃橛煞穸ㄙr償情節(jié)的適用有違公平正義原則。

2.賠償數(shù)額與賠償能力。以筆者所在單位辦理的孫某某故意殺人案、趙某某故意殺人案為例，兩起案件中的被告人在一審階段均被判處死刑立即執(zhí)行。在上訴期間，孫某某向被害人家屬賠償2.5萬元，二審法院以上訴人積極賠償并取得一定諒解為由改判孫某某死刑緩期二年執(zhí)行；趙某某向被害人家屬賠償40萬元，二審法院同樣以積極賠償為由改判趙某某死刑緩期二年執(zhí)行。兩起案件在罪名、訴訟過程和改判理由等方面均有極大的相似性，但最終的賠償數(shù)額確有天壤之別，能夠反映出當(dāng)前刑事訴訟過程的復(fù)雜性。一個現(xiàn)實的問題是，當(dāng)被告人的賠償能力有限時，如何把握賠償數(shù)額與從寬尺度的問題。筆者認為，賠償數(shù)額在客觀上能夠反映出行為人認罪悔罪的積極態(tài)度，但也絕對不能唯數(shù)額論，否則與花錢買刑無異。人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的賠償意愿、被害人的賠償要求等其他因素綜合把握賠償能力、賠償數(shù)額與從寬尺度之間的關(guān)系。對于賠償能力有限的行為人，如果能夠通過變賣財物、向親屬借款等方式籌集錢款積極賠償被害人，盡量滿足被害人的要求，即使最終賠償?shù)臄?shù)額有限，也可以適用從寬處理；對于有賠償能力的行為人，如果有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、惡意壓價等行為，即便最終做出了較大數(shù)額的賠償，也應(yīng)當(dāng)從嚴把握賠償尺度，甚至可以根據(jù)具體情況決定不予從寬處理。

3.真誠悔罪。一般而言，行為人向被告人做出積極賠償?shù)男袨槭钦J罪悔罪的重要表現(xiàn)，但實踐中出現(xiàn)了部分行為人主觀上并沒有真誠悔罪，為了達到減刑的目的，利用經(jīng)濟優(yōu)勢要挾被害人，甚至對司法機關(guān)的正?；顒釉斐梢欢ǜ蓴_的情況。例如，李某搶劫、強奸案中，李某親屬與被害人親屬達成民事賠償協(xié)議，約定由被害人親屬提出書面諒解意見，只要法院不判處死刑立即執(zhí)行，李某親屬愿意代為賠償15萬元。[12]這種情況下，行為人雖然做出了賠償，但這種賠償是建立在達成減刑承諾的基礎(chǔ)之上，反而體現(xiàn)出行為人在某些方面有更大的人身危險性，此時對其從寬處罰，雖然在個案中有利于被害人經(jīng)濟利益的保護，但對社會的公平正義觀念和司法權(quán)威會造成巨大的傷害。筆者認為，行為人具有真誠悔罪的態(tài)度是賠償情節(jié)的必備條件，雖然在大部分情況下行為人的主觀態(tài)度可以通過其積極賠償損失的行為體現(xiàn)出來，但當(dāng)出現(xiàn)被告人要求減刑承諾等類似的情形時，司法機關(guān)應(yīng)守住公平正義的最后底線，對沒有真誠悔罪表現(xiàn)的行為人堅決不予從寬處理。

三、結(jié)語

賠償情節(jié)經(jīng)歷了從司法經(jīng)驗總結(jié)到刑事政策引導(dǎo)再到部分司法解釋規(guī)定的過程，在我國司法實踐活動中發(fā)揮了重要的指導(dǎo)作用。然而，明確賠償情節(jié)的地位與作用是司法解釋無力解決的問題，只有將賠償情節(jié)法定化才是解決該問題的唯一路徑。即便如此，我們也應(yīng)當(dāng)認識到立法并不是萬能的，在解決法律適用問題之外，復(fù)雜多變的現(xiàn)實狀況是司法活動面臨的最大困難。被害人得到足額賠償、被告人積極賠償認罪伏法只是人們構(gòu)想的最理想化狀態(tài)，實踐中不乏被告人對從寬幅度不滿、被害人對賠償數(shù)額要求過高引發(fā)上訪、鬧訪情況的出現(xiàn)。此外，目前部分觀點過分強調(diào)賠償?shù)淖饔?，可能?dǎo)致泛輕刑化思想蔓延的趨勢也應(yīng)引起足夠的重視。如何最大限度地發(fā)揮賠償情節(jié)修復(fù)社會關(guān)系作用的同時能夠避免產(chǎn)生矯枉過正的后果是一個難以回避的問題，仍需我們更深一步地研究與探討。

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