高潔峰 張玲 李震

內(nèi)容摘要：本文運(yùn)用刑法學(xué)、犯罪學(xué)的基礎(chǔ)理論，立足于毒品犯罪偵查的視角，對(duì)我國(guó)刑事司法中適用偵查陷阱抗辯規(guī)則的情形進(jìn)行全面分析和總結(jié)。

關(guān)鍵詞：偵查陷阱抗辯規(guī)則；警察圈套的合法辯護(hù)事由；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

二十一世紀(jì)初，我國(guó)最高人民法院以會(huì)議紀(jì)要的形式構(gòu)建了我國(guó)刑法體系中的偵查陷阱抗辯權(quán)（police entrapment，也稱(chēng)為警察圈套的合法辯護(hù)事由）。在司法實(shí)踐中，以何種標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判犯罪嫌疑人、被告人提出的偵查陷阱抗辯是否成立，始終是一個(gè)現(xiàn)實(shí)性的法律難題。本文立足于毒品犯罪偵查的視角，對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行粗淺的討論。

一、確立偵查陷阱抗辯權(quán)的法律價(jià)值

隨著毒品犯罪等隱蔽型有組織犯罪的廣泛出現(xiàn)，在第二次世界大戰(zhàn)后，世界各國(guó)先后都出現(xiàn)了對(duì)于此類(lèi)犯罪行為采取的偵查方式由被動(dòng)型向主動(dòng)型的轉(zhuǎn)變， 聯(lián)合國(guó)《打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》的相關(guān)規(guī)定 也肯定了這一發(fā)展趨勢(shì)，因此這一類(lèi)可以統(tǒng)稱(chēng)為主動(dòng)且秘密型的偵查方式便應(yīng)運(yùn)而生。同時(shí)，為了防止偵查機(jī)關(guān)過(guò)于熱情的執(zhí)法，濫用主動(dòng)且秘密型偵查方式，偵查陷阱抗辯權(quán)也就理所當(dāng)然地得到了確立。

在回顧主動(dòng)且秘密型偵查方式出現(xiàn)和偵查陷阱抗辯規(guī)則得以設(shè)立的理論和司法實(shí)踐進(jìn)程中，無(wú)疑可以清楚地看到，在犯罪形態(tài)發(fā)生重大變化時(shí)，偵查機(jī)關(guān)具體刑事偵查對(duì)策的巨大改變，以及司法部門(mén)對(duì)這種改變的約束和限制這一動(dòng)態(tài)過(guò)程持續(xù)出現(xiàn)的必然性和合理性。它闡明了這樣一個(gè)道理：國(guó)家刑事立法的目的固然在于打擊犯罪，但它最終的追求在于，保障國(guó)家社會(huì)正常秩序的同時(shí)，最大限度地保障公民的合法權(quán)益和體現(xiàn)法律的公平與正義。因?yàn)閲?guó)家制定刑事法律的目的在于要求公民不去犯罪，其所具備的誘導(dǎo)性機(jī)能可將其看作是一套最低限度的道德規(guī)范， 國(guó)家只能寄希望于通過(guò)刑法的實(shí)施來(lái)防止公民不犯罪，但不能要求公民面對(duì)偵查機(jī)關(guān)的誘惑不犯罪，因?yàn)橥瑐刹闄C(jī)關(guān)的權(quán)力相比，個(gè)人的權(quán)利顯得微不足道，同時(shí)應(yīng)看到?jīng)]有任何法律賦予國(guó)家任何行政、司法機(jī)關(guān)通過(guò)誘惑公民違法或犯罪來(lái)檢驗(yàn)其道德品質(zhì)的高下和守法與否的權(quán)力。

在偵查機(jī)關(guān)可能存在濫用職權(quán)的情況下，正確認(rèn)識(shí)到偵查機(jī)關(guān)的違法偵查行為能夠改變個(gè)人意志，制造犯罪的可能性，是防止主動(dòng)且秘密型偵查方式濫用和設(shè)立偵查陷阱抗辯規(guī)則的核心目的之所在，反對(duì)偵查機(jī)關(guān)制造犯罪，亦是各國(guó)一致公認(rèn)的法律價(jià)值。同時(shí)，無(wú)論偵查機(jī)關(guān)及其工作人員如何嚴(yán)守善意，并努力規(guī)范自身的執(zhí)法行為和提高個(gè)體素質(zhì)，越權(quán)或者侵權(quán)行為仍會(huì)因?yàn)樽非筠k案效率或疏于職守而不可避免的出現(xiàn)，而給予此類(lèi)越權(quán)行為、侵權(quán)行為以否定性的法律評(píng)價(jià)并從法律制度上予以限制亦是立法和司法理所當(dāng)然的選擇。

同正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)不同，正當(dāng)防衛(wèi)是一種社會(huì)不加譴責(zé)甚至鼓勵(lì)的行為，緊急避險(xiǎn)則是一種社會(huì)可以容忍的以小害代替大害的行為。而偵查陷阱抗辯權(quán)的合法辯護(hù)這一原則本身是根據(jù)迥然相異的理由而將犯罪人排除在刑事責(zé)任之外的，在這種情況下，行為人的行徑既符合犯罪構(gòu)成要件，又令人痛惜，但他行為時(shí)的心理狀態(tài)具備了用以排除對(duì)其進(jìn)行刑罰和譴責(zé)的法定情節(jié)。這是法律對(duì)個(gè)人權(quán)利和社會(huì)公正的切實(shí)保障，它包含于每一個(gè)刑事法則的基本原則中，且不論從法律還是道德的角度來(lái)看，這一要求都是有價(jià)值的。

可以這樣來(lái)理解，主動(dòng)且秘密型偵查方式的使用是合理地組織對(duì)犯罪反應(yīng)的表現(xiàn)，是國(guó)家對(duì)隱蔽型有組織犯罪的正當(dāng)防衛(wèi)，而偵查陷阱抗辯權(quán)則體現(xiàn)了控制犯罪控制的精神，是對(duì)主動(dòng)且秘密型偵查方式的不當(dāng)使用或?yàn)E用而出現(xiàn)的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或假想防衛(wèi)的必要限制和否定。

二、對(duì)現(xiàn)行規(guī)則的簡(jiǎn)要評(píng)述

我國(guó)現(xiàn)行刑事法律體系中偵查陷阱抗辯規(guī)則的建立，主要是最高人民法院針對(duì)司法實(shí)踐中存在的被使用的特情未嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中，有對(duì)他人進(jìn)行實(shí)施引誘毒品犯罪的情況做出犯意引誘、數(shù)量引誘、間接引誘 和雙套引誘 的區(qū)分，并規(guī)定在量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)從輕處罰。因此，法定從輕量刑是目前我國(guó)對(duì)偵查陷阱抗辯規(guī)則的處理措施。

最高人民法院做出這樣的區(qū)分主要是基于我國(guó)緝毒工作的實(shí)際情況，有相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性，但是其局限性顯而易見(jiàn)：一方面是犯意引誘、數(shù)量引誘、雙套引誘和間接引誘并不能涵蓋所有的非法主動(dòng)且秘密型偵查行為的類(lèi)型，另一方面是因?yàn)樽鳛檎T導(dǎo)者的不僅僅只會(huì)是不老實(shí)的特情，更多的是那些未嚴(yán)格遵守有關(guān)規(guī)定的警察們。

同時(shí)，由于相關(guān)規(guī)定沒(méi)有從法律上明確界定合法和非法的主動(dòng)且秘密型偵查行為的區(qū)別界線(xiàn)，因此就法律層面上講，判斷主動(dòng)且秘密型偵查的合法性與非法性仍然屬于無(wú)法可依。即使遇到非法性的誘惑偵查（除非這一行為系典型的陷害），犯罪嫌疑人仍然不享有無(wú)罪的抗辯權(quán)，也不利于偵查機(jī)關(guān)規(guī)制自己的具體偵查行為。

從實(shí)體規(guī)則上看，最高人民法院設(shè)置的偵查陷阱抗辯規(guī)則雖然不如西方國(guó)家的偵查陷阱抗辯理論那樣體系相對(duì)完整，但是由于它可以適用到任何可能存在上述四種引誘犯罪嫌疑人的案件中，因此其范圍之寬是遠(yuǎn)非其他西方國(guó)家可以相比的。這是其長(zhǎng)亦是其短，也正是緣自于其粗線(xiàn)條式的解決模式，導(dǎo)致一方面在認(rèn)定引誘行為嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，另一方面在引誘行為的嚴(yán)重程度與從輕處罰之間缺乏具體的對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而不能體現(xiàn)罪責(zé)罰相適應(yīng)的原則，直接影響到了處理案件之間的平衡和個(gè)案公平正義的實(shí)現(xiàn)。

因此，當(dāng)犯罪嫌疑人遇到較為嚴(yán)重的非法性的誘惑偵查（除非這一行為系典型的陷害），包括考慮受到警察或者特情引誘的情況，但由于仍然不享有無(wú)罪的抗辯權(quán)，在堅(jiān)持“犯罪就是犯罪”的實(shí)用主義觀念的前提下，仍然會(huì)把偵查陷阱視為偵查機(jī)關(guān)的一種工作失誤，而沒(méi)有更多地從維護(hù)被誘惑者依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利的角度來(lái)考慮這個(gè)問(wèn)題。

盡管存在上述問(wèn)題，但是客觀地評(píng)判，兩高院和公安部在偵查陷阱抗辯規(guī)則設(shè)置的問(wèn)題上還是盡其心力的。這里有兩個(gè)不能予以忽視的原因制約著我國(guó)偵查陷阱抗辯規(guī)則的發(fā)展：一方面的原因是構(gòu)建一個(gè)完備的法律制度需要一定理論研究的支持和要經(jīng)過(guò)大量司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。從世界范圍來(lái)看，偵查陷阱抗辯權(quán)在各主要國(guó)家都還處于一個(gè)探索和發(fā)展的過(guò)程中，以美國(guó)的情況為例，在1932年聯(lián)邦最高法院確立偵查陷阱抗辯權(quán)前，學(xué)術(shù)界和地方法院就爭(zhēng)論了一個(gè)世紀(jì)，但是直到現(xiàn)在為止，認(rèn)定合法和非法誘惑偵查的界線(xiàn)還是一個(gè)沒(méi)有答案的謎題。要求兩高院在極短時(shí)間內(nèi)建立一個(gè)完備的偵查陷阱抗辯規(guī)則體系，既不合理，也不符合法律制度自身的發(fā)展規(guī)律。另一方面的原因是現(xiàn)行法律規(guī)定的缺失。英國(guó)的丹寧勛爵指出，法官的作用就是在他面前的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)公正。如果有任何妨礙做到公正的法律，那么法官所要做的全部本分工作就是合法地避開(kāi)——甚至改變——那條法律。 在英美法系中，法官有權(quán)“造法”（當(dāng)然也受到一定的限制），偵查陷阱抗辯權(quán)最早就是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院的九位大法官們制造出來(lái)的，所以丹寧大法官說(shuō)得理直氣壯，然而在成文法國(guó)家，法官造法則屬于越權(quán)行為。由于我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律中并沒(méi)有涉及偵查陷阱抗辯權(quán)的規(guī)定，最高人民法院雖然通過(guò)《會(huì)議紀(jì)要》的形式確立了這一抗辯事由，但《會(huì)議紀(jì)要》的法律地位和法律效力尚需考量，故還是缺乏相關(guān)法律的支撐，

2012年新修訂的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》專(zhuān)節(jié)規(guī)定技術(shù)偵查措施，在刑事訴訟偵查程序上對(duì)主動(dòng)且秘密型偵查行為的具體偵查方式上進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定，但是依然未能劃出主動(dòng)且秘密型偵查行為合法和非法的界線(xiàn)。

三、偵查陷阱抗辯權(quán)的性質(zhì)

在英美法系的刑法學(xué)理論中，合法辯護(hù)被分為兩大類(lèi)：一類(lèi)為可得到寬恕類(lèi)辯護(hù)（Excuse，如未成年人），另一類(lèi)為正當(dāng)理由類(lèi)辯護(hù)（Justification，如正當(dāng)防衛(wèi)）。

1932年美國(guó)聯(lián)邦最高法院九位大法官雖然一致認(rèn)定應(yīng)當(dāng)確立偵查陷阱抗辯權(quán)，但是他們?cè)趹?yīng)將其劃到哪一類(lèi)上卻存在法理分歧。多數(shù)法官支持“當(dāng)然例外理論”， 少數(shù)法官則認(rèn)可“社會(huì)政策理論”。 這兩種理論的根本區(qū)別在于：前者認(rèn)為給予免罪是理所當(dāng)然的事，為正當(dāng)理由；而后者則認(rèn)為二害相侵取其輕，給予免罪是寬恕。

筆者個(gè)人傾向當(dāng)然例外的理論，盡管公民和偵查人員都可能誘惑他人犯罪，但是其誘惑行為性質(zhì)有著根本的不同。偵查權(quán)是一種國(guó)家權(quán)力，偵查人員是代表國(guó)家行使這一權(quán)力，偵查人員的誘惑行為系國(guó)家行為而非個(gè)人行為，由于其具有國(guó)家機(jī)器作為強(qiáng)大的后盾，偵查人員在誘惑行為中始終占有主導(dǎo)地位，他利用職權(quán)可以控制各種條件，甚至于主宰誘使行為的成功與否，而作為個(gè)體行為的私人誘惑行為則做不到這一點(diǎn)，否則誘惑行為將轉(zhuǎn)化為傳授犯罪方法或者脅迫行為。

在西方的刑事法律學(xué)理論中， 偵查陷阱抗辯權(quán)是一種程序性的抗辯，而不是一種實(shí)體性抗辯， 威廉姆·H·西蒙教授稱(chēng)之為進(jìn)攻性的辯護(hù)，艾倫·德肖微茨教授則認(rèn)定其是最好的辯護(hù)方式。由于在我國(guó)最高人民法院的會(huì)議紀(jì)要中，偵查陷阱抗辯權(quán)的成立被視為一種法定的從輕處罰情節(jié)，因此在我國(guó)刑法體系中該抗辯權(quán)性質(zhì)上是一種實(shí)體性的抗辯，亦是與國(guó)外刑事法律規(guī)定差異之所在。

當(dāng)然，無(wú)論是定性為程序性的抗辯，還是實(shí)體性的抗辯，偵查陷阱抗辯權(quán)側(cè)重于厘清刑事偵查程序的合法性與否卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。在西方國(guó)家，這一辯護(hù)方式有兩個(gè)重心，一個(gè)重心在于保護(hù)個(gè)人對(duì)抗制度，另一個(gè)重心則是辯護(hù)策略的運(yùn)用。所謂保護(hù)個(gè)人對(duì)抗制度，其理論基石來(lái)自于所謂激進(jìn)派犯罪學(xué)，該學(xué)派的理論認(rèn)為充滿(mǎn)著階級(jí)矛盾和斗爭(zhēng)的資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)是犯罪以及國(guó)家采取鎮(zhèn)壓行動(dòng)以控制犯罪的根源， 換言之，個(gè)人是制度的受害者。所謂辯護(hù)策略的運(yùn)用，其并非從正面舉證來(lái)證明犯罪嫌疑人的行為無(wú)罪或者具有存在從輕處罰的情節(jié)，而是運(yùn)用辯護(hù)的技巧，提出被偵查機(jī)關(guān)忽略的細(xì)節(jié)，或者抓住偵查機(jī)關(guān)的工作失誤，乃至于違法偵查行為，以此提出各種假設(shè)，置疑控方指控的證據(jù)，從而獲得無(wú)罪或從輕處理。

威廉姆·H·西蒙教授評(píng)價(jià)認(rèn)為，由于所謂“進(jìn)攻性的辯護(hù)”而使有罪的人被判無(wú)罪，不僅令公眾沮喪，不會(huì)促使偵查機(jī)關(guān)提高辦案質(zhì)量，反而會(huì)造成訴訟成本高居不下，資源嚴(yán)重浪費(fèi)。 相比西蒙教授的悲觀論調(diào)，坦率的艾倫·德肖微茨教授的看法要深刻地多，他認(rèn)為進(jìn)攻性辯護(hù)之所以是最好的辯護(hù)，原因在于西方法律制度的現(xiàn)實(shí)——沒(méi)有人真正想要正義，為此還煞費(fèi)苦心地編寫(xiě)了適用于美國(guó)法庭的《司法斗爭(zhēng)的規(guī)則》。 當(dāng)然，要想讓進(jìn)攻性辯護(hù)真正發(fā)揮作用，花費(fèi)也是極其高昂的，富有的辛普森是在付出傾家蕩產(chǎn)的代價(jià)后才組成了他“夢(mèng)之隊(duì)”律師團(tuán)。

當(dāng)然，我們不能因?yàn)閭刹橄葳蹇罐q權(quán)乃至于進(jìn)攻性的辯護(hù)在國(guó)外被濫用就否定其存在的價(jià)值，事實(shí)上以偵查機(jī)關(guān)的工作失誤，乃至于違法偵查行為作為辯護(hù)理由，是體現(xiàn)司法公正的一條具體途徑，有利于促進(jìn)偵查機(jī)關(guān)依法公正行使偵查權(quán)，杜絕非法取證行為的出現(xiàn)，亦是對(duì)凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無(wú)論屬于何方，必須受法律追究 規(guī)定的貫徹和落實(shí)。

四、偵查陷阱抗辯規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)

從世界范圍內(nèi)來(lái)看，偵查陷阱抗辯權(quán)在司法實(shí)踐中都沒(méi)有得到廣泛地運(yùn)用，并且相關(guān)的理論研究也較為少見(jiàn)，關(guān)鍵的問(wèn)題就在于這一抗辯權(quán)的成立條件過(guò)于復(fù)雜，同時(shí)適用范圍和作用有限，這一點(diǎn)在美國(guó)刑事司法實(shí)踐中體現(xiàn)的尤為明顯：

（一）偵查陷阱抗辯權(quán)使用范圍的有限性。據(jù)有關(guān)資料顯示，美國(guó)在1980年到1982年兩年中用誘惑偵查抓捕人犯2700余人，最終被定罪的為1100余人， 所涉及的案件大多為街頭毒品買(mǎi)賣(mài)（包括為個(gè)人使用而購(gòu)買(mǎi)少量毒品）和風(fēng)化犯罪（主要是賣(mài)淫），因此這一可資利用的司法救濟(jì)，只是為特別的案件而保留的。

（二）偵查陷阱抗辯權(quán)使用效果的有限性。即使在美國(guó)司法實(shí)務(wù)界中，也很少有被告人在用陪審團(tuán)審判的案件中使用偵查陷阱抗辯權(quán)，連一向?qū)Ｌ鎼汗鬓q護(hù) 的艾倫·德肖微茨教授也不太認(rèn)可這種辯護(hù)策略。這位資深的法庭辯護(hù)策略專(zhuān)家評(píng)價(jià)說(shuō)，很少有被告在陪審團(tuán)審判中用受誘騙而犯罪的辯解來(lái)打贏官司。對(duì)辯護(hù)律師來(lái)說(shuō)，這種辯護(hù)策略是一種不得已而為之的下下策，只是在別無(wú)他路的情況下加以運(yùn)用。

（三）偵查陷阱抗辯權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜性。美國(guó)聯(lián)邦最高法院在創(chuàng)建偵查陷阱抗辯權(quán)時(shí)，就形成了所謂主觀派與客觀派的分歧，直到今天認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依然是不明確的。 同時(shí)要想抗辯成立，首先要判斷政府是否實(shí)施了引誘被告犯罪的行為，要達(dá)到引誘的程度，政府所為不僅僅是提供了犯罪的機(jī)會(huì)，要證明引誘的存在，必須提供政府官員引誘和鼓勵(lì)了犯罪的真實(shí)證據(jù)，被告人對(duì)此承擔(dān)證明責(zé)任。在此基礎(chǔ)之上的第二個(gè)判斷是，確定被告人是否有從事犯罪的犯罪傾向，這一證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到控方。圈套抗辯只有在被告人并無(wú)犯罪的事前傾向時(shí)才能成功。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的刑事法律理論、規(guī)定和司法實(shí)踐，要認(rèn)定犯罪嫌疑人、被告人提出偵查陷阱抗辯是否成立，首先要考查其案件的具體情況是否符合偵查陷阱抗辯權(quán)的成立條件， 其次要排除其行為不屬于不構(gòu)成偵查陷阱抗辯權(quán)的錯(cuò)誤和完全不屬于偵查陷阱的偵查行為濫用的各類(lèi)情況， 最后還必須符合以下三個(gè)遞進(jìn)條件的特定要求：

（一）適用案件范圍的特定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百四十八條的規(guī)定，主動(dòng)且秘密型偵查方式依法只能在特定的案件中使用。這類(lèi)案件包括：恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪、或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的（交易型）犯罪案件。 換言之，這亦是偵查陷阱抗辯規(guī)則可以適用的案件范圍。當(dāng)然，對(duì)于實(shí)務(wù)中存在的個(gè)別超越規(guī)定，在其他類(lèi)型的案件中使用主動(dòng)且秘密型偵查方式的情況，就具體處置而言，不論案件性質(zhì)，凡是使用這類(lèi)偵查方式的，被告人均可行使偵查陷阱抗辯權(quán)，這為當(dāng)然之例外。

（二）適用具體偵查方式的特定。并非凡是使用了技術(shù)措施 的案件，并非凡是使用了主動(dòng)且秘密型偵查方式 的案件，被告人就理所當(dāng)然享有使偵查陷阱抗辯權(quán)，只有在案件的具體偵查工作中使用了喬裝欺騙型偵查行為和（誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為，這種抗辯才有價(jià)值。換言之，偵查陷阱抗辯規(guī)則不適用于監(jiān)控型偵查行為和（非誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為，這是因?yàn)樵谑褂煤笳叩倪^(guò)程中，偵查機(jī)關(guān)及其工作人員是不能也不被允許介入到具體的犯罪行為過(guò)程中。

（三）適用偵查行為違法認(rèn)定的特定。只有在喬裝欺騙型偵查行為和（誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為經(jīng)過(guò)法定的審判程序依法被認(rèn)定是非法的或者違法的情況下，偵查陷阱抗辯權(quán)方能成立。這里包含著：誘惑偵查行動(dòng)的啟動(dòng)是否合法合理、 是否屬于任意性品格測(cè)試、反向型誘惑偵查行為是否符合特定的規(guī)則、 是否屬于法律規(guī)定非法情形（如構(gòu)成犯意引誘、數(shù)量引誘、間接引誘和雙套引誘）等諸多問(wèn)題。

綜上所述，只有符合以上條件的案件，犯罪嫌疑人、被告人提出偵查陷阱抗辯權(quán)才能被認(rèn)定成立。就喬裝欺騙型偵查行為和（誘導(dǎo)性質(zhì)的）混合型偵查行為的使用規(guī)則而言，筆者認(rèn)為，在毒品犯罪案件偵查中，其使用范圍不能擴(kuò)展到零星販毒案件，要讓其成為對(duì)付有組織犯罪集團(tuán)和職業(yè)型販毒分子的利器，而不是將其功能在任意性品格測(cè)試行動(dòng)中得到濫用。 事實(shí)上，在西方的司法實(shí)踐中，被宣判無(wú)罪乃至于被稱(chēng)之為所謂“偵查陷阱抗辯權(quán)里程碑式”的案件幾乎都屬于這類(lèi)案件。

五、偵查陷阱抗辯的評(píng)判

在司法實(shí)踐中，要準(zhǔn)確認(rèn)定偵查陷阱抗辯權(quán)是否成立是一件非常困難的事，在從刑事法律理論的角度全面論證偵查陷阱抗辯規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，有必要進(jìn)一步討論評(píng)判偵查陷阱抗辯規(guī)則成立所涉及到的具體法律問(wèn)題。

（一）合理懷疑。

從合理懷疑發(fā)展歷史來(lái)看，其最早并非是一個(gè)事實(shí)判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而是一個(gè)神學(xué)教義， 后期才日益表現(xiàn)事實(shí)證明的作用，但是直到現(xiàn)在，合理懷疑的含義依然是不明確的。

在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，合理懷疑的作用在于評(píng)判被誘惑者事先是否存在犯罪意圖和偵查機(jī)關(guān)啟動(dòng)主動(dòng)且秘密型偵查行為是否基于合理根據(jù)。這是因?yàn)椋簯岩傻暮侠硇愿鶕?jù)是否存在，應(yīng)因每個(gè)案件的具體情況而定，但必須有一些客觀基礎(chǔ)，合理性的懷疑不能僅僅建立在個(gè)人因素之上。

犯罪行為的發(fā)現(xiàn)或者犯罪嫌疑人的發(fā)現(xiàn)，偵查機(jī)關(guān)是基于一個(gè)合理的懷疑為基礎(chǔ)，即認(rèn)為被誘惑者已經(jīng)在實(shí)施犯罪行為或處于預(yù)備犯罪階段，還是基于不合理的推測(cè)，即被惑者是否存在所謂之犯罪意圖，即啟動(dòng)偵查程序，這是區(qū)分具體偵查行為合法與否的關(guān)鍵。

偵查機(jī)關(guān)只能基于前者而非后者才能啟動(dòng)主動(dòng)且秘密型偵查程序，因?yàn)榉缸飫?dòng)機(jī)存在與否既無(wú)從判斷，也無(wú)法認(rèn)定，行為的動(dòng)機(jī)不能作為行為的基礎(chǔ)，它并不會(huì)必然導(dǎo)致任何種類(lèi)的行為。因此，僅僅根據(jù)對(duì)一個(gè)人將來(lái)行為的預(yù)測(cè)來(lái)誘惑這個(gè)人，從根本上講是不公平的。一個(gè)合理理由只能在根據(jù)普通刑事經(jīng)驗(yàn)采用調(diào)查手段得出的確切事實(shí)中才能找到。

偵查機(jī)關(guān)要在基于“合理性懷疑”和“不合理的猜測(cè)”之間劃出一條界線(xiàn)，這對(duì)于主動(dòng)且秘密型偵查的啟動(dòng)是極為重要的。具體地說(shuō)，刑事偵查要在認(rèn)為犯罪已經(jīng)被實(shí)施的可疑條件下方可以進(jìn)行，而非任意性的預(yù)防性觀察。這是因?yàn)閲?guó)家不能賦予偵查機(jī)關(guān)為了積極尋求可能犯罪的跡象，而建立一種完善的控制社會(huì)各領(lǐng)域的制度性做法，如美國(guó)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等方式對(duì)民眾的生活進(jìn)行廣泛監(jiān)視和關(guān)注，這可能是一個(gè)警察國(guó)家可能充分使用的方法，但對(duì)一個(gè)法制社會(huì)來(lái)說(shuō)，偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力應(yīng)受到極大的限制，偵查程序的啟動(dòng)需要有合理性懷疑的前提和必要的依據(jù)。

這里要討論的是“要不是檢驗(yàn)規(guī)則”（德語(yǔ)sine qua non，英語(yǔ)but for） ，這一規(guī)則也被視為因果關(guān)系的第四條標(biāo)準(zhǔn)。 它衡量的是如果沒(méi)有偵查機(jī)關(guān)的誘惑行為，被誘惑的犯罪行為就不會(huì)發(fā)生。在美國(guó)Jacobson案一中， Marcus教授評(píng)價(jià)認(rèn)為，法庭在調(diào)查被告是否有犯罪傾向時(shí)，不應(yīng)該僅僅追問(wèn)被告是不是一個(gè)熱情的犯罪參與者；法庭還應(yīng)當(dāng)調(diào)查，被告在無(wú)政府介入的情況下是否可能在可以預(yù)期的將來(lái)實(shí)施犯罪。 這一區(qū)別看似細(xì)微，但它相當(dāng)重要，這一規(guī)則要求從反面來(lái)證實(shí)合理懷疑存在的合理性。

（二）提供合理犯罪機(jī)會(huì)。

合法的誘惑型偵查與非法的誘惑型偵查的區(qū)別點(diǎn)在于：前者只是為犯罪人提供了一個(gè)合理的犯罪機(jī)會(huì)；而后者則是為犯罪人提供了一個(gè)不合理的犯罪機(jī)會(huì)，或者在提供一個(gè)合理犯罪機(jī)會(huì)的基礎(chǔ)上，付諸了一系列的慫恿性行為。

在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，提供合理犯罪機(jī)會(huì)的作用在于評(píng)判偵查機(jī)關(guān)具體采取的偵查行為的合法性合理性和偵查行為本身對(duì)被誘惑者本人是否會(huì)促使其產(chǎn)生或者強(qiáng)化犯罪意圖的互動(dòng)問(wèn)題。根據(jù)比例原則，偵查機(jī)關(guān)采取的具體的偵查行為誘惑性程度越高，那么其證明這一行為符合合理性合法性規(guī)則的責(zé)任也就越重。

在評(píng)價(jià)一個(gè)合理機(jī)會(huì)是否真正是合理的，應(yīng)該被理解為一個(gè)對(duì)社會(huì)大眾普遍適用的，而不取決于具體的個(gè)人，包括這個(gè)人的遲鈍、貪婪、對(duì)冒險(xiǎn)的欲望，甚至于作為一個(gè)人的脆弱。按照社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量一個(gè)人，并不是一種不公平的形式。

在不考慮社會(huì)階層和個(gè)體政治經(jīng)濟(jì)地位的情況下，從更廣泛的意義上說(shuō)，如果一個(gè)誘惑行為對(duì)社會(huì)大多數(shù)人是不起作用的，甚至這一誘惑是如此之大時(shí)，這一誘惑行為顯然為社會(huì)所許可；因?yàn)閺倪@一角度而言，它確實(shí)僅能對(duì)存有犯罪意圖的人起作用.而如果有這樣一種誘惑行為，即使是較小的誘惑也令大多數(shù)人難于抗拒，這一誘惑行為也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

對(duì)于毒品犯罪而言，以下三個(gè)行為顯然不能被認(rèn)定為一個(gè)合理的犯罪機(jī)會(huì)：一、提供特別的利益或者不當(dāng)?shù)臋C(jī)會(huì)，以明顯高于市場(chǎng)價(jià)向毒品癮君子買(mǎi)進(jìn)毒品；二、在一個(gè)反向刺激行動(dòng)中，人為地壓低價(jià)格向毒品犯罪分子出售毒品；三、在毒品癮君子欲買(mǎi)進(jìn)少量毒品自用時(shí)，以必須整塊（或大數(shù)額毒品）出售為條件，導(dǎo)致被告人購(gòu)買(mǎi)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)他的可資利用的資源允許他購(gòu)買(mǎi)的數(shù)量的毒品。

針對(duì)一些需要具備特殊能力才能完成的犯罪，如果要實(shí)施誘惑偵查，就必須有證據(jù)表明被誘惑對(duì)象在沒(méi)有偵查機(jī)關(guān)介入的情況下也具有這種能力。這就是所謂的“處境性犯罪傾向”規(guī)則（the positional predisposition）。在1994年United States v. Hollingsworth一案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院創(chuàng)立了這樣的規(guī)則， 這一規(guī)則要求注重考察對(duì)象本來(lái)是否具有實(shí)施某種犯罪的能力，即使他或者她存在這樣或者那樣的犯罪意圖，但是卻無(wú)力付諸實(shí)施，偵查機(jī)關(guān)“投其所好”為其提供犯罪機(jī)會(huì)顯屬不當(dāng)，從這個(gè)角度來(lái)看，是偵查機(jī)關(guān)人為“制造”了這個(gè)本不會(huì)發(fā)生的案件。

（三）被誘惑者的犯罪前科。

在毒品犯罪案件中，累犯的存在遠(yuǎn)比其他類(lèi)型的犯罪（除了慣盜）高，被誘惑者是否因?yàn)槠浯嬖冢ㄍ?lèi)案件的）犯罪前科，而成為行使偵查陷阱抗辯權(quán)的障礙。

在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，討論被誘惑者以往犯罪記錄或者說(shuō)犯罪前科問(wèn)題的作用在于評(píng)判其是否屬于舊習(xí)難改和偵察機(jī)關(guān)對(duì)其的關(guān)注是否存在歧視。

在美國(guó)聯(lián)邦最高法院，對(duì)于被誘惑者犯罪前科在偵查陷阱抗辯權(quán)中如何看待的問(wèn)題，主觀派和客觀派的大法官們?cè)?jīng)發(fā)生過(guò)較大的理論分歧。如果只談理論，完全可以得出這樣的結(jié)論：公民不能因?yàn)槠湟酝姆缸镉涗?，為了防止再度受到刑事的追究，他必須比其他公民更小心?jǐn)慎，因?yàn)樗绕渌窀资艿絺刹闄C(jī)關(guān)的關(guān)注和其他迫害，而他以往的犯罪紀(jì)錄又為他的辯護(hù)增加了難度，甚至在美國(guó)聯(lián)邦最高法院主觀派大法官們的眼中，這已經(jīng)是他應(yīng)被定罪的合理依據(jù)。

在筆者看來(lái)，在偵查陷阱抗辯規(guī)則中，被誘惑者的犯罪前科雖然一個(gè)需要予以關(guān)注的問(wèn)題，關(guān)鍵還是要關(guān)注案件本身是否成立偵查陷阱抗辯，將犯罪前科視為個(gè)案而非類(lèi)案問(wèn)題來(lái)解決，在此可以采用“主體置換法”規(guī)則來(lái)解決。所謂“主體置換法”規(guī)則，即將實(shí)施誘惑偵查行為的主體置換為社會(huì)一般人。陳立教授認(rèn)為，如果在政策與正義之間進(jìn)行衡量，這需要一個(gè)相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是就行為本身設(shè)定的，獨(dú)立自主的標(biāo)準(zhǔn)，而不能依賴(lài)于行為作用的對(duì)象。這種客觀標(biāo)準(zhǔn)的具體運(yùn)用應(yīng)以誘惑偵查行為是否足以使正常普通人產(chǎn)生犯罪為限度。

如果免除刑事責(zé)任或者減輕刑事處罰條件是一種心理狀態(tài)，或者是偵查機(jī)關(guān)違法的偵查行為，那么偵查陷阱抗辯規(guī)則的適用確實(shí)會(huì)使極少部份的罪犯得以從輕處罰。但我們卻無(wú)法肯定地說(shuō)，這樣做是在放縱罪犯，因?yàn)楝F(xiàn)代犯罪學(xué)的研究表明，并非所有犯罪行為都是社會(huì)個(gè)體在經(jīng)過(guò)深思熟慮，進(jìn)行各項(xiàng)利益權(quán)衡后，選擇犯罪行為的結(jié)果。這樣的結(jié)論也許適用于法經(jīng)濟(jì)學(xué)，但并不適用于刑法學(xué)

更為重要的是偵查機(jī)關(guān)應(yīng)該首先模范地遵守和執(zhí)行法律，嚴(yán)格杜絕越權(quán)，侵權(quán)行為的發(fā)生，司法機(jī)關(guān)必須公正執(zhí)法，制止和防止偵查機(jī)關(guān)“過(guò)于熱情的執(zhí)法行為”，這是法治最根本的要求，也是公民對(duì)法律的信賴(lài)和尊重的根本所在。