王嘉一

[摘 要]虛擬角色特有的影響力，成為商業(yè)活動(dòng)中吸引消費(fèi)者和商品服務(wù)質(zhì)量的保證，同時(shí)因?yàn)樯唐贩?wù)質(zhì)量的不合格，也會(huì)傷害到商業(yè)活動(dòng)中虛擬角色的形象以及背后作者的形象，因此本文認(rèn)為對(duì)于虛擬角色商品化應(yīng)當(dāng)采取商標(biāo)保護(hù)模式，防止消費(fèi)者在商業(yè)活動(dòng)中產(chǎn)生混淆。一般而言對(duì)虛擬角色形象采用著作權(quán)法保護(hù)，但是虛擬角色形象的商品化并非利用虛擬角色形象本身而是利用角色在消費(fèi)者中的影響力達(dá)到推廣商品的目的。從保護(hù)的效果來(lái)看，著作權(quán)法對(duì)虛擬角色的保護(hù)無(wú)法滿(mǎn)足角色商品化過(guò)程中的需求，反而會(huì)使虛擬角色在文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)造過(guò)程中被個(gè)體不合理的壟斷，違背了著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)新的目的。作為一種商業(yè)行為，角色商品化是借助角色本身具有的形象，建立起消費(fèi)者對(duì)商品的某種觀念認(rèn)知，從而使消費(fèi)者在消費(fèi)時(shí)選擇該商品。消費(fèi)者基于對(duì)角色的喜愛(ài)與對(duì)角色創(chuàng)作者的信賴(lài)，并將這種信賴(lài)從角色與角色創(chuàng)作者上轉(zhuǎn)移到商品上，此時(shí)角色形象實(shí)際上起到了商標(biāo)的作用。因?yàn)樯虡?biāo)法采取注冊(cè)制度，因此在對(duì)虛擬角色形象的保護(hù)上，可以使用在先權(quán)利制度，防止他人不合理地借用形象的影響力。

[關(guān)鍵詞]虛擬角色；商品化；商標(biāo)在先使用權(quán)

[中圖分類(lèi)號(hào)]D90 [文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A [文章編號(hào)]1000-8284（2018）04-0054-05

一、 形象的商品化

（一） 形象商品化發(fā)生在商業(yè)行為中

在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虛構(gòu)人物或動(dòng)物的形象或名稱(chēng)，吸引顧客，增強(qiáng)商品的購(gòu)買(mǎi)力，在日本，這些商業(yè)活動(dòng)叫“商品化”[1] 。WIPO將形象的商品化表述為：“為虛擬角色的創(chuàng)作者或真實(shí)人物或其他一個(gè)或多個(gè)經(jīng)授權(quán)的第三方對(duì)于角色的主要個(gè)性特征的改編或二次利用，通過(guò)將該形象與不同的商品或服務(wù)相聯(lián)系，使得預(yù)期的消費(fèi)者因?yàn)閷?duì)該形象的熟悉和認(rèn)同而購(gòu)買(mǎi)該商品或服務(wù)。”

形象具有知名度并得以商品化，這正是其成為形象權(quán)客體的根本原因[2]。形象的商品化的過(guò)程實(shí)際上是將形象的影響力轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)利益的過(guò)程，將形象附加或者直接作為商品或服務(wù)，利用消費(fèi)者基于對(duì)形象喜愛(ài)或親近的原因增加產(chǎn)品或服務(wù)競(jìng)爭(zhēng)力。對(duì)于形象所具有的商業(yè)利益來(lái)說(shuō)，往往是隨著形象所具有的社會(huì)知名度的提高而越有價(jià)值，商家很少用一個(gè)不知名的形象來(lái)推廣商品，因?yàn)檫@對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)并不具有吸引力。對(duì)虛擬角色進(jìn)行商品化利用，已經(jīng)是文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展通常手段。虛擬角色通常通過(guò)作品給消費(fèi)者留下良好的印象，而消費(fèi)者往往愿意因?yàn)檫@良好的印象而購(gòu)買(mǎi)相關(guān)產(chǎn)品。動(dòng)漫大國(guó)日本有極其發(fā)達(dá)的動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)，同時(shí)圍繞著這一產(chǎn)業(yè)發(fā)展了許多動(dòng)漫周邊產(chǎn)業(yè)，如動(dòng)漫人物手辦、模型以及cosplay等，而這些產(chǎn)業(yè)都是依靠動(dòng)漫作品中具有極高人氣的動(dòng)漫角色對(duì)消費(fèi)者的吸引。這種利用動(dòng)漫人物的知名度提供周邊服務(wù)于產(chǎn)品的行為就是典型的對(duì)形象的商業(yè)化的行為。

（二） 虛擬角色與創(chuàng)作者精神權(quán)利

虛擬角色形象通常誕生于受到著作權(quán)法保護(hù)的作品之中，作為作品的組成部分，一開(kāi)始就受到了著作權(quán)法的保護(hù)?？梢哉f(shuō)作為作品的一部分虛擬角色形象受到著作權(quán)法的保護(hù)是理所當(dāng)然的，但是這種保護(hù)，是將角色形象作為作品的一部分來(lái)進(jìn)行保護(hù).但是，隨著文化產(chǎn)業(yè)的商業(yè)化發(fā)展，虛擬角色所蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)價(jià)值逐漸被發(fā)掘，虛擬角色形象漸漸被用于獨(dú)立的商業(yè)活動(dòng)中。

隨著電視、電影、網(wǎng)絡(luò)等多媒體技術(shù)的迅速發(fā)展，虛擬角色的形象如同真實(shí)人物形象一般具有了獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如超人、蝙蝠俠等，虛擬角色的形象價(jià)值不僅局限于人類(lèi)的形象同時(shí)也包括了動(dòng)物和擬人化的形象，如米老鼠、唐老鴨等，由于長(zhǎng)期的活躍在熒幕之中這些虛擬的角色形象擁有了大批的粉絲，具有極強(qiáng)大的號(hào)召力。如同真人明星般，消費(fèi)者同樣愿意選擇與這些虛擬角色有關(guān)聯(lián)的商品。

在大陸法系的著作權(quán)體系中，作品是作者人格精神的體現(xiàn)，因此作為作品的組成部分的虛擬人物形象，自然也是作者人格意志之體現(xiàn)，對(duì)于角色的所有的使用行為都必然會(huì)影響到作者的人格精神。

1.從作品本身來(lái)說(shuō)，以文學(xué)作品為例，一部文學(xué)作品往往不止一個(gè)角色，在這些角色之中有輕有重，有正面角色也有反面角色。作品整體能反映作者的人格精神，但獨(dú)立于作品的虛擬角色則不然。美國(guó)著名的DC漫畫(huà)公司所創(chuàng)作的著名反派角色“小丑”其人物行為怪誕，是個(gè)不折不扣的大壞蛋大反派。在Wizard雜志中小丑被作為最具代表性和最流行的媒體公認(rèn)的惡棍之一，100位中名列第一。而在IGN的100名漫畫(huà)惡棍中他也被列為第二名。帝國(guó)雜志在歷史上最偉大的漫畫(huà)人物中小丑名列第八（排名最高的次要/反面角色）。小丑在Wizard雜志的200最偉大的漫畫(huà)人物最次被列在第五順位，同樣也是排名最高的反面角色[3]。反派角色是與作者人格相距最遠(yuǎn)的角色，但是如同小丑這樣的角色在文學(xué)作品中是有魅力的，并且有一定程度的粉絲群體。我們并不能認(rèn)為小丑就代表了作者的人格意志，相反在相關(guān)漫畫(huà)中以反派出現(xiàn)的小丑一直是為了襯托主角蝙蝠俠。作者樹(shù)立一個(gè)反派角色往往都是批判的，他人對(duì)于這樣角色的批判并不能必然理解成是對(duì)作者人格的侵犯，作者就是要他人去批判這樣的角色。因此可以說(shuō)創(chuàng)作者的人格精神權(quán)利并不必然的體現(xiàn)在所創(chuàng)作的虛擬角色上。

2.如果說(shuō)將對(duì)角色的篡改與扭曲也算作是對(duì)作者人格精神的侵犯的話(huà)。對(duì)于形象的商品化行為來(lái)說(shuō)，行為人對(duì)形象進(jìn)行商品化使用其目的就是為了利用已有的形象所存在的影響力來(lái)吸引消費(fèi)者，可以說(shuō)行為人對(duì)形象的還原度越高，扭曲越少，形象越逼真那么對(duì)消費(fèi)者的吸引力就越大。因此，對(duì)于形象的商品化來(lái)說(shuō)，行為人往往都是盡可能地還原與保留形象特質(zhì)，避免對(duì)形象的歪曲篡改。

3.集體創(chuàng)作和法人作者的崛起使得作者的人格精神與角色越來(lái)越遠(yuǎn)。如同前文所述的DC公司所創(chuàng)作的“小丑”，它是DC系列漫畫(huà)的一個(gè)重要配角，自1940年誕生之日起一直活躍在DC系列漫畫(huà)之中，已經(jīng)換過(guò)好幾任作者，同時(shí)小丑已被改編為小說(shuō)、動(dòng)畫(huà)、電影和電視劇等多個(gè)版本，每一個(gè)版本的創(chuàng)作者都對(duì)這個(gè)角色進(jìn)行了獨(dú)立的創(chuàng)作，如果每個(gè)創(chuàng)作人都對(duì)小丑有精神權(quán)利的話(huà)，那么就會(huì)產(chǎn)生同一客體的同一種權(quán)利指向多個(gè)不同的權(quán)利主體。由于DC漫畫(huà)公司是一家美國(guó)企業(yè)，美國(guó)的版權(quán)法并不承認(rèn)精神權(quán)利，同時(shí)該漫畫(huà)屬于雇傭作品其作者是雇主即DC漫畫(huà)公司。在此我們假設(shè)美國(guó)版權(quán)法承認(rèn)精神權(quán)利，那么作為小丑這個(gè)形象的作者的DC公司，作為一個(gè)非自然人的主體其自然不可能會(huì)受到精神上的侵犯。由于文化產(chǎn)業(yè)市場(chǎng)的發(fā)展，文學(xué)作品已經(jīng)成為一種商品，對(duì)于商品來(lái)說(shuō)其投入市場(chǎng)的主要目的就是為了盈利。

（三） 形象商品化的實(shí)質(zhì)

無(wú)論是真人形象還是虛擬形象，形象被拿來(lái)進(jìn)行商品化行為必然是行為人利用形象原有的固有的影響力來(lái)吸引消費(fèi)者，用形象使消費(fèi)者將商品和某一存在所聯(lián)系起來(lái)。如知名的動(dòng)漫形象米老鼠、唐老鴨等，并不僅僅是迪士尼公司所創(chuàng)作的動(dòng)漫角色，更是迪士尼公司進(jìn)入其他國(guó)際市場(chǎng)的一張名片，消費(fèi)者不僅通過(guò)迪士尼的“Disney”等文字標(biāo)志來(lái)識(shí)別來(lái)自于迪士尼產(chǎn)品，更多的是通過(guò)米老鼠等動(dòng)漫人物的形象來(lái)識(shí)別產(chǎn)品是否來(lái)自于迪士尼公司?？梢哉f(shuō)這里的米老鼠、唐老鴨等動(dòng)漫形象起到了一個(gè)商標(biāo)的作用，因此迪士尼公司在全球范圍內(nèi)對(duì)這些形象進(jìn)行了商標(biāo)注冊(cè)。

在形象商品化的過(guò)程中形象并不是商品。在“迪迦奧特曼”案[4]中，被告佛山市南海區(qū)玉麒麟服裝有限公司在其生產(chǎn)、銷(xiāo)售的童裝上將原告享有著作權(quán)的《迪迦奧特曼》系列影視作品中的“迪迦奧特曼”作為商品裝潢多處復(fù)制使用，并大量生產(chǎn)、銷(xiāo)售了模仿迪迦奧特曼勝利隊(duì)服套裝的服裝。在此案中被告所銷(xiāo)售的商品是服裝，奧特曼的形象是附加在服裝之上的圖案，將受歡迎的形象附加在商品上使其在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中具有優(yōu)勢(shì)。形象商品化，是利用形象的印象里吸引消費(fèi)者而非販賣(mài)形象本身。

二、 著作權(quán)無(wú)法保護(hù)商品化利益

（一） 著作權(quán)立法目的上的沖突

現(xiàn)代著作權(quán)或版權(quán)制度的目的是促進(jìn)科學(xué)文化發(fā)展，推動(dòng)文化創(chuàng)新與繁榮。而對(duì)形象的商品化保護(hù)追求的是在市場(chǎng)范圍內(nèi)對(duì)形象利益的完全壟斷，而著作權(quán)法的目的是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)保護(hù)作者利益，對(duì)于法律沒(méi)有規(guī)定的空白之處則是屬于全社會(huì)自由使用之地，這樣才能促進(jìn)社會(huì)文化繁榮。如果將虛擬形象權(quán)利的保護(hù)納入到著作權(quán)法或者版權(quán)法的保護(hù)范圍內(nèi)時(shí)，可能會(huì)起到妨礙新的文化藝術(shù)作品的創(chuàng)作的作用，與著作權(quán)法或版權(quán)法的目標(biāo)不符。

在美國(guó)1954年的“馬耳他獵鷹”一案中，作者哈米特完成了小說(shuō)的創(chuàng)作之后和出版社一同授權(quán)華納公司，以攝制電影、廣播和電視轉(zhuǎn)播的方式排他性的使用自己的小說(shuō)。后來(lái)作者哈米特又使用了原作中的人物形象，創(chuàng)作了新的偵探小說(shuō)，并且授權(quán)哥倫比亞廣播公司攝制電影、廣播和電視轉(zhuǎn)播。于是華納公司訴作者和哥倫比亞廣播公司侵犯版權(quán)，具體是侵犯了小說(shuō)中人物形象的版權(quán)[5]。美國(guó)第九巡回法院肯定了初審判決原告敗訴的判決，法官認(rèn)為作者使用原有作品人物創(chuàng)新的作品，創(chuàng)作新的作品，符合版權(quán)法鼓勵(lì)文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作的宗旨。將商品化權(quán)利歸納在著作權(quán)或版權(quán)體系下，會(huì)使作者或權(quán)利所有者壟斷對(duì)形象的一切權(quán)利，這種壟斷將會(huì)超出對(duì)商品化保護(hù)的需求。

（二） 著作權(quán)的保護(hù)期限不合適

著作權(quán)法對(duì)作品的保護(hù)期限具有有效期限，但是對(duì)于虛擬角色形象權(quán)來(lái)說(shuō)，他的一項(xiàng)重要的功能就是利用自己的影響力，昭示權(quán)利人的信譽(yù)和商品的出處。以米老鼠為例，我們看到米老鼠的形象都會(huì)自然而然地想到迪士尼，如果一個(gè)商品上具有米老鼠的形象我們自然會(huì)認(rèn)為這是迪士尼出品，如果米老鼠這一形象按照著作權(quán)法保護(hù)，現(xiàn)在米老鼠這一形象就應(yīng)當(dāng)流入了公共領(lǐng)域，這不僅會(huì)對(duì)迪士尼造成巨大的損失，也會(huì)使消費(fèi)者蒙受傷害。

（三） 救濟(jì)方式無(wú)法彌補(bǔ)損害

著作權(quán)（版權(quán)）侵權(quán)損害賠償?shù)闹匾獦?biāo)準(zhǔn)之一，是侵權(quán)人返還因侵權(quán)所獲得的不當(dāng)?shù)美?，即侵?quán)人返還因侵權(quán)所獲得的收益。在著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，一般以侵犯著作權(quán)之復(fù)制品本身的價(jià)值為基礎(chǔ)，來(lái)確定侵權(quán)人的賠償數(shù)額[6]。 而對(duì)于虛擬角色形象權(quán)的侵權(quán)則是對(duì)虛擬角色所具有的影響力的非法利用或侵害，往往受害人蒙受的損失遠(yuǎn)比侵害人獲得的利益多得多。按照著作權(quán)法的救濟(jì)方式顯然是不公平的。

三、 形象商品化權(quán)利適用商標(biāo)侵權(quán)判定方式

（一） 商標(biāo)與形象的商品化功能相似

商標(biāo)和商品化的形象都是出現(xiàn)在商業(yè)市場(chǎng)之中的，沒(méi)有脫離市場(chǎng)行為的商標(biāo)和商品化的形象。商標(biāo)的作用包括了指示商品來(lái)源、保證商品質(zhì)量、廣告宣傳等。

商標(biāo)是用來(lái)區(qū)別一個(gè)經(jīng)營(yíng)者的品牌或服務(wù)和其他經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)的標(biāo)記。商業(yè)標(biāo)志是將產(chǎn)品和產(chǎn)品來(lái)源聯(lián)系起來(lái)的標(biāo)志，指示商品來(lái)源是商標(biāo)最基本也是最重要的功能，不能指示商品來(lái)源的標(biāo)志便不能叫作商標(biāo)。商品化形象也有著指示來(lái)源的重要功能，如上文提到的迪士尼的米老鼠唐老鴨標(biāo)志，便承擔(dān)著商品和來(lái)源即迪士尼之間的聯(lián)系的功能。在這一方面最為知名的案例當(dāng)屬中國(guó)電器品牌海爾，海爾的品牌標(biāo)志是兩個(gè)只穿著三角褲的雙胞胎小男孩，哥哥是偏褐色皮膚和頭發(fā)，弟弟是白色皮膚黃頭發(fā)。海爾集團(tuán)與北京宏業(yè)電腦動(dòng)畫(huà)制作技術(shù)有限公司在1995年制作了以上述雙胞胎小男孩的形象為主角的動(dòng)畫(huà)片《海爾兄弟》。由于動(dòng)畫(huà)片中的主角采用的是海爾集團(tuán)的商標(biāo)的形象，并且名為海爾兄弟，之后海爾集團(tuán)的產(chǎn)品上都標(biāo)有海爾兄弟的形象，因此消費(fèi)者可以直接根據(jù)該標(biāo)志判斷出產(chǎn)品是否來(lái)自海爾集團(tuán)?？梢哉f(shuō)海爾集團(tuán)通過(guò)將自己的商業(yè)標(biāo)志動(dòng)畫(huà)化，使得自己的產(chǎn)品在相關(guān)市場(chǎng)中更容易被區(qū)分開(kāi)來(lái)，也加強(qiáng)了集團(tuán)自身和產(chǎn)品之間的聯(lián)系。同時(shí)，這些商標(biāo)標(biāo)志也產(chǎn)生了保證產(chǎn)品質(zhì)量與廣告宣傳的功能，如果海爾的質(zhì)量惡化，那么海爾兄弟的形象也會(huì)受損。

（二） 以混淆為判斷侵權(quán)方式

在形象的商品化中，判斷是否侵權(quán)是一個(gè)十分重要的問(wèn)題，由于我國(guó)還沒(méi)有正式的承認(rèn)形象權(quán)或者角色權(quán)制度，在面對(duì)相關(guān)問(wèn)題的時(shí)候我國(guó)司法實(shí)踐上是援引了其他的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，其中最主要的是著作權(quán)法。在上海華創(chuàng)公司訴湖北新一佳公司一案中即“奧特曼案”，法院認(rèn)為：“迪迦奧特曼”角色形象可以從影視作品中分離出來(lái)，屬于可以單獨(dú)使用的美術(shù)作品[7]?？梢钥闯鰧?duì)于動(dòng)畫(huà)形象的保護(hù)，我國(guó)現(xiàn)在采用曲線(xiàn)救國(guó)的方式，將動(dòng)畫(huà)中的每一幀的圖像單獨(dú)作為一幅美術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)，以達(dá)到保護(hù)虛擬形象的商品化使用的效果。但是這樣的“曲線(xiàn)”的方式其效果是十分有限的，以本案為例，雖然法院提出，將動(dòng)畫(huà)內(nèi)的每一幀作為一幅美術(shù)作品來(lái)進(jìn)行保護(hù)，但是最后此案法院認(rèn)為：“原告并未提供證據(jù)證明其獲得相應(yīng)美術(shù)作品的權(quán)利類(lèi)型、區(qū)域、期限等，僅以截取影視作品畫(huà)面中的一幀作為權(quán)利基礎(chǔ)，指控被告涉嫌侵權(quán)行為，屬于權(quán)利證據(jù)不足。法院判令：駁回原告訴訟請(qǐng)求?！盵7]法院以每一幅美術(shù)作品都要授權(quán)為由，認(rèn)為原告并沒(méi)有提供日本方面的著作權(quán)人圓谷株式會(huì)社對(duì)每一幅美術(shù)作品的授權(quán)材料，屬于證據(jù)不足。但是顯然圓谷株式會(huì)社在授權(quán)上海華創(chuàng)公司的時(shí)候并不會(huì)想到將一部動(dòng)畫(huà)作品的每一幀作為美術(shù)作品再簽署授權(quán)材料，即使圓谷株式會(huì)社將《迪迦奧特曼》的全部著作權(quán)轉(zhuǎn)移給上海華創(chuàng)公司，但是由于作品的種類(lèi)不同，《迪迦奧特曼》是動(dòng)畫(huà)作品，而法院要的是每一幀的美術(shù)作品，實(shí)際上上海華創(chuàng)公司依舊不能證明自己對(duì)每一幅美術(shù)作品獲取的授權(quán)。從此案來(lái)看，將形象從影視作品中剝離出來(lái)作為一個(gè)單獨(dú)的美術(shù)作品，其使用范圍小，限制條件多，工作量大，并不能普遍地適用在所有的形象商品化侵權(quán)案件中。

判斷商標(biāo)侵權(quán)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是禁止混淆原則，即商標(biāo)會(huì)不會(huì)引起產(chǎn)品的相關(guān)消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品提供者的誤解。在形象的商品化的過(guò)程中，行為人看重的是形象所具有的商業(yè)利益，通過(guò)形象在相關(guān)消費(fèi)者中所具有的一定程度的影響力，來(lái)吸引消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品，通常這種行為將會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生一定程度上的誤解，認(rèn)為形象權(quán)人和產(chǎn)品之間具有一定程度上的關(guān)系，這樣就會(huì)使真正的生產(chǎn)者，行為人搭上權(quán)利人的便車(chē)。在“迪迦奧特曼案”中，印有奧特曼圖案衣服的真正消費(fèi)者是那些兒童，在這些真正的消費(fèi)者眼里衣服上印有奧特曼圖案，這件衣服就是來(lái)自?shī)W特曼的“故鄉(xiāng)”。在兒童玩具市場(chǎng)這類(lèi)形象的商品化侵權(quán)最是常見(jiàn)，卡通人物形象是包含了美術(shù)外形、獨(dú)特的言行和個(gè)性等多種元素的綜合體，如穿著藍(lán)色西服戴著紅色領(lǐng)結(jié)和黑框眼鏡喜歡說(shuō)“真相只有一個(gè)”的柯南，擬人化的經(jīng)常說(shuō)“我還會(huì)回來(lái)的”的灰太狼。同時(shí)在實(shí)踐中對(duì)卡通角色的利用也不會(huì)原封不動(dòng)地利用作品中的畫(huà)面。圖形角色之所以容易受到保護(hù)是因?yàn)樗麄兙哂忻鞔_的圖形外觀，但是超越這一點(diǎn)圖形作品的同樣難以受到保護(hù)。在福爾摩斯迷的眼中英式服裝和大煙斗就是福爾摩斯，在兒童眼中圓圓的臉上有兩個(gè)圓圓的耳朵就是米老鼠。所以并不一定是要通過(guò)完整的復(fù)制行為才能做到對(duì)形象的商品化，只要通過(guò)一定手段在產(chǎn)品上體現(xiàn)形象的某一特征就可能使相關(guān)消費(fèi)者產(chǎn)生相關(guān)形象和產(chǎn)品具有某種程度上的聯(lián)系的錯(cuò)覺(jué)。

（三） 現(xiàn)有商標(biāo)制度與形象商品化的契合

商標(biāo)權(quán)需要經(jīng)過(guò)注冊(cè)才能受到保護(hù)，而形象往往自作品誕生之日起就已經(jīng)存在，由于作品的傳播推廣的問(wèn)題，形象并不能一開(kāi)始就具有經(jīng)濟(jì)利益，或者權(quán)利人不愿意對(duì)形象進(jìn)行商品化等情況。但是這些在先標(biāo)志已經(jīng)在市場(chǎng)上具有了一定的影響力，具有商業(yè)上的利益，因此法律也保護(hù)該類(lèi)標(biāo)志所代表的利益.此時(shí)權(quán)利人對(duì)于形象在商品化上的權(quán)利類(lèi)似于《商標(biāo)法》中的在先權(quán)利，即使自己未將自己所擁有的形象權(quán)進(jìn)行商品化，也可以依據(jù)所有的在先權(quán)利阻止他人對(duì)該形象進(jìn)行商品化。

行為人選擇形象進(jìn)行商品化，往往是因?yàn)樵撔蜗缶邆淞艘欢ǖ闹?，能夠?qū)⒆约旱纳唐放c其他商品區(qū)分并且更加吸引消費(fèi)者。而形象獲取知名度的過(guò)程類(lèi)似于商業(yè)標(biāo)志獲得第二含義的理論，即通過(guò)使用使原本有固定含義的詞語(yǔ)獲得了新的含義，如娃哈哈等?？梢哉J(rèn)為將形象進(jìn)行文學(xué)性的創(chuàng)作也是標(biāo)志獲得第二含義產(chǎn)生顯著性的途徑之一，如前文所舉海爾兄弟，海爾集團(tuán)通過(guò)對(duì)商業(yè)標(biāo)志的動(dòng)畫(huà)化使得自身商標(biāo)的顯著性得到進(jìn)一步增強(qiáng)。

形象的商品化是行為人通過(guò)引起相關(guān)消費(fèi)者認(rèn)為產(chǎn)品和形象之間具有一定意義上的聯(lián)系，而使消費(fèi)者選擇自己商品的手段。這里的引起消費(fèi)者認(rèn)為產(chǎn)品和形象之間具有聯(lián)系的手段不僅僅包括視覺(jué)層面上的，也可以包括聽(tīng)覺(jué)等，隨著技術(shù)的發(fā)展未來(lái)還可能有更多手段，2013年我國(guó)《商標(biāo)法》對(duì)商標(biāo)范圍的適時(shí)擴(kuò)張更加滿(mǎn)足了對(duì)形象商品化保護(hù)的需要。

商標(biāo)注冊(cè)的可續(xù)展制度，由于形象誕生于作品之中，隨著作品著作權(quán)期限的窮竭，形象往往也變成任何人可以自由使用的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于原本已經(jīng)對(duì)形象商業(yè)化的權(quán)利人來(lái)說(shuō)則是損失巨大的，同時(shí)商標(biāo)注冊(cè)的可續(xù)展制度可以在事實(shí)上達(dá)到永久保護(hù)形象的目的，因此權(quán)利人出于經(jīng)濟(jì)利益考慮多會(huì)將形象注冊(cè)為商標(biāo)，以獲得永久保護(hù)，如迪士尼。這樣一來(lái)可以避免用著作權(quán)法保護(hù)形象而妨礙文學(xué)發(fā)展的局面。

四、 結(jié)語(yǔ)

形象的商品化是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下，為了利用形象的影響力行為人可以樹(shù)立形象與商品之間聯(lián)系的市場(chǎng)行為。由于我國(guó)《民法通則》對(duì)真人形象的商品化使用有了一定的規(guī)定，所以在我國(guó)現(xiàn)行法律體系下只需要對(duì)虛擬形象的商品化進(jìn)行一定法律上的梳理。在對(duì)虛擬形象商品化的法律實(shí)踐中雖然司法實(shí)踐多使用著作權(quán)法來(lái)作為處理案件依據(jù)，但是仍有諸多限制。在形象的商品化使用過(guò)程中與商業(yè)標(biāo)志在市場(chǎng)上的使用有很大程度上的相似與同樣的效果，從商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的角度，以《商標(biāo)法》第32條為依據(jù)，給予虛擬形象的所具有的商業(yè)利益一種在商標(biāo)注冊(cè)上的在先權(quán)利或是排他性權(quán)利，對(duì)于保護(hù)虛擬形象的商業(yè)利益和維護(hù)市場(chǎng)上的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)秩序會(huì)有積極的意義。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1] [日]萩萩原·有里.日本法律對(duì)商業(yè)形象權(quán)的保護(hù)[J].世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2003，（5）.

[2] 吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權(quán)[J].法學(xué)，2004，（10）.

[3] 百度百科詞條“小丑”.2016-08-03.http：//baike.baidu.com/link？url=myjIUdGbR2wvO4znFP8XhMXbmWA_nL3VHxRt3mO_ZxFD0F73zUShR5DK3BXvvS9BFC3f_l137CIJCjPGSLUpR_#reference-【1】-8242251-wrap.

[4] （2012）鄂民三終字第23號(hào)民事判決書(shū)[Z].

[5] 李明德.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第二版）[M].北京：法律出版社，2014：282.

[6] 祝建軍.角色商品化的著作權(quán)法保護(hù)——以“米老鼠”卡通形象著作權(quán)侵權(quán)糾紛案為例[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008，（2）.

[7] （2011）武知初字第378號(hào)民事判決書(shū)[Z].

〔責(zé)任編輯：張 毫〕