馮文杰

（西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題的緣起

隨著公眾人權(quán)保障意識(shí)與公平正義觀念的提升，國內(nèi)普遍較為關(guān)注刑事案件審判的公正，發(fā)現(xiàn)的冤假錯(cuò)案亦為數(shù)不少，經(jīng)過國內(nèi)外媒體的大力報(bào)道的冤假錯(cuò)案亦相當(dāng)驚人①經(jīng)過艱難地搜尋與甄別，發(fā)現(xiàn)經(jīng)過國內(nèi)眾多媒體報(bào)道的刑事冤假錯(cuò)案數(shù)量達(dá)到驚人的100多件，當(dāng)然這個(gè)數(shù)據(jù)仍然只是全國刑事冤假錯(cuò)案的一小部分，尚未為國內(nèi)知名媒體報(bào)道而不為公眾熟知的刑事冤假錯(cuò)案數(shù)量可能會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這個(gè)數(shù)字。。為國內(nèi)公眾所普遍熟悉的近百件刑事冤假錯(cuò)案的形成原因中，或多或少都與非法證據(jù)的采納（主要是刑訊逼供）有關(guān)，這或許更加促使兩高三部于2017年6月27日發(fā)布了最新的關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的具體規(guī)定，即《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《規(guī)定》），這個(gè)《規(guī)定》第1條旗幟宣明地指出：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供?！睉K痛的“文革”帶給世人一個(gè)清醒的教訓(xùn)：法治實(shí)乃救國救民之利器，而我國傳統(tǒng)刑事文化的重要特征便是刑訊文化的盛行，直到當(dāng)下，刑訊文化在國人的心中時(shí)時(shí)蕩起些許漣漪甚至驚濤駭浪。既然我國需要法治的推行及完善，非法證據(jù)排除規(guī)則這個(gè)來自西方的法治規(guī)則，在被我國刑事立法者寫入刑事訴訟法典中時(shí)，如何協(xié)調(diào)來自西方的文明經(jīng)驗(yàn)與中方的司法傳統(tǒng)，便是一個(gè)已然存在的問題。

來自司法頂層的呼喊“寧可錯(cuò)放，也不可錯(cuò)判”。[1]這不可謂反對司法不公與防范刑事冤假錯(cuò)案的決心不大。眾多法律共同體人員皆強(qiáng)烈地呼喊遵循非法證據(jù)排除規(guī)則 （造成刑事冤假錯(cuò)案的最大兇手），而多少司法機(jī)關(guān)工作人員從心底里真正想要遵循這個(gè)規(guī)則，亦多少有些曖昧不已。追求理想抑或目的的同時(shí)，回環(huán)往復(fù)地觀察已經(jīng)持續(xù)近幾個(gè)世紀(jì)的法治化歷程的西方經(jīng)驗(yàn)，從而在考慮自身的國情民意的基礎(chǔ)上建構(gòu)中國自己的非法證據(jù)排除規(guī)則等刑事制度，這未嘗不是一個(gè)明智而合理的選擇。

二、英美法系代表國家非法證據(jù)排除規(guī)則介評(píng)

作者無意于對西方主要國家的非法證據(jù)排除規(guī)則（成文法與判例法），做出抽絲剝繭般地細(xì)致分析，意在從宏觀上把控其整體模式與例外模式，從而為中國的非法證據(jù)排除規(guī)則的問題探討鋪墊一個(gè)必要的世界背景。總體而言，非法證據(jù)包含非法實(shí)物證據(jù)與非法言詞證據(jù)兩種大的類型（“毒樹之果”亦是依據(jù)形式擇定類型歸屬），對于非法證據(jù)排除規(guī)則的探討，宜于從非法證據(jù)類型的劃分以及對應(yīng)的排除規(guī)則入手，更能把握客觀真實(shí)與正當(dāng)程序之間的博弈對壘關(guān)系。文章對于西方經(jīng)驗(yàn)的梗概介評(píng)亦貫穿著此種方法論思考。

（一）美國非法證據(jù)排除規(guī)則介評(píng)

美國非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)軔于第四、第五憲法修正案的引導(dǎo) （分別針對非法實(shí)物證據(jù)與非法言詞證據(jù)）①美國聯(lián)邦憲法第4條規(guī)定：“個(gè)人的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受不合理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。”其第5條規(guī)定：“任何人不得在任何刑事案件中被自證其罪，不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！保尚斡谒痉ㄅ欣耐苿?dòng)與修補(bǔ)，旨在保障公民權(quán)利免受非法取證的侵害。依據(jù)第四、第五憲法修正案以及美國的刑事司法判例得知，一般而言，以違憲手段獲取的非法證據(jù)皆應(yīng)當(dāng)被排除適用。其刑事實(shí)踐中的被排除適用的非法證據(jù)主要包括三種類型：一是針對違反“不得強(qiáng)迫自證其罪”基本原則而取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除；二是針對以非法搜查或扣押等方法而獲取的實(shí)物證據(jù)應(yīng)當(dāng)被排除；三是針對以非法證據(jù)（言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)）為直接線索而取得的其他證據(jù)（次生證據(jù)），即所謂的“毒樹之果”，亦應(yīng)當(dāng)被排除適用。美國聯(lián)邦大法官伯格曾贊譽(yù)非法證據(jù)排除規(guī)則是“美國司法獨(dú)一無二的”貢獻(xiàn)之一。[2]美國于20世紀(jì)60年代以來，通過馬普案、瑪賽亞案、米蘭達(dá)案等重大刑事案件，逐漸將非法證據(jù)排除規(guī)則的適用地域、范圍以及條件，從聯(lián)邦擴(kuò)展至各個(gè)州域、從第四與第五憲法修正案擴(kuò)展至第六憲法修正案（律師幫助權(quán)）。

正如中國古代的諺語所說一般，物極必反。自柯蘭卓案以來的刑事判例逐漸限縮非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，主要從其理論基礎(chǔ)、請求主體資格、適用范圍以及排除規(guī)則的例外排除四個(gè)方面對其適用進(jìn)行限縮，大有“真的可能要徹底埋葬排除規(guī)則”之勢。美國主要通過例外規(guī)則限縮非法證據(jù)排除規(guī)則的適用，這亦為國內(nèi)學(xué)者所熟知，其例外規(guī)則主要有“善意的例外”、“公共安全的例外”、“污點(diǎn)中斷的例外”、“獨(dú)立來源的例外”、“必然發(fā)現(xiàn)的例外”等（“非法證據(jù)排除規(guī)則本身的例外”）；“僅僅違反部門規(guī)章的例外”、“不適用于大陪審團(tuán)審理的例外”、“不適用于私人搜查的例外”等（“非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性例外”）?！耙?guī)則復(fù)規(guī)則”是美國非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)質(zhì)進(jìn)程，在平衡社會(huì)防衛(wèi)與保障個(gè)人憲法權(quán)利之間左右搖擺，亦是非法證據(jù)排除規(guī)則之司法救濟(jì)權(quán)利與憲法權(quán)利的品性爭論的縮影。

（二）英國非法證據(jù)排除規(guī)則介評(píng)

英國的非法證據(jù)排除規(guī)則建構(gòu)可謂與美國同步甚至提前進(jìn)行，受到刑事冤假錯(cuò)案的批判性影響，其于1964年由高等法院王室法庭修訂了制定于1912年的《司法規(guī)則》，以規(guī)范警察審訊活動(dòng)中的訊問告知行為。這個(gè)《司法規(guī)則》指出，法官采取自愿性審查標(biāo)準(zhǔn)審查言詞證據(jù)的可采性，違背自白（供述）自愿性的情形是其是受強(qiáng)制性行為所迫使作出的，其由法院自動(dòng)排除適用；若供述僅僅是緣于不公正的待遇而取得的，且這個(gè)不公正的待遇非強(qiáng)制性行為，則法院有權(quán)進(jìn)行自由裁量是否排除使用。[3]換言之，彼時(shí)的非法言詞證據(jù)在英國的排除要依據(jù) “強(qiáng)制性行為”的裁斷，但這個(gè)“強(qiáng)制性行為”實(shí)屬玄虛重重。

受到一系列諸如Guild ford四人組案、伯明翰六人組案以及Stefan Kiszko案等刑事冤假錯(cuò)案的影響（緣起于非法言詞證據(jù)），公眾強(qiáng)烈要求立法者規(guī)范警察的審訊行為，并排除適用已經(jīng)造成如此之多的刑事冤假錯(cuò)案的非法言詞證據(jù)，其在1984年通過了《警察與刑事證據(jù)法》以更為具體地規(guī)范警察權(quán)力，這部法案的第76條等明確了非法自白證據(jù)的排除適用規(guī)則。只要警察在偵查過程中存在包含刑訊、降低待遇以及暴力威脅等“壓迫”性非法取證行為，或者具有在特定審訊情境下致使犯罪嫌疑人供述不可靠的行為，法庭即應(yīng)當(dāng)排除其適用（不得作為不利證據(jù)），若公訴一方或者偵查機(jī)關(guān)可以證據(jù)證明不存在致使自白不可靠的行為以及不存在“壓迫”性非法取證行為，且證據(jù)鏈達(dá)到了排除合理懷疑的證明程度，法庭即應(yīng)當(dāng)采信該證據(jù)。

英國對于“毒樹之果”以及非法實(shí)物證據(jù)，一般不予排除適用，這與其在女王訴利茲姆案中確立的實(shí)物證據(jù)可采性的相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)，即“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的。”[4]例外排除的情形則是，當(dāng)警察偵查行為已經(jīng)達(dá)到一定的嚴(yán)重程度時(shí)，即應(yīng)當(dāng)排除適用非法實(shí)物證據(jù)②警察不僅無權(quán)進(jìn)入，并且已構(gòu)成欺詐罪，或者以受道德譴責(zé)的方式搜查以及扣押書證、物證，這便是一種“一定的嚴(yán)重違法程度”的判例界定。。法官的天職是保證案件的審判公正，警察的不法取證行為即使是一種錯(cuò)誤，也不應(yīng)當(dāng)再被另一個(gè)錯(cuò)誤（排除實(shí)物證據(jù)以及“毒樹之果”）彌補(bǔ)，這是英國非法證據(jù)排除制度震撼人心的說理。

三、大陸法系代表國家非法證據(jù)排除規(guī)則介評(píng)

（一）德國非法證據(jù)排除規(guī)則介評(píng)

20世紀(jì)之前的德國在刑事訴訟中側(cè)重于真實(shí)發(fā)現(xiàn)原則，一般并不排除通過非法手段獲得的具有可采性的證據(jù)。受到憲法權(quán)利觀念以及學(xué)者的積極推動(dòng)影響，德國于1981年修訂《刑事訴訟法》，加入類似于非法證據(jù)排除規(guī)則的證據(jù)使用禁止條款①德國當(dāng)代通說認(rèn)為，證據(jù)禁止包括證據(jù)提出的禁止與證據(jù)使用的禁止，前者包括證據(jù)主題的禁止、證據(jù)方式的禁止、證據(jù)手段的禁止以及證據(jù)命令的禁止；后者包括依附性證據(jù)使用禁止（違背了證據(jù)提出的禁止而致使證據(jù)被排除適用）以及獨(dú)立性的使用禁止（違背了憲法規(guī)定而致使證據(jù)被排除適用）。，通過對于該法的解讀可以得知德國的非法證據(jù)排除規(guī)則。偵查人員通過對犯罪嫌疑人實(shí)施虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等非法行為，或者在損害犯罪嫌疑人的記憶力或理解力的情形下，而尋獲的口供不得作為證據(jù)使用（即使當(dāng)時(shí)已經(jīng)得到犯罪嫌疑人的承諾）。犯罪嫌疑人在未被告知諸如沉默權(quán)、律師幫助權(quán)以及其他法定訴訟權(quán)利的情形下，而做出的供述不應(yīng)當(dāng)被使用。[5]德國《竊聽法》亦規(guī)定，通過竊聽手段而取得的證據(jù)只能被使用于法有明文規(guī)定的犯罪 （取證手段亦需符合法定程序）。對于偵查機(jī)關(guān)通過違反程序而搜查、扣押得到的非法實(shí)物證據(jù)在德國并不是絕對排除的，亦不是絕對適用的。對于涉及到私人生活的核心隱私的證據(jù)皆不應(yīng)作為證據(jù)使用 （不管手段與程序是否合法）；對于涉及到私人生活的核心隱私的證據(jù)之外的純私人領(lǐng)域的證據(jù)，可由法官在審判進(jìn)程中權(quán)衡證據(jù)證明價(jià)值與損害后果大小進(jìn)行綜合判斷；對于涉及到國家利益或社會(huì)公共利益的證據(jù)，一般而言是應(yīng)當(dāng)?shù)玫讲尚诺?，這即為著名的由聯(lián)邦最高法院通過判例形成的“憲法使用禁止規(guī)則”。[6]德國較為注重利益權(quán)衡原則在證據(jù)禁止使用規(guī)則上的應(yīng)用，從其建構(gòu)“獨(dú)立禁止使用的證據(jù)”這個(gè)規(guī)則中可見一斑。[7]

德國視域下的間接證據(jù)是指：偵查機(jī)關(guān)在取證過程中，通過非法程序或手段而獲得的犯罪嫌疑人供述，并以該供述為直接線索或依托而獲得的次生證據(jù)。[8]德國學(xué)界對于間接證據(jù)的證據(jù)能力各執(zhí)己見，有的學(xué)者相信衍生的證據(jù)已經(jīng)受到污染，不應(yīng)再作為證據(jù)使用；也有的學(xué)者認(rèn)為，即使間接證據(jù)已經(jīng)受到一定程度的污染，但若不予采信，則會(huì)不當(dāng)放縱犯罪與損害法益，刑事訴訟的立法目的的實(shí)現(xiàn)大打折扣；大多數(shù)學(xué)者暫時(shí)傾向于認(rèn)為，通過禁止使用的證據(jù)而得到的間接證據(jù)（“毒樹之果”）皆不應(yīng)當(dāng)被使用。[9]德國聯(lián)邦法院系統(tǒng)緣于其職權(quán)主義刑事訴訟模式，必須綜合發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相與程序正義的利與弊，一般認(rèn)為“毒樹之果”完全排除理論是不可行的。

（二）法國非法證據(jù)排除規(guī)則介評(píng)

作為具有成文法制定傳統(tǒng)的法國，通過制定法的形式確立并實(shí)施了非法證據(jù)排除規(guī)則。其顯著展現(xiàn)于《法國刑事訴訟法》第170條與第171條等規(guī)范之中，刻畫了人權(quán)保障訴求的市民社會(huì)圖景。質(zhì)言之，通過違背法定程序并侵害案中利害關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利的證據(jù)，一律應(yīng)當(dāng)被排除使用。刑事審查庭法官在上訴審程序中，有權(quán)力回應(yīng)預(yù)審法官、檢察官以及當(dāng)事人的排除申請，對某些行為或證據(jù)做出非法以及無效的認(rèn)定?！盁o效”在法國非法證據(jù)排除規(guī)則視域下主要指排除之意。[10]

法國刑事訴訟法典認(rèn)為，經(jīng)過擇定的非法言詞證據(jù)，通通不得作為定案根據(jù)。根據(jù)《法國刑事訴訟法》第116條的規(guī)定，在當(dāng)事人首次到案并接受偵查人員的訊問時(shí)，若其合法權(quán)益受到非法侵犯，則該訊問行為無效。[11]法國刑事訴訟法典認(rèn)為，經(jīng)過擇定的非法實(shí)物證據(jù)，亦通通不得作為定案根據(jù)。根據(jù)《法國刑事訴訟法》的規(guī)定，違背此法律所規(guī)定的時(shí)間、主體、扣押以及搜查的范圍等程序規(guī)范，而進(jìn)行的非法扣押以及搜查無效；司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人的身份進(jìn)行審查完畢后，繼而應(yīng)當(dāng)從事執(zhí)行或調(diào)查程序，違背此規(guī)定將帶來審查行為無效的后果；[12]違反第100條第七款的規(guī)定，對國民議會(huì)、參議院的議員的電話線路或律師辦公室的通訊線路進(jìn)行的監(jiān)聽以及截收無效。

除此之外，法國刑事判例認(rèn)為，通過使用詭計(jì)等不正當(dāng)方法獲得的用以證明犯罪行為存在的證據(jù)，不具有證據(jù)資格。[13]但法國刑事訴訟法典以“自由心證”為基本原則，法官享有相當(dāng)程度的自由裁量權(quán)?？此剖謬?yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則在法國多由刑事判例予以緩和，如法國最高法官刑事審判庭1994年4月6日做出判決，當(dāng)事人以非法方法獲得的證據(jù)并不當(dāng)然沒有證據(jù)資格，必須具體情況具體分析。

（三）兩大法系代表國家非法證據(jù)排除規(guī)則的經(jīng)驗(yàn)簡結(jié)

考察英、美、德、法四國的非法證據(jù)排除規(guī)則可以得知，盡管每個(gè)國家的非法證據(jù)排除規(guī)則構(gòu)建的歷史過程、具體方法以及排除范圍不盡相當(dāng)，但總的方向始終是在人權(quán)保障與事實(shí)真相利益二者間權(quán)衡再三。沒有任何一個(gè)國家百分之百地排除所有的非法證據(jù)（包括實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)），總是在規(guī)定較為嚴(yán)厲的立法后制定一個(gè)又一個(gè)的例外規(guī)則，調(diào)查取證人員的錯(cuò)誤不應(yīng)當(dāng)由另一個(gè)社會(huì)為其買單，輕微的違法不應(yīng)當(dāng)影響證據(jù)的可采信；通過嚴(yán)重的刑訊逼供手段獲取的非法證據(jù)違背人性，亦應(yīng)當(dāng)予以排除適用；這兩種情感上的訴求時(shí)時(shí)刻刻影響著西方國家非法證據(jù)排除規(guī)則的走向。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則的中國立場：問題與出路

作為普通法內(nèi)涵的基本索引工具的 《布萊克法律詞典》認(rèn)為非法證據(jù)即指，無逮捕證或正當(dāng)理由的警察逮捕犯罪嫌疑人，在沒有履行正當(dāng)程序（如取得正當(dāng)令狀）下扣押犯罪嫌疑人，侵犯犯罪嫌疑人的法定權(quán)利而取得的證據(jù)。[14]由此得知，犯罪嫌疑人的法定權(quán)利的被侵犯，是證據(jù)轉(zhuǎn)換為非法證據(jù)的邏輯起點(diǎn)。對于我國相關(guān)刑事訴訟立法以及司法解釋中的非法證據(jù)排除規(guī)則，有諸多需要探討的問題，尊重立法論與解釋論的互動(dòng)路徑，是一個(gè)相對合理的方案。

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的中國問題：立法論與解釋論的互動(dòng)

我國自1979《刑事訴訟法》規(guī)定對于非法取證方式的禁止，到1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定了非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，再到2012年《刑事訴訟法》的修訂以基本法的標(biāo)準(zhǔn)明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，直到近來的對于非法證據(jù)內(nèi)涵進(jìn)行細(xì)化的《規(guī)定》的發(fā)布，這可謂是非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的歷史發(fā)展脈絡(luò)。這個(gè)規(guī)則在理論建構(gòu)與司法實(shí)踐中存在的種種問題，必須被細(xì)心而理性地探究，方得以深刻認(rèn)知這個(gè)規(guī)則應(yīng)該向何處去。

1.非法言詞證據(jù)與非法實(shí)物證據(jù)二分排除法則的關(guān)鍵詞：模糊與調(diào)試

新《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，即通過使用刑訊逼供等非法方式取得的犯罪嫌疑人以及被告人供述皆應(yīng)被排除適用；通過使用暴力、威脅等非法方式取得的證人證言以及被害人陳述皆應(yīng)被排除適用；通過違背法定程序方式而取得的非法實(shí)物證據(jù)，可能嚴(yán)重影響司法公正的且無法補(bǔ)正或作出合理解釋，亦皆應(yīng)被排除適用?！昂侠斫忉尅薄ⅰ把a(bǔ)充”與“可能嚴(yán)重影響司法公正”等等關(guān)鍵詞語較為模糊，這給司法實(shí)踐人員適用這個(gè)規(guī)則帶來了相當(dāng)大的困難，亦對于證據(jù)確實(shí)、充分標(biāo)準(zhǔn)的“排除合理懷疑”條件的司法確立產(chǎn)生了模糊影響。即使新近發(fā)布的《規(guī)定》進(jìn)一步限定了“毆打、違法使用戒具”、“難以忍受的痛苦而違背意愿”、“非法拘禁”等等非法方法的內(nèi)涵，但是這種限定雖然對于提高非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作度有所提高，但結(jié)合我國的變相羈押、變相毆打等等情況的扭曲性合法存在狀況，這仍舊是相當(dāng)模糊的。

語言符號(hào)的含義有限性以及規(guī)范語言的穩(wěn)定是一組必然存在的矛盾，但這不是人們追求永恒的模糊的合理理由。根據(jù)刑事證據(jù)法的基本理論以及當(dāng)下的相關(guān)司法解釋精神，“合理解釋”可以被理解為，調(diào)查取證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對違背法定程序收集的非法實(shí)物證據(jù)，有一個(gè)關(guān)于為何違背法定程序的符合常識(shí)、常理與常情的邏輯說明；“補(bǔ)正”可以被理解為，調(diào)查取證機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對于其收集的非法實(shí)物證據(jù)有與其違背法定程序手段相獨(dú)立的途徑予以證實(shí)；“可能嚴(yán)重影響司法公正”可以被理解為，可以將案件中的其他證據(jù)線索、收集物證與書證的違法程度以及造成損害后果的程度輕重等因素，綜合性地進(jìn)行理性抉擇。若幻想真正使得非法證據(jù)排除規(guī)則落地生根，即必須對于“毆打、違法使用戒具”、“難以忍受的痛苦而違背意愿”、“非法拘禁”作出較為寬松的解釋，但這明顯不符合我國的辦案實(shí)踐以及當(dāng)下的實(shí)踐需要的水準(zhǔn)。《規(guī)定》指出，針對可能判處無期徒刑、死刑或者其他重大犯罪案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音錄像，但許多司法實(shí)踐中的被告人與偵查機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)往往會(huì)達(dá)成某種默契，即被告人以從輕、減輕處罰為目的實(shí)施不得已的合作，而后者則默契地給予“關(guān)照”。這種局面的改善不僅需要偵查機(jī)關(guān)偵查水平以及檢察機(jī)關(guān)控訴水平的提高，也需要被告人可以真正為自己的正當(dāng)程序權(quán)利作出大膽的維護(hù)。

2.非法證據(jù)的啟動(dòng)主體：實(shí)踐困境與機(jī)制協(xié)調(diào)

偵查機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)負(fù)有的偵查以及公訴職能決定了其難以自我舍棄部門利益，很難主動(dòng)實(shí)施非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施主體便落入法院系統(tǒng)。以法官作為證據(jù)排除的真正實(shí)踐主體雖較為被動(dòng)卻較為切合司法實(shí)際，但亦存在相當(dāng)大的阻力。諸如控辯雙方的實(shí)力差距懸殊（尤其是舉證的能力差距懸殊），律師的訴訟地位在司法潛規(guī)則視域下顯得過于單薄等問題便是明證。即使設(shè)置人民檢察院舉證證明證據(jù)收集手段的合法性的證明責(zé)任制度，參照我國律師在庭審中的刑事辯護(hù)受到辯護(hù)時(shí)間等因素的限制以及尚有許多刑事案件并無律師參與辯護(hù)等因素，[15]亦囿于我國司法傳統(tǒng)以及司法實(shí)際，法官很少主動(dòng)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序?？尚械穆窂絼t是，破除刑事案件指標(biāo)原則，使得調(diào)查取證人員可以在尊重人性、法律與人道主義的氛圍下合法辦案；設(shè)置法官個(gè)人真正的自由裁量權(quán)力與包含工資待遇以及人身安全等保障措施，使得法官真正地敢于啟動(dòng)非法證據(jù)排除規(guī)則。

非法證據(jù)排除規(guī)則自以基本法的刑事確立并實(shí)施以來，其在實(shí)踐中有著顯著的影響。許多被告人借助這個(gè)規(guī)則而以受到刑訊逼供為由當(dāng)庭翻供，既有真正的受到過刑訊逼供的因而做出非自愿供述的，亦有虛報(bào)受到過刑訊逼供而做出非自愿供述的，法官應(yīng)當(dāng)綜合全案證據(jù)并結(jié)合公訴機(jī)關(guān)對于證據(jù)收集合法性的證明而做出抉擇，即使排除出相關(guān)非法證據(jù)而對于案件處理結(jié)果并未造成太多影響。[16]這個(gè)規(guī)則的踐行確使調(diào)查取證機(jī)關(guān)較之以前，更加文明地行使偵查權(quán)力，而個(gè)別地區(qū)幾年來出現(xiàn)只有極少數(shù)案件涉及非法證據(jù)排除程序的情況。[17]總而言之，非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)施狀況出現(xiàn)各地不均衡的現(xiàn)象，促進(jìn)這個(gè)規(guī)則的實(shí)施出現(xiàn)齊頭并進(jìn)之景，需要多種配套機(jī)制的協(xié)調(diào)以及社會(huì)公眾的共同努力。

3.非法實(shí)物證據(jù)與瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則：混淆與精確

非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則即指，調(diào)查取證人員通過違反法定程序收集的、可能嚴(yán)重影響司法公正且無法予以補(bǔ)正或合理解釋的非法實(shí)物證據(jù)予以排除適用的規(guī)則。由此得知，非法實(shí)物證據(jù)（書證與物證）的排除適用細(xì)則為：一為程序的違法性；二為可能嚴(yán)重影響司法公正；三為不可補(bǔ)正性或合理解釋性。雖然可以依據(jù)立法論與解釋論的互動(dòng)路徑，將“可能嚴(yán)重影響司法公正”等關(guān)鍵詞解釋清晰，但若將其與瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則相互對照，則有語義缺損與歧義橫生之虞。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第73條以及第77條得知，若調(diào)查取證人員制作的搜查筆錄上缺少偵查人員或物品持有人簽名的，進(jìn)過補(bǔ)正或作出合理解釋的，可以采用而作為定案依據(jù)；若調(diào)查取證人員制作詢問筆錄時(shí)的詢問地點(diǎn)不符合規(guī)定的，進(jìn)過補(bǔ)正或作出合理解釋的，可以采用而作為定案依據(jù)。這便是刑訴法學(xué)界所言的瑕疵證據(jù)，瑕疵證據(jù)指的是，因調(diào)查取證手段具有輕微違法性 （通常并未侵犯公民基本人權(quán)），而需要經(jīng)過補(bǔ)正或合理解釋才能夠予以采納的證據(jù)類型。前者實(shí)則指向證據(jù)的資格（能力）問題，后者指向的是證據(jù)的證明力問題。換言之，無法予以補(bǔ)正或合理解釋的非法實(shí)物證據(jù)是一種從始至終都沒有證據(jù)資格的證據(jù)材料，而瑕疵證據(jù)是一種暫時(shí)無證據(jù)資格的、待其補(bǔ)正或作出合理解釋后，則能夠具備證據(jù)資格的證據(jù)材料。

刑訴法將“補(bǔ)正或作出合理解釋”這個(gè)瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正條件，應(yīng)用于非法實(shí)物證據(jù)的證據(jù)資格獲得的條件設(shè)置，是“風(fēng)馬牛不相及”的設(shè)置，[18]亦是對于非法證據(jù)排除規(guī)則保障公民基本人權(quán)訴求的誤解。質(zhì)言之，非法實(shí)物證據(jù)與瑕疵證據(jù)的獲得手段與方式的違法性程度差異懸殊，對于二者的同等對待顯然是不合情理與法理的。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的根本問題：中國傳統(tǒng)情理與現(xiàn)代西方先進(jìn)法理的矛盾與緩和

非法證據(jù)排除規(guī)則在最高法院的積極推動(dòng)下，取得了一定的實(shí)際效果，這在經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的省份以及地區(qū)較為明顯，但在一些經(jīng)濟(jì)較為落后的省份以及偏遠(yuǎn)地區(qū)，仍然存在著非常嚴(yán)重的刑訊逼供現(xiàn)象。另外，檢察機(jī)關(guān)對于這個(gè)規(guī)則的遵守標(biāo)準(zhǔn)普遍高于公安機(jī)關(guān)。總體上，刑訊逼供在我國現(xiàn)階段仍然是一個(gè)比較嚴(yán)重的問題。中國人的思維方式是綜合、具體、直觀和感性的，不同于西方人的分析、普遍與理性的思維方式。換言之，中國社會(huì)是“人情”社會(huì)，西方社會(huì)是“法理”社會(huì)。主張為了樹立法律的絕對權(quán)威而排斥情理的應(yīng)用的觀點(diǎn)，實(shí)屬矯枉過正?！罢嬲姆ɡ?、正義的法理，從來都是與情理溝通、充滿人性意味和人文關(guān)懷精神，因而具有其道德基礎(chǔ)的。法律本于人情，本屬天經(jīng)地義?！盵19]

亦有民事訴訟法學(xué)者認(rèn)為，我國民事訴訟法領(lǐng)域不應(yīng)當(dāng)實(shí)行非法證據(jù)排除規(guī)則，其中較為重要的原由便是，西方的傳統(tǒng)觀念較為注重形式正義，通過非法證據(jù)排除規(guī)則的踐行必然以犧牲實(shí)質(zhì)正義 （個(gè)案正義）為代價(jià)，這是其自傳統(tǒng)文化可以忍受的必要代價(jià)；而我國自古以來便是一個(gè)注重實(shí)質(zhì)正義的文化國度，注重情理法的之間的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，民情與風(fēng)俗在個(gè)案審判中具有不可忽視的影響。[20]顧炎武認(rèn)為法律規(guī)范，“其本在正人心，厚風(fēng)俗而已，故曰：居敬而行簡，以臨其民?！边@與國人的實(shí)質(zhì)正義取向殊為競合，在得到民眾贊賞與高層例行的馬錫五審判模式亦是這種傳統(tǒng)文化根深蒂固的展現(xiàn)。國人多推崇實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)，古代司法素有刑訊傳統(tǒng)，但其并不是以刑訊進(jìn)行逼供，而是逼取事實(shí)真相，進(jìn)而才有根據(jù)一定的嫌疑事實(shí)進(jìn)行一定的刑訊手段的層級(jí)設(shè)置，這種傳統(tǒng)文化不可謂在現(xiàn)階段的司法機(jī)關(guān)沒有市場。通過立法論與解釋論的互動(dòng)，逐漸剔除傳統(tǒng)刑訊文化的影響，實(shí)現(xiàn)文明訴訟以及人道偵查的法治社會(huì)，不失為一個(gè)協(xié)調(diào)傳統(tǒng)情理與現(xiàn)代法理的可行方案。

四、余論：刑事冤假錯(cuò)案與法經(jīng)濟(jì)學(xué)

非法證據(jù)排除規(guī)則的建構(gòu)不應(yīng)是情緒化與盲目化的，必須結(jié)合該時(shí)該地的傳統(tǒng)文化，有針對性地借鑒西方非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)范經(jīng)驗(yàn)。慘無人道地使用刑訊逼供獲得的非法言詞證據(jù)必須被排除適用（即使其符合事實(shí)真相），這是一個(gè)現(xiàn)階段大眾心理普遍贊同的基本立場；對于通過違法手段或違背法定程序獲得的非法實(shí)物證據(jù)，這是一個(gè)現(xiàn)階段大眾心理普遍無法接受的排除范圍立場，故而刑訴法典設(shè)立補(bǔ)正或合理解釋的緩沖地帶。刑事冤假錯(cuò)案的出現(xiàn)使得我們可以近距離觀察其生成原因與矯正機(jī)制，大多數(shù)的刑事冤假錯(cuò)案的生成原因在于證據(jù)鏈的相互矛盾以及刑訊逼供的使用，其矯正機(jī)制多是由于諸如“亡者歸來”等事實(shí)沖突而成行的。

刑事冤假錯(cuò)案的成因最主要的并不是刑訊逼供，而是不合理的“命案必破”等司法指導(dǎo)原則以及忽視證據(jù)確實(shí)、充分的實(shí)踐運(yùn)用，為公眾熟知的趙作海案、張氏叔侄案等刑事冤假錯(cuò)案中的證據(jù)鏈，出現(xiàn)了供述前后矛盾、供述與尸檢報(bào)告矛盾以及忽視DNA檢測技術(shù)等等既不合理又不合法的情況，這才是造成刑事冤假錯(cuò)案的最主要原因。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，刑訊手段無疑可以實(shí)現(xiàn)具有相當(dāng)程度上的效率，刑事司法實(shí)踐中曾經(jīng)有過以及現(xiàn)在仍然存在的經(jīng)驗(yàn)證實(shí)，刑訊或以刑訊相威逼，通常可以以較低的成本給犯罪嫌疑人一定的心理壓力，進(jìn)而突出事情的原委。[21]如何破除司法人員對于“破大案、穩(wěn)民心”而使用一定刑訊手段的合理性的推崇，始終是一個(gè)比較困難的問題，畢竟其背后確有經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論支撐，尊重人權(quán)與敬畏人性的道路任重道遠(yuǎn)①然這已經(jīng)超出了文章所包含的篇幅與主旨，需另文交代清楚，權(quán)且拋磚引玉。。

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