文/耿振善 魏景峰

耿振善 中國政法大學法學博士

魏景峰 山東省泰安市泰山區(qū)人民檢察院檢察官助理

尋釁滋事罪從流氓罪中分離出來獨立成罪后，立法上對尋釁滋事行為進行了類型化。但在司法實踐中，不同類型的尋釁滋事罪與搶劫罪、故意傷害罪、故意損壞財產(chǎn)罪、聚眾哄搶罪等罪名存在交叉情形。通過立法或司法解釋的方式，將尋釁滋事罪更細化地歸入到其他相關罪名里，是解決當前存在的司法適用困境的一條出路。

尋釁滋事罪是從1979年刑法“大口袋罪”流氓罪中分離出來的單獨罪名。1997年刑法第293條列舉了四類客觀行為規(guī)定該罪，從該罪所表現(xiàn)的客觀行為可以看出，其行為方式仍然呈現(xiàn)多樣化特征。罪狀描述的抽象性及行為方式的多樣性使得尋釁滋事罪成為司法實踐中的“小口袋罪”。刑法修正案（八）將該罪的最高刑修訂為10年，堅定了該罪在刑法中的“地位”。如何界定行為人在主觀要素上所表現(xiàn)出來的“隨意”“任意”及構(gòu)成本罪危害程度的“情節(jié)惡劣”和“情節(jié)嚴重”，是實踐中一大難題。在本文中，筆者從該罪的立法淵源出發(fā)，對該罪在司法實踐適用的困境進行評析和立法架構(gòu)探討。

尋釁滋事罪的立法淵源

（一）流氓罪的相關法律規(guī)定

1979年刑法第160條規(guī)定：“聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的處七年以下有期徒刑、拘役或者管制?！痹摋l規(guī)定的即為流氓罪，從該罪罪狀來看，流氓罪是個“口袋罪”。1979年刑法實施不到四年，為了貫徹國家“嚴打”方針，全國人大常委會于1983年9月2日通過《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》。這個決定修改了1979年刑法關于流氓罪的規(guī)定。該《決定》第1條規(guī)定：“對下列嚴重危害社會治安的犯罪分子，可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑：1．流氓犯罪集團的首要分子或者攜帶兇器進行流氓犯罪活動，情節(jié)嚴重的，或者進行流氓犯罪活動危害特別嚴重的；2．故意傷害他人身體，致人重傷或者死亡，情節(jié)惡劣的，或者對檢舉、揭發(fā)、拘捕犯罪分子和制止犯罪行為的國家工作人員和公民行兇傷害的；3．拐賣人口集團的首要分子，或者拐賣人口情節(jié)特別嚴重的；4．非法制造、買賣、運輸或者盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物，情節(jié)特別嚴重的，或者造成嚴重后果的；5．組織反動會道門，利用封建迷信，進行反革命活動，嚴重危害社會治安的；6．引誘、容留、強迫婦女賣淫，情節(jié)特別嚴重的?！比珖舜蟪Ｎ瘯倪@個決定具有與刑法典相同的法律效力，是特別法，在處理與刑法典相沖突的地方時，應遵循“特別法優(yōu)于一般法”原則。從這個決定我們可以得出，流氓罪的客觀方面可以包含有出于流氓動機而實施的其他多種危害行為，如故意傷害、故意殺人、制造販賣槍支彈藥等。

最高人民法院、最高人民檢察院于1984年11月2日頒布的《關于當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規(guī)定：在流氓犯罪活動中，攜帶并使用兇器造成重傷、死亡結(jié)果的，應當以流氓罪與故意傷害罪或故意殺人罪實行數(shù)罪并罰。顯然，在這個司法解釋中，我們可以看出最高人民法院對“攜帶并使用兇器造成重傷、死亡結(jié)果的”這一危害特別嚴重的行為認識與全國人大常委會的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》中的規(guī)定并不一致。

盡管上述規(guī)定不盡相同，但嚴厲打擊的基調(diào)是一致的?；诖?，當時司法實踐衍生出相關案件定性與量刑的諸多問題，致使該罪在1983年開展的嚴打期間適用泛濫，甚至出現(xiàn)男友為女友拍攝當時認為的裸露照片，男友被判流氓罪處以死刑、女友被判流氓罪處以有期徒刑的悲劇。

（二）尋釁滋事罪的相關法律規(guī)定

為便于實踐操作，縮小打擊面，1997年刑法在修訂時，將流氓罪這個“口袋”解開，取消流氓罪的同時，形成了現(xiàn)在的尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、聚眾淫亂罪、強制猥褻侮辱婦女罪、猥褻兒童罪。1997年刑法將隨意毆打他人、強拿硬要公私財物等四項情節(jié)比較嚴重的行為納入到尋釁滋事罪中。另外，2011年5月1日生效的刑法修正案（八）對尋釁滋事罪進行了修正，在第一條第二項中增加了“恐嚇他人”的規(guī)定，并增加一款提升了該罪的最高刑。新款規(guī)定：“糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金?！蓖ㄟ^罪狀描述可見，尋釁滋事罪在司法實踐中與故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪等相關罪名罪狀存在交叉、重合，導致司法實踐中相關案件定性及量刑難以統(tǒng)一。

尋釁滋事罪司法適用困境

尋釁滋事罪所保護的法益為公共秩序或者社會秩序。然而，公共秩序與社會秩序是十分抽象的概念，將尋釁滋事罪的保護法益概括為公共秩序或者社會秩序，不僅不利于解釋本罪的構(gòu)成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹，因為分則條文都是為了保護具體的法益，而非保護抽象的法益。對保護法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險。換言之，保護法益的抽象化，必然導致對構(gòu)成要件的解釋缺乏實質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應有的機能。導致不值得科處刑罰的行為也被認為侵犯了過于抽象的法益，進而以犯罪論處，違背刑法謙抑性原則。

此外，尋釁滋事罪與故意傷害、敲詐勒索、故意毀壞財物等罪的界限，一直成為困擾司法機關的問題。其中，是否出于流氓動機被認為是區(qū)分尋釁滋事罪與相關罪名的關鍵標準。司法實踐中，往往將流氓動機掌握為無事生非、事出無因。然而，根據(jù)傳統(tǒng)觀點，直接故意犯罪都有其主觀目的及動機。上述涉及罪名中主觀直接故意占絕大數(shù)，在個案中往往有其特定的主觀目的及動機。因此，從主觀目的出發(fā)界定“有因”與“無因”、“隨意”與“故意”來區(qū)別尋釁滋事罪與他罪是不具現(xiàn)實可操作性的，進而導致尋釁滋事罪與故意傷害罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪等罪名的區(qū)別是司法實踐界的困境。

（一）強拿硬要型尋釁滋事罪與搶劫罪的司法困境

強拿硬要他人財物的行為，既符合搶劫罪的構(gòu)成要件，也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。司法實踐中采用暴力手段迫使被害人交出數(shù)額較大財物的按照搶劫罪定罪處罰，而采用暴力手段強拿硬要少量財物則很難定性。

理論觀點認為區(qū)分二罪主要有以下幾個方面：

1．二者主觀故意、犯罪目的不同。尋釁滋事行為人的主觀故意表現(xiàn)為尋求刺激、蓄意生事、挑釁社會，“強拿硬要”行為是尋釁滋事的方式之一，其主要目的是耍弄威風，追求精神上的刺激，而非法占有他人財物是次要目的，只是被作為尋釁公共秩序的一種手段而已。搶劫罪的行為人的主觀故意表現(xiàn)為以暴力控制或暴力威脅來占有財物。因此，占有財物才是其主要的、終極的目的，而暴力控制或暴力威脅則被作為一種手段。

2．二者的犯罪客體、犯罪地點不同。尋釁滋事“強拿硬要”所侵害的客體為社會公共秩序，其犯罪地點多發(fā)生在公共場所，行為表現(xiàn)為公然藐視法紀，向社會挑戰(zhàn)，在公共場所以強制方法隨意拿要他人的財物；搶劫所侵害的客體是公民的人身權(quán)和公私財產(chǎn)權(quán)，其犯罪地點多發(fā)生在偏僻處所。搶劫的行為人在強拿硬要他人財物時，一般顧忌被害人周圍的人員，其不希望其搶劫行為被他人所見。而尋釁滋事的行為人不去顧忌被害人周圍的人員，他們看見與否均不影響其“強拿硬要”行為的實施。

3．二者客觀方面的具體表現(xiàn)有所不同。(1)占有財物的暴力強弱程度不同，尋釁滋事中“強拿硬要”，一般只用輕微的暴力或暴力威脅，一般沒有實施搶劫行為所要求的嚴重侵犯人身權(quán)利方法和以立即實施暴力為內(nèi)容的脅迫方法以及與暴力方法強度相當?shù)钠渌椒▉硭魅∝斘?，被害人還是可以反抗或求救，不會有致人重傷或死亡危險；而搶劫的暴力或暴力威脅較大，通常會使用兇器，使得被害人一般無法反抗，反抗則有重傷或死亡的危險。(2)從行為人與被害人的關系看，尋釁滋事“強拿硬要”的行為人與被害人可能認識，也可能不認識；搶劫行為人與被害人基本上是陌生的，被害人一般不知行為人的身份情況。

上述觀點從理論上講是可行的，足以看出相關學者為了區(qū)分尋釁滋事罪和搶劫罪在法學理論和文字表達上所做的努力。然而，司法實踐中的案例并非都是教科書中典型的案例，如此區(qū)分有時在司法實踐的適用中顯得蒼白無力。

舉一案例說明：三被告人到某公共停車場停車，因停車場管理員要求三人將車停放在指定位置，三被告人嫌位置遠且開車不便，因此不同意將車停放在管理員要求的指定位置。三被告人與管理員發(fā)生口角，進而互相辱罵。三被告人下車后，分別從車后備箱拿出水果刀（未使用）、棒球棍等工具，對管理員進行毆打。期間，管理員拿出手機要打電話報警。其中一被告人持刀威脅管理人員交出手機，并恐嚇其不準報警，否則將繼續(xù)對其毆打。管理員交出手機后，三人攜帶手機駕車離開停車場。經(jīng)法醫(yī)鑒定，管理員之傷為輕微傷。經(jīng)價格鑒定，手機價值2100元。

對此案的定性上有三種觀點，一種觀點認為應定搶劫罪，另一種觀點認為應定尋釁滋事罪，第三種觀點認為應定搶劫罪和尋釁滋事罪予以數(shù)罪并罰。很明顯，此案爭議的焦點在當場搶走手機的行為如何定性。從上述已闡述搶劫罪與尋釁滋事罪的三方面區(qū)別來分析此案例，不難看出，三方面的界定，都不能清楚地認定該案例是尋釁滋事罪還是搶劫罪，也不能清楚地認定是一罪還是數(shù)罪：

1．從客觀行為來看，肆意毆打侮辱他人是尋釁滋事的性質(zhì)，而用刀威脅劫取財物，既可以理解為搶劫的性質(zhì)，又可以理解為是尋釁滋事罪中的“強拿、硬要”。至于暴力的程度，雖然一般的情況下?lián)尳僖葘め呑淌鲁潭燃ち遥⒉慌懦龘尳僖灿斜┝p微的情況(如使用威脅的方法，沒有造成被害人傷亡的)，因此從暴力程度上也不能確切地將兩罪區(qū)分開。至于數(shù)額，也只能說一般情況下，搶劫比尋釁滋事的數(shù)額大，但同樣不能排除搶劫數(shù)額較小的情形；還有犯罪場所，尋釁滋事常常發(fā)生在公共場所，而搶劫罪也可能發(fā)生在公共場所，這些都不能作為兩罪的界定標準。于是，造成了本案的以上三種定性都是可能的。

2．從主觀方面分析，可以有兩種理解。一方面，三被告人搶走財物可理解為有非法占有他人財物的目的；另外一方面，三被告人肆意毆打他人侮辱他人的行為目的應是逞強好勝，顯示威風，搶走財物也是顯示威風的一種手段，因此可以理解為不是單純的非法占有他人財物的目的，主要的目的還在于尋釁逞強。從整個案件來看，似乎尋釁逞強的目的比較明顯，但也不能排除三被告人有非法占有他人財物的目的。至于三被告人搶走手機，究竟是出于尋釁逞強的目的還是非法占有他人財物的目的，從行為表現(xiàn)上根本無法考證。既然這兩種目的均不能排除，即不能以主觀目的作為區(qū)分二罪的標準。因此，以上三種定性都是可能的。

3．從客體上來看，本案三被告人的行為，既侵犯了社會公共秩序，又侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)。由于對侵犯主要客體認識的不同，便出現(xiàn)了三種不同的理解，認為主要侵犯公共秩序的，對此案定性為尋釁滋事罪；認為侵犯的主要是人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，定性為搶劫罪；認為侵犯客體沒有主次之分的，應定搶劫罪與尋釁滋事罪予以數(shù)罪并罰。從客觀行為和主觀目的上均不能分析出占主導地位的客體，于是用客體也無法來區(qū)分兩罪。至于尋釁滋事罪犯罪對象的不特定性、隨意性，在搶劫罪中，也不排除針對對象的不特定性(例如，可能甲經(jīng)過就搶甲，可能乙經(jīng)過就搶乙，犯罪對象也表現(xiàn)為一種隨意性)，這本身在實踐中就難以作為區(qū)分兩罪的標準。

（二）隨意毆打型尋釁滋事罪與故意傷害罪的司法困境

隨意毆打他人致人輕傷的行為，完全可能既符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。司法實踐中，由于具體承辦人對“隨意”認識的不同，導致類似案件有的按照故意傷害罪移送審查起訴，而有的案件則按照尋釁滋事罪移送審查起訴。筆者對S省某檢察院近五年辦理尋釁滋事及故意傷害案件進行了統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)公訴部門在審查該兩類案件時，涉及致人輕傷的案件，無一例將故意傷害罪改為尋釁滋事罪提起公訴，而對公安機關以尋釁滋事罪移送審查起訴的案件，僅有兩起具有明顯針對性的案件改變定性為故意傷害罪或故意殺人罪提起公訴。如此一來，公安機關承辦人對“隨意”的認識幾乎可以決定犯罪嫌疑人最終獲罪罪名。由此可見，承辦人對“隨意”的不同理解而導致不同判決是何等的隨意。下面用兩個案例說明該問題：

案例一：王某酒后駕駛馬某的車在路上行駛，在路口交叉口撞上了李某所駕駛的車。后王某叫來馬某與對方車主李某進行事故處理。在談判無果后，雙發(fā)發(fā)生肢體沖突。期間，馬某將李某打成輕傷。

案例二：張某騎行電動車在道路上行駛，與迎面而來的孫某發(fā)生沖撞，后二人由口角引發(fā)相互撕打。撕打過程中，張某將孫某推倒，致使孫某左膝關節(jié)損傷，后經(jīng)法醫(yī)鑒定孫某之傷為輕傷。

在案例一中，公安機關認定馬某具有打人的隨意性，認定為尋釁滋事罪移送審查起訴；在案例二中，公安機關認定案發(fā)事出有因，張某具有故意損傷他人身體的直接故意，故以故意傷害罪移送審查起訴。而兩案經(jīng)過公訴部門審查起訴提起公訴后，法院最終分別以尋釁滋事罪和故意傷害罪定罪量刑。由此可以看出，隨意毆打致人輕傷型尋釁滋事罪與故意傷害罪在司法實踐中沒有嚴格的界限，而在于承辦人對“隨意”的不同理解，而承辦人的不同理解導致不同判決是何等的隨意。

（三）尋釁滋事罪與故意毀壞財物罪的司法困境

任意損毀公私財物的行為，既可能構(gòu)成故意毀壞財物罪，也可能構(gòu)成尋釁滋事罪。不能認為，“任意”損毀公私財物的不成立故意毀壞財物罪。因為成立故意毀壞財物罪，并不以“非任意”為要件。S省以5000元為故意毀壞財物罪立案標準，而尋釁滋事罪任意毀壞財物也沒有明確數(shù)額規(guī)定，實踐中S省一般掌握在2000元以上。因此，當被毀壞的財物數(shù)額達到5000元以上，如何定性取決于承辦人對尋釁滋事罪的理解。

案例一：李某、張某等人在一飯店內(nèi)，因瑣事與三名男子發(fā)生爭吵，后被店老板勸阻。三名男子乘坐奇瑞轎車離開。李某、張某為泄私憤，指使段某報復。段某糾集多人駕車尾隨奇瑞轎車并將其逼停。李某、張某等人持棍棒將奇瑞轎車的車窗玻璃及車身砸毀。經(jīng)價格認定，被損物品價值9092元。

案例二：林某、王某因?qū)Υ逋恋亻_發(fā)有異議，預謀前往該村工地阻礙工程施工。二人遂率領本村村民約三十余人到達該工地后，因未找到工程負責人，林某、王某等人將工地的院墻、臨時房推倒，后將配電箱、水準儀等建筑設施扔入地槽中損壞，經(jīng)價格認定，被損物品價值10293元。

上述兩個案例無論是在性質(zhì)上還是在情節(jié)上，均沒有明顯區(qū)別。然而案例一，公安機關移送審查起訴罪名、檢察機關提起公訴罪名、法院判決罪名均為故意毀壞財物罪。案例二，公安機關移送審查起訴罪名、檢察機關提起公訴罪名、法院判決罪名均為尋釁滋事罪。

（四）尋釁滋事罪與其他相關罪名的司法困境

1．辱罵他人型尋釁滋事罪與侮辱罪

辱罵他人造成嚴重結(jié)果，完全可能既符合侮辱罪的構(gòu)成要件，也符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。同樣，侮辱罪的成立不要求出于特定動機，故出于流氓動機即司法實踐中的“無事生非、事出無因”侮辱他人的，也成立侮辱罪。然而，司法實踐中區(qū)分“有事”“無事”與“有因”“無因”是不具可操作性的，上文已詳細闡述，在此不再贅述。

2．強拿硬要、任意占用型尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪

行為人不以聚眾方式強拿硬要、任意占用他人財物的，當然不可能成立聚眾哄搶罪；反之，行為人以聚眾方式強拿硬要、任意占用他人財物的，完全可能同時符合尋釁滋事罪與聚眾哄搶罪的構(gòu)成要件。

3．起哄鬧事型尋釁滋事罪與聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪

在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的行為，既可能構(gòu)成尋釁滋事罪，也成立聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪。雖然可以認為，是否聚眾是該兩罪之間的重要區(qū)別?？墒牵鸷弭[事類型的尋釁滋事罪，既可以一個人單獨實施，也可能以聚眾方式共同實施。當行為人以聚眾方式在公共場所起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂時，“是否聚眾”便無法區(qū)分兩罪。

“解開口袋”及立法重構(gòu)

既然尋釁滋事罪是一個“小口袋”罪，為便于司法實踐操作，應把這個“小口袋”解開。將該罪涉及的犯罪行為，分別歸入到故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財物罪、聚眾擾亂公共場所秩序等罪中；不能歸入其他罪名且情節(jié)輕微的，按照治安管理處罰法的相關規(guī)定進行行政處罰；對于不能歸入其他罪名但情節(jié)嚴重的，可采取立法或司法解釋的方式將其納入到其他個罪中。

（一）歸入他罪可行性分析

1．客觀方面可行。根據(jù)刑法第293條第1款的規(guī)定，有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，都構(gòu)成尋釁滋事罪：(1)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；(2)追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；(3)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；(4)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。以上四項行為中，第一項行為可以歸入到故意傷害罪和故意殺人罪中；第二項行為可以歸入到侮辱罪中；第三項可以歸入到搶劫罪、搶奪罪、故意毀壞財物罪中；第四項行為可以歸入到聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪中。既然尋釁滋事罪的四項行為與故意傷害罪、搶劫罪等這些罪名的行為相同，完全可以把尋釁滋事罪分解開來，歸入到其他相關罪名當中。

2．主觀方面可行。通說認為，尋釁滋事罪之所以區(qū)別于搶劫罪、故意傷害罪等，是因為它的犯罪目的是尋求精神刺激、滿足精神空虛，故意挑釁社會秩序，表現(xiàn)為逞強好勝、顯示威風的心理。把強拿硬要、隨意毆打他人等行為納入到尋釁滋事罪中，也是因為這些行為表現(xiàn)的是一種流氓習氣。筆者認為，以上這些被稱為犯罪目的的，實際上是犯罪動機。上述傳統(tǒng)觀點把犯罪動機和犯罪目的混淆在一起了。例如，“強拿、硬要”型尋釁滋事罪，其犯罪目的就是非法占有他人財物，逞強好勝、顯示威風則是犯罪動機，并非犯罪目的。把此行為歸入到搶劫罪中，與搶劫罪的主觀目的相吻合，都是非法占有他人財物為目的。不管是出于貪財、不勞而獲的動機，還是出于逞強好勝、顯示威風的流氓動機，均不影響搶劫罪的定性，只是動機不同，量刑上加以區(qū)別便可。因此，把尋釁滋事罪分解，歸入到其他相關罪中，從主觀方面是可行的。

3．客體可行。通說認為，尋釁滋事罪侵犯的客體是社會公共秩序，決定了此罪性質(zhì)區(qū)別于搶劫、故意傷害等罪。同時也不否認“強拿、硬要”型、“隨意毆打”型等尋釁滋事罪也侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利。筆者認為，社會公共秩序這一社會關系本身就不能作為一個罪的直接客體，它是一個同類客體。不單單是尋釁滋事罪，很多罪名都侵犯了社會公共秩序，包括搶劫罪、故意傷害罪等也不能否認其對社會秩序的侵害。如果說“強拿、硬要”型、“隨意毆打”型等尋釁滋事罪侵犯的客體更側(cè)重于社會公共秩序，主要不是他人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，這種理解沒有法律依據(jù)，也顯牽強。把尋釁滋事罪分解為搶劫罪、故意傷害罪等相關罪名，侵犯的客體是相吻合的，既包括他人的財產(chǎn)權(quán)利，也包括他人的人身權(quán)利，當然也對社會公共秩序或多或少地造成一定的損害。因此，從客體上，把尋釁滋事罪分解，納入到相關罪名中是可行的。

綜上，如果能把尋釁滋事罪這個“小口袋罪”分開，更細化地歸入到不同性質(zhì)的其他相關罪名里，便會減少很多實踐中對犯罪定性的不必要的爭議，增強法條的可操作性。

（二）偶犯型“尋釁滋事”不以犯罪論

隨著社會分工的日益細化，人們的交往也越來越頻繁，加之轉(zhuǎn)型期各方面壓力的增大，偶發(fā)的群眾矛盾或沖突也日益增多。以“隨意毆打他人型”尋釁滋事罪為例，以構(gòu)成輕微傷作為該罪追訴標準是欠妥當?shù)?。低標準意味著低門檻，如此不僅違背刑法謙異性原則，而且如此低的標準嚴格執(zhí)行的話將會大大增加司法部門工作量，嚴重浪費司法資源。如果得不到嚴格執(zhí)行，就會違背罪刑法定及公平正義刑法基本原則。如此一來，該條款在司法實踐中便處于兩難境地，而現(xiàn)實也確實如此。

筆者認為，對于行為涉及尋釁滋事罪罪狀四種情形之一且未構(gòu)成他罪的，不以犯罪論。筆者在前文已提到，保護法益的抽象性導致不值得科處刑罰的行為認定為犯罪，違背刑法謙抑性基本原則，而且由于承辦人過大的法律“理解權(quán)”也容易滋生司法腐敗。故對于偶發(fā)上述四種行為之一，且不構(gòu)成他罪的，不以犯罪論處，應當按照治安管理處罰法相關規(guī)定進行行政處罰。

（三）多犯型“尋釁滋事”以犯罪論

對于一次實施或者一年內(nèi)多次實施上述四種情節(jié)之一致使多人受害的，均應按相應他罪定罪處罰。比如，一次毆打他人致使三人以上輕微傷或者一年內(nèi)多次毆打他人共致三人以上輕微傷，筆者認為可通過立法或者司法解釋將其納入故意傷害罪中，可將其表述為“故意傷害他人身體，雖未造成他人輕傷后果，但一年內(nèi)毆打他人致使多人輕微傷的，依照本規(guī)定定罪處罰”。

對于多次實施上述四種情節(jié)之幾種情節(jié)的，如果其中有一次構(gòu)成他罪，則應當按照他罪定罪處罰。比如，行為人實施三次滋事行為，其中兩次為強拿硬要，但暴力程度或者數(shù)額達不到搶劫罪或敲詐勒索罪立案標準，而第三次為隨意毆打他人致人輕傷，則全案應當定性為故意傷害罪，其他滋事行為作為酌定從重量刑情節(jié)。

結(jié)語

尋釁滋事罪作為“小口袋罪”，除與其他罪名存在嚴重交叉外，在司法實踐中還普遍擔負著兜底功能，即無法適用其他罪名時兜底適用尋釁滋事罪。如此，不僅有違罪行法定原則，同時也容易造成刑罰的濫用。將尋釁滋事罪這個“小口袋罪”的“口袋”解開，納入相關其他罪名，并充分落實刑法謙抑性原則，是解決當前司法適用困境的一條出路。