陳 偉，張江飛

（1.西南政法大學(xué)，重慶 401120；2.重慶市第五中級(jí)人民法院，重慶 400015）

一、問(wèn)題的引出

（一）基本案情

2015年2月，被告人甲注冊(cè)“全球簽證辦理”的QQ號(hào)和微信號(hào)，并發(fā)布可以代辦簽證的信息。甲負(fù)責(zé)聯(lián)系客戶，虛構(gòu)某市社會(huì)參保證明、工作證明等證明文件，收取1至2萬(wàn)元的代辦費(fèi)，由其妹乙、其雇傭的丙等人負(fù)責(zé)帶領(lǐng)客戶，用虛假的證明文件，以個(gè)人旅游名義到某市公安局出入境管理局騙取大陸居民往來(lái)臺(tái)灣通行證。甲還聯(lián)系臺(tái)灣地區(qū)娛樂(lè)場(chǎng)所，為客戶介紹“坐臺(tái)”工作。至2015年10月19日案發(fā)，甲、乙、丙為104人騙取大陸居民往來(lái)臺(tái)灣通行證，違法所得80余萬(wàn)元。104人中有45人涉嫌偷越國(guó)（邊）境3次以上。2015年10月19日，民警將甲、乙、丙捉獲，并查獲甲偽造的身份證2張、作案用蘋果牌手機(jī)2部、偽造的公司印章18枚、銀行卡10張、作案用組裝臺(tái)式電腦主機(jī)2臺(tái)、暫住證106張、社會(huì)保障卡116張、作案用戴爾牌臺(tái)式電腦1套等物品。經(jīng)某市社會(huì)保險(xiǎn)局查詢，均未查詢到上述被查獲116張社會(huì)保障卡人員在該市參加社會(huì)保險(xiǎn)的相關(guān)記錄。三被告人到案后如實(shí)供述了上述事實(shí)。

（二）本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

被告人甲、乙、丙違反國(guó)家出入境管理法規(guī)，通過(guò)QQ、微信發(fā)布代辦簽證的廣告招攬意欲偷越國(guó)（邊）境者，通過(guò)提供虛假的證明文件從公安出入境管理機(jī)關(guān)為百余人騙取出入境證件供他人偷越國(guó)（邊）境使用，且實(shí)際造成40余人多次偷越國(guó)（邊）境的嚴(yán)重后果，期間還為多名偷越國(guó)（邊）境者介紹到臺(tái)灣娛樂(lè)場(chǎng)所“坐臺(tái)”，違法所得數(shù)額巨大。三人的行為構(gòu)成何罪？ 對(duì)此有兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為本案應(yīng)以組織偷越國(guó)（邊）境罪定罪處罰，另一種意見(jiàn)認(rèn)為本案應(yīng)以偷越國(guó)（邊）境罪定罪處罰。

1.持第一種意見(jiàn)者的理由為：（1）本案被告人騙領(lǐng)出入境證件多、造成偷越國(guó)（邊）境人數(shù)和次數(shù)多，違法所得數(shù)額巨大，其社會(huì)危害性大大超過(guò)了2012年12月12日兩高《關(guān)于辦理妨害國(guó)（邊）境管理刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條所規(guī)定的《刑法》第318條第一款第（二）項(xiàng)“人數(shù)眾多”、“違法所得數(shù)額巨大”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)重妨害了國(guó)（邊）境管理秩序，社會(huì)危害性較通常的組織偷越國(guó)（邊）境犯罪有過(guò)之而無(wú)不及。如以偷越國(guó)（邊）境罪處罰，只能在一年以下有期徒刑、拘役或者管制的量刑幅度內(nèi)量刑，其處罰之輕與本案嚴(yán)重的社會(huì)危害性、對(duì)國(guó)（邊）境管理秩序的破壞性極為不相稱，罰不當(dāng)其社會(huì)危害性。（2）隨著社會(huì)的發(fā)展和犯罪手法的翻新，為適應(yīng)打擊犯罪的需要，不能嚴(yán)格拘泥于組織他人偷越國(guó)（邊）境罪中“組織”一詞的字面文意，應(yīng)將行為結(jié)果實(shí)質(zhì)上等同于《解釋》第一條所列舉的“領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國(guó)（邊）境或者在首要分子指揮下，實(shí)施拉攏、引誘、介紹他人偷越國(guó)（邊）境等行為”的行為解釋和認(rèn)定為組織他人偷越國(guó)（邊）境罪中的“組織行為”，也就是說(shuō)《解釋》第1條所列舉的“組織行為”不是對(duì)“組織行為”的完全解釋，只是不完全列舉，不能以具體行為不完全符合該條所列舉行為為由否認(rèn)本案組織他人偷越國(guó)（邊）境的性質(zhì)。本案被告人的行為效果相當(dāng)于《解釋》所列舉的幾種“組織行為”,故可將本案被告人的行為認(rèn)定為組織他人偷越國(guó)（邊）境，對(duì)本案被告人以組織他人偷越國(guó)（邊）境罪定罪處罰，以做到罰當(dāng)其社會(huì)危害性。

2.持第二種意見(jiàn)者的理由為：（1）罪刑法定原則要求對(duì)刑法條文及用語(yǔ)的解釋?xiě)?yīng)以其字面含義為基礎(chǔ)，在刑法規(guī)范、用語(yǔ)的可能含義范圍內(nèi)作出解釋，不能超出刑法用語(yǔ)所可能具有含義的“射程”，否則就有違罪刑法定原則之嫌，即使這種解釋符合刑法的目的。經(jīng)百度查閱動(dòng)詞“組織”一詞的含義為“安排分散的人或事物使具有一定系統(tǒng)性和整體”，《新華字典》中“組織”作為動(dòng)詞含義為“有目的、有系統(tǒng)、有秩序地結(jié)合起來(lái)”，[1]可以看出其中心含義為使分散的個(gè)體成為有系統(tǒng)性的整體。本案中被告人利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布代辦簽證廣告，招攬意欲偷越國(guó)（邊）境者，通過(guò)提供虛假證明文件從出入境管理機(jī)關(guān)為其騙領(lǐng)出境證件，供其偷越國(guó)（邊）境使用，從中收費(fèi)牟利，在此過(guò)程中被告人與每個(gè)意欲偷越國(guó)（邊）境者是一對(duì)一的關(guān)系，并無(wú)使單個(gè)的意欲偷越國(guó)（邊）境者結(jié)合為整體偷越國(guó) （邊）境的行為，只是為意欲偷越國(guó)（邊）境者偷越國(guó)（邊）境提供了條件和幫助，將其利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布代辦簽證廣告、騙取出境證件的行為解釋為組織他人偷越國(guó)（邊）境中的“組織行為”超出了“組織行為”一詞的可能含義范圍，違背罪刑法定原則。罪刑法定原則要求只能以行為前的罪刑規(guī)范對(duì)行為人定罪處罰，否則行為人對(duì)自身行為的法律性質(zhì)及后果將無(wú)法預(yù)測(cè)，禁止適用事后法，把行為人當(dāng)作一般預(yù)防的工具。前述第一種觀點(diǎn)是以本案的社會(huì)危害性和間接造成的危害結(jié)果為重要的考量權(quán)重，以追究本案被告人刑事責(zé)任為目的，為懲罰而反向?qū)ふ液线m的刑法規(guī)范，為達(dá)到與社會(huì)危害性相適應(yīng)的量刑結(jié)果而超出刑法用語(yǔ)可能的文意范圍去解釋刑法、適用刑法，是結(jié)果責(zé)任、客觀歸罪思想在作祟，是對(duì)刑法規(guī)范三段論邏輯規(guī)則的倒置適用，是法律解釋的恣意。（2）從刑法因果關(guān)系論，意欲偷越國(guó)（邊）境者在本案被告人的幫助下騙得出入境證件后，是否出境、何時(shí)出境、出境次數(shù)都由自己決定和實(shí)施，被告人的騙證行為與造成多人次偷越國(guó)邊境的結(jié)果之間不具有必然的因果聯(lián)系，前者與后者只是條件關(guān)系，但不是近因關(guān)系，如將最終造成多人次偷越國(guó)（邊）境的后果歸結(jié)為被告人的行為責(zé)任，不符合社會(huì)生活法則和刑法上的因果關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，也有違刑法的主客觀相統(tǒng)一原則，有以結(jié)果歸罪之嫌。綜上，雖然本案造成多人次偷越國(guó)（邊）境的嚴(yán)重后果，違法所得數(shù)額巨大，依據(jù)罪刑法定原則和刑法上的因果關(guān)系理論，也只能以偷越國(guó)（邊）境罪的共犯定罪處罰。

上述兩種處理意見(jiàn)的爭(zhēng)議實(shí)質(zhì)為對(duì)刑法解釋方法和因果關(guān)系認(rèn)識(shí)之爭(zhēng)，表現(xiàn)為對(duì)組織他人偷越國(guó)（邊）境罪中“組織行為”的不同理解，即能否把本案中被告人通過(guò)網(wǎng)絡(luò)發(fā)布代辦簽證的行為解釋為組織他人偷越國(guó)（邊）境罪中的“組織行為”？能否把造成多人多次偷越國(guó)（邊）境的結(jié)果依據(jù)刑法上的因果關(guān)系歸結(jié)為本案被告人的行為責(zé)任？上述爭(zhēng)議體現(xiàn)在司法實(shí)踐中就是對(duì)類似案件定罪不一，[2]因此有必要分析厘清騙取出境證件罪和組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的理論關(guān)系，以對(duì)同類案件統(tǒng)一司法處理。

二、對(duì)騙取出境證件罪的剖析

《刑法》第319條即為騙取出境證件罪的罪刑規(guī)范。本罪與相近犯罪組織他人偷越國(guó)（邊）境罪、偷越國(guó)（邊）境罪理論上的牽連，具體案件中的交織，造成司法適用上的迷惘和爭(zhēng)議。

（一）騙取出境證件罪中 “為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”的性質(zhì)之爭(zhēng)

騙取出境證件罪中“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”有“主觀要件說(shuō)”與“客觀要件說(shuō)”的性質(zhì)爭(zhēng)議?！爸饔^要件說(shuō)”主張?jiān)撘轵_取出境證件罪的主觀目的要件。“客觀要件說(shuō)”認(rèn)為，行為人不但客觀上要有騙取出境證件的行為，并且為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用的才構(gòu)成本罪，理由是“為”字應(yīng)作動(dòng)詞理解，妨害國(guó)（邊）境管理罪中立法的重點(diǎn)在于懲治組織他人偷越國(guó)（邊）境的行為，主觀目的難以確定和證明。[3]

筆者認(rèn)為，上述“客觀要件說(shuō)”明顯不妥。單從法定刑比較，組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的法定刑明顯重于騙取出境證件罪，說(shuō)明在立法者看來(lái)，組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的社會(huì)危害性或侵害法益性比騙取出境證件罪大得多，如果認(rèn)為騙取出境證件罪是復(fù)合行為，其客觀要件由騙取出境證件行為和“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”兩個(gè)客觀行為組成，騙取出境證件罪包含了組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的客觀行為，法定刑卻輕于單純的組織偷越國(guó)（邊）境罪，情理上、法理上明顯講不通。因此，“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”應(yīng)為主觀要件理解。

（二）騙取出境證件、組織他人偷越國(guó)（邊）境、偷越國(guó)（邊）境行為在具體案件中交叉的司法認(rèn)定

法律是靜態(tài)的、簡(jiǎn)單的，實(shí)踐是動(dòng)態(tài)的、復(fù)雜的。相近犯罪有犯罪對(duì)象的差異、犯罪時(shí)間有間隔的情形下，區(qū)分各罪和實(shí)行數(shù)罪并罰一般沒(méi)有異議，但在犯罪對(duì)象同一、時(shí)間上連貫、行為上承接的情形下，就存在罪數(shù)和罪名的選擇問(wèn)題。行為人騙取出境證件后又用騙取的出境證件組織他人偷越國(guó)（邊）境，應(yīng)如何評(píng)價(jià)，存在三種不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)數(shù)罪并罰，一種觀點(diǎn)認(rèn)為成立吸收犯，以組織他人偷越國(guó)（邊）境罪從重處罰，一種觀點(diǎn)認(rèn)為屬牽連犯，根據(jù)從一重處斷原則，以組織他人偷越國(guó)（邊）境罪論處。[4]上述觀點(diǎn)的差異說(shuō)明吸收犯、牽連犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍然值得研究。牽連關(guān)系作為犯罪事實(shí)上的牽連關(guān)系存在偶然的牽連與通常的牽連的區(qū)別，作為處斷的一罪，雖然刑法理論上一般認(rèn)為應(yīng)從一重處罰或者從一重從重處罰，但我國(guó)《刑法》分則對(duì)牽連犯沒(méi)有實(shí)行統(tǒng)一的處理原則。即使按照張明楷教授 “類型說(shuō)”[5]490限定牽連犯的成立范圍，也同樣存在認(rèn)識(shí)因人而異的問(wèn)題。筆者以為，如果不在立法上對(duì)此問(wèn)題有所突破，估計(jì)這一理論紛爭(zhēng)仍然將永無(wú)休止的存在下去?！督忉尅返?條規(guī)定：“實(shí)施組織他人偷越國(guó)（邊）境犯罪，同時(shí)構(gòu)成騙取出境證件罪、提供偽造、變?cè)斓某鋈刖匙C件罪、出售出入境證件罪、運(yùn)送他人偷越國(guó) （邊）境罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！薄督忉尅穼?duì)騙取出境證件后又組織他人偷越國(guó)（邊）境的處罰原則已作明確，上述處斷理論上的爭(zhēng)論已無(wú)必要。

如果騙取出境證件之后用于自己偷越國(guó)（邊）境或者交給其他偷越國(guó) （邊）境者使用的，按偷越國(guó)（邊）境罪論處。[6]這種情形下，因騙取出境證件行為缺少“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”這一主觀要件，依法不構(gòu)成騙取出境證件罪，兩行為間也不成立牽連犯或吸收犯，依偷越國(guó)（邊）境罪定罪處罰并無(wú)爭(zhēng)議。

三、組織他人偷越國(guó)（邊）境罪中的“組織行為”

組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的犯罪客體是國(guó)家對(duì)出入境的管理秩序，[7]54騙取出境證件罪的犯罪客體是國(guó)家對(duì)出境的管理秩序，前者是雙向的秩序，后者是單向的秩序，組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的犯罪客體包含騙取出境證件罪的犯罪客體。組織他人偷越國(guó)邊境罪的主觀方面為規(guī)避國(guó)（邊）境管理，組織他人偷越國(guó)（邊）境的決意，騙取出境證件罪的主觀方面為從出入境管理機(jī)關(guān)騙取出境證件的決意。除以上區(qū)別外，兩罪之間區(qū)分的關(guān)鍵還在于客觀行為類型上的不同。

何為組織他人偷越國(guó) （邊）境罪中的 “組織行為”，《解釋》第一條規(guī)定：“領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國(guó)（邊）境或者在首要分子指揮下，實(shí)施拉攏、引誘、介紹他人偷越國(guó)（邊）境等行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第318條規(guī)定的‘組織他人偷越國(guó)（邊）境’”，《解釋》將組織行為分為兩類，一是首要分子實(shí)施的領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國(guó)（邊）境的行為，二是在首要分子指揮下，實(shí)施的拉攏、引誘、介紹他人偷越國(guó)（邊）境等幫助行為，可以看出，后者幫助犯的從行為或幫助行為依附于前者首要分子的主行為，沒(méi)有前者自然沒(méi)有后者，辨明后者必須先明確前者的存在。按照共同犯罪理論，除拉攏、引誘、介紹以外，在首要分子指揮下實(shí)施的接送、中轉(zhuǎn)、掩護(hù)他人偷越國(guó)邊境等行為，以及非在首要分子指揮下而為組織他人偷越國(guó)（邊）境提供幫助，如居間向組織者介紹偷越國(guó)（邊）境人員的，同樣可認(rèn)定為共同實(shí)施的“組織”行為。[8]組織行為與被組織者偷越國(guó)（邊）境之間具有因果關(guān)系和支配關(guān)系。認(rèn)為“一切能為他人創(chuàng)造偷越國(guó)（邊）境條件的行為，都屬于本罪的客觀表現(xiàn)”，逾越了“組織”的應(yīng)有之義。[8]司法實(shí)踐中認(rèn)定具體行為是否為 “組織行為”不能脫離上述規(guī)定和共同犯罪理論，否則有違罪刑法定原則之嫌。

四、組織他人偷越國(guó)（邊）境罪和騙取出境證件罪既遂的認(rèn)定

組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的既遂有“偷越成功說(shuō)”和“組織行為實(shí)施完畢說(shuō)”之別，[9]還有觀點(diǎn)認(rèn)為組織他人偷越國(guó)（邊）境罪中只要行為人通過(guò)組織行為將他人組織起來(lái)，即使被組織者未能越過(guò)國(guó)（邊）境，也構(gòu)成犯罪既遂。[7]54-57一般認(rèn)為，刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成以既遂為模式，[5]344但刑法條文出于文字的簡(jiǎn)練，對(duì)其理解均需解釋，單純從字面是得不出何為犯罪既遂形態(tài)的，如組織他人偷越國(guó)（邊）境罪，第318條僅表述為“組織他人偷越國(guó)（邊）境罪的”，難以從字面得出準(zhǔn)確的答案，可以理解為組織行為一旦完成就達(dá)既遂，可以理解為將他人組織起來(lái)才達(dá)既遂，也可以理解為他人實(shí)際越境成功為既遂，按照犯罪既遂的刑法通說(shuō)對(duì)既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識(shí)還是因人而異。認(rèn)識(shí)角度不同，結(jié)論就不同，但基本可以區(qū)分為兩種標(biāo)準(zhǔn)，即行為無(wú)價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果無(wú)價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)，如果以前者為標(biāo)準(zhǔn)，既遂就是行為人組織行為的完成，如果以后者為標(biāo)準(zhǔn)，既遂就是被組織者偷越國(guó)（邊）境成功。

同理，騙取出境證件罪的既遂也有對(duì)出入境管理機(jī)關(guān)實(shí)施欺騙行為為既遂與騙出出境證件為既遂的區(qū)別。認(rèn)識(shí)上和司法實(shí)踐中認(rèn)定犯罪既遂、未遂的混亂，也主要因?qū)ν蛔锩?、不同罪名之間采用兩種不同標(biāo)準(zhǔn)去界定所致。區(qū)分犯罪的不同犯罪形態(tài)，目的是認(rèn)識(shí)和區(qū)分具體犯罪的不同進(jìn)程和犯罪危害法益的程度，最終實(shí)現(xiàn)區(qū)別量刑、罰當(dāng)其罪。筆者認(rèn)為，對(duì)法律規(guī)定為結(jié)果犯的犯罪以法益危害結(jié)果的是否發(fā)生作為區(qū)分其既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律規(guī)定為行為犯的犯罪以構(gòu)成行為（或稱為類型行為）是否實(shí)施完畢作為區(qū)分其既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，而行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分應(yīng)以人權(quán)保障為原則，以防衛(wèi)社會(huì)為補(bǔ)充，同時(shí)兼顧一般的社會(huì)觀念、個(gè)罪的法益危害性。刑法中多數(shù)犯罪為結(jié)果犯，只有少數(shù)為行為犯，但出于從嚴(yán)打擊某類犯罪的需要，也有將通常表現(xiàn)為結(jié)果犯的犯罪認(rèn)定為行為犯的例外情況。依該區(qū)分法，兩罪都是結(jié)果犯，組織他人偷越國(guó)（邊）境罪以被組織者偷越國(guó)（邊）境成功為既遂，騙取出境證件罪以成功騙出出境證件為既遂。

五、偷越國(guó)邊境應(yīng)作實(shí)質(zhì)的司法審查與認(rèn)定

張明楷教授認(rèn)為，騙取出境證件后出境的行為，不屬于刑法上的偷越國(guó)（邊）境，其理由是即使弄虛作假取得出境證件，非經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)宣布無(wú)效，不能視為無(wú)效證件，對(duì)出境所要求的出境證件只作形式判斷，不必進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。[10]筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)混淆了局部與整體、形式與實(shí)質(zhì)判斷的區(qū)分。

弄虛作假騙取出境證件后，使用騙得的出境證件出境，單純看持騙得的有效出境證件出境確實(shí)是合法的，但整體看其騙取出境證件后出境，仍然是偷越國(guó) （邊）境，是采用騙取出境證件的方式偷越國(guó)（邊）境；而且如按張明楷教授的觀點(diǎn)倒推組織他人偷越國(guó)（邊）境、騙取出境證件的上游行為，會(huì)得出均不為犯罪的謬論，即因用騙取的出境證件出境為合法出境，組織該“合法出境”的行為就不構(gòu)成組織他人偷越國(guó)（邊）境罪，騙取出境證件的行為因不具有“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”的要件[5]1112，或他人使用該騙取的證件出境合法，就不構(gòu)成騙取出境證件罪或偷越國(guó)（邊）境罪的幫助犯①以出境者構(gòu)成偷越國(guó)（邊）境罪為前提。，這樣的結(jié)論顯然不能被接受。

因此，是否為偷越國(guó)（邊）境，應(yīng)作整體和實(shí)質(zhì)上的判斷。而且《解釋》第6條第四項(xiàng)規(guī)定“使用以虛假的出入境事由、隱瞞真實(shí)身份、冒用他人身份證件等方式騙取的出入境證件出入國(guó)（邊）境的”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“偷越國(guó)（邊）境”，可見(jiàn)《解釋》同樣認(rèn)可并采用了整體和實(shí)質(zhì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

六、騙取出境證件罪的立法重構(gòu)

從《刑法》規(guī)定看，騙取出境證件為組織他人偷越國(guó)（邊）境的幫助行為，與組織他人偷越國(guó)（邊）境的組織者系共同犯罪，本可依組織他人偷越國(guó)（邊）境罪定罪處罰，但立法者出于區(qū)別處理的目的，將該行為設(shè)置單獨(dú)的罪名和法定刑，以騙取出境證件罪定罪處罰。騙取出境證件罪的客體是國(guó)家出境管理秩序，即使沒(méi)有“以勞務(wù)輸出、經(jīng)貿(mào)往來(lái)或者其他名義”（客觀要素）、“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用的”（主觀要素）兩構(gòu)成要素的限制，只要有騙取護(hù)照、簽證等出境證件的客觀行為，就足以破壞國(guó)家出境管理秩序，兩構(gòu)成要素限制了騙取出境證件罪的處罰范圍，造成定罪范圍過(guò)窄。

面對(duì)國(guó)家綜合國(guó)力的提升和公民出境觀念的變化及騙取出境證件犯罪的新樣態(tài) （如所舉案例），法律相對(duì)于司法實(shí)踐的滯后性和不適性已經(jīng)顯現(xiàn)，現(xiàn)有的罪刑規(guī)范已不適應(yīng)懲治犯罪的需要，立法機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)反應(yīng)，在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，適時(shí)對(duì)騙取出境證件罪的構(gòu)成要件做出修改，刪除前述兩個(gè)限制要素?？紤]騙取出境證件后提供給他人組織他人偷越國(guó)（邊）境使用的法益侵害性相對(duì)較大，可將該情形作為從重處罰情節(jié)加以規(guī)定。因主觀超過(guò)要素證明和認(rèn)定的缺點(diǎn)，筆者贊成將這一從重情節(jié)客觀化，即只能是騙取出境證件后實(shí)際提供給他人組織偷越國(guó)（邊）境使用的才從重處罰。

有人建議將騙取出境證件罪修改為 “非法獲取出入境證件罪”，建議擴(kuò)大本罪的適用范圍，將行為對(duì)象擴(kuò)大為“出入境證件”，擴(kuò)大行為方式，將利用其他非法手段獲取出入境證件的均納入規(guī)制對(duì)象，擴(kuò)充行為目的，將“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”修改為“為他人非法出入境使用”，將該罪表述為“騙取、購(gòu)買或者以其他非法手段獲取護(hù)照、簽證等出入境證件，為他人非法出入境使用的……”。[11]筆者認(rèn)為，“非法獲取出入境證件”本身就表明了其違法性和侵害法益性，將非法獲取的出入境證件提供給他人使用和他人利用該出入境證件出入境均屬非法，將“為他人非法出入境使用”作為主觀要件實(shí)屬重復(fù)多余。上述論者并沒(méi)給出通過(guò)騙取以外其他非法手段獲取出入境證件違法新態(tài)勢(shì)的實(shí)證論據(jù)和入罪必要性的論證，如現(xiàn)實(shí)形勢(shì)使其他非法獲取出入境證件的違法行為確有入罪的必要，相關(guān)修改的根據(jù)才是夯實(shí)的。

筆者認(rèn)為，篇首案例無(wú)論從實(shí)行行為、刑法上的因果關(guān)系，還是從共同犯罪判斷，被告人騙取出境證件后造成多人、多次偷越國(guó)（邊）境的結(jié)果，都不應(yīng)以組織他人偷越國(guó)（邊）境罪定罪處罰，第一種觀點(diǎn)明顯不成立。被告人用虛假的證明文件從出入境管理機(jī)關(guān)為多人騙領(lǐng)出境證件牟利的行為最接近于騙取出境證件罪的違法行為類型，因該罪須“為組織他人偷越國(guó)（邊）境使用”的目的，使本案不能適用該罪定罪。不突破罪刑法定原則，在現(xiàn)行《刑法》下，對(duì)本案被告人只能以偷越國(guó)（邊）境罪的幫助犯定罪處罰，但依偷越國(guó) （邊）境罪論處只能在一年以下有期徒刑、拘役、管制的幅度內(nèi)量刑，造成量刑與本案的嚴(yán)重社會(huì)危害性不相稱的矛盾感，在法感情上有違罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。但如此處理卻維護(hù)了罪刑法定原則和國(guó)民對(duì)刑法用語(yǔ)含義的可預(yù)測(cè)性，失小得大。造成法感情上的不適是立法的原因，并非法律適用錯(cuò)誤所致。

綜上，為解決上述罪責(zé)刑不相稱的矛盾，正確的做法是使《刑法》適應(yīng)伴隨社會(huì)發(fā)展不斷出現(xiàn)的犯罪新態(tài)勢(shì)，犯罪手段和危害法益性超出當(dāng)初立法預(yù)見(jiàn)的新形勢(shì)、新變化，立法機(jī)關(guān)應(yīng)反觀刑法，適時(shí)實(shí)證研究、調(diào)研論證，征求學(xué)界、司法實(shí)務(wù)界和公安出入境管理機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，對(duì)第319條及時(shí)修改完善，取消其形式要件和目的要件的限制，只規(guī)定行為手段，參照妨害國(guó)（邊）境管理罪該節(jié)相關(guān)條文，兼顧相關(guān)條文間處罰的協(xié)調(diào)性，建議將該條第一款修改為：“騙取護(hù)照、簽證等出境證件，供他人偷越國(guó)（邊）境使用的，處三年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。騙取上述出境證件供組織偷越國(guó)（邊）境使用的，從重處罰。”并由兩高修改或者重新制定相關(guān)司法解釋，從而更好地配套適用。

科學(xué)的刑事立法是司法公正的前提保證，也是司法公信力得以樹(shù)立的關(guān)鍵所在。面對(duì)騙取出境證件的新樣態(tài)，是恪守罪刑法定，還是為懲治嚴(yán)重妨害國(guó)（邊）境管理秩序的行為對(duì)相關(guān)罪行規(guī)范做擴(kuò)大解釋，法律適用上的左右為難造成司法實(shí)踐中對(duì)相同騙取出境證件的行為定性不一。因而，就實(shí)踐案例來(lái)看，騙取出境證件罪相關(guān)要件的規(guī)定與犯罪現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，已經(jīng)不能滿足懲治和預(yù)防該類犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，司法實(shí)踐亟待立法上的回應(yīng)。基于此，為了保證公正司法的順利運(yùn)行及實(shí)現(xiàn)，在司法解釋難以徹底解決司法難題的前提下，騙取出境證件罪的重構(gòu)應(yīng)及時(shí)提上修改議程，科學(xué)的立法修正是化解這一問(wèn)題的最終良策。

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