楊狄 劉征峰

摘要：我國現(xiàn)行監(jiān)護制度的理想圖式是法律上的監(jiān)護人能夠承擔(dān)事實上的監(jiān)護責(zé)任。這一理想圖式建立在絕大多數(shù)父母子女能夠在事實上共同生活的基礎(chǔ)之上。建立在這一理想圖式基礎(chǔ)之上的監(jiān)護制度不能有效回應(yīng)日益嚴(yán)重的農(nóng)村留守兒童監(jiān)護問題，導(dǎo)致了監(jiān)護制度的虛置。監(jiān)護權(quán)虛置表現(xiàn)為事實上的監(jiān)護與法律上的監(jiān)護之經(jīng)常性背離。反射性改革就是要破除對舊有理想圖式的盲從，將法律的監(jiān)護人不能夠事實上承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任的事實進行類型化處理，厘定國家、父母和第三人的法律關(guān)系。在臨時性、特定性監(jiān)護事項的委托上，法律應(yīng)當(dāng)將意思表示的明確性作為監(jiān)護委托的要件。在長期性、日常性和一般性的照料中，應(yīng)比照《收養(yǎng)法》第十七條的規(guī)定，賦予照料人一種“弱撫養(yǎng)權(quán)”。

關(guān)鍵詞：留守兒童；監(jiān)護；制度虛置；反射性改革；弱撫養(yǎng)權(quán)

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1004-3160（2018）04-0112-12

一、問題的提出

在工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的進程中，龐大的留守兒童群體成為政府、社會和學(xué)界關(guān)注的焦點。農(nóng)村留守兒童占全部留守兒童數(shù)量80%以上，占農(nóng)村兒童的40%，占全國兒童的22%。[1] 留守兒童問題主要表現(xiàn)為農(nóng)村留守兒童問題。一般而言，留守兒童主要是指因父母一方或者雙方流動到其他地區(qū)而無法與父母雙方共同生活的兒童。2016年國務(wù)院頒發(fā)的《關(guān)于加強農(nóng)村留守兒童關(guān)愛保護工作的意見》（以下簡稱《留守兒童意見》）將留守兒童界定為“父母雙方外出務(wù)工或一方外出務(wù)工另一方無監(jiān)護能力、不滿十六周歲的未成年人”。這一界定將有監(jiān)護能力的單親監(jiān)護下的兒童排除在外。此外，這一界定將年齡限定在16周歲而非18周歲主要是考慮到接受完義務(wù)教育的年齡以及《民法通則》第11條所確立的“16周歲以上不滿18周歲公民以自己的勞動收入為主要生活來源視為完全民事行為能力人”的規(guī)則。在2013年由教育部、全國婦聯(lián)、中央綜治委、共青團中央和關(guān)工委等五部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強義務(wù)教育階段農(nóng)村留守兒童關(guān)愛和教育工作的意見》中，留守兒童僅指留守家鄉(xiāng)且父母雙方均外出務(wù)工的兒童，從而將單親留守監(jiān)護下的兒童排除在外。這種界定與前述國務(wù)院《留守兒童意見》較為相似，但未能將“一方外出務(wù)工，而另外一方無監(jiān)護能力”情形下的兒童包含在內(nèi)。無論采用哪種定義，留守兒童的規(guī)模都是相對龐大的。留守兒童問題涉及留守兒童的福利、教育、社會環(huán)境、教育和法律保護等方方面面。解決留守兒童問題是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。在這項系統(tǒng)工程中，監(jiān)護制度的完善尤為關(guān)鍵?！吨袊鴥和l(fā)展綱要（2011—2020年）》確立了“完善兒童監(jiān)護制度，保障兒童獲得有效監(jiān)護”的法律保護目標(biāo)，并提出了“建立以家庭監(jiān)護為主題，以社區(qū)、學(xué)校等有關(guān)單位和人員監(jiān)督為保障，以國家監(jiān)護為補充的監(jiān)護制度”的策略。就留守兒童而言，該綱要明確提出要“提高留守兒童家長的監(jiān)護意識和責(zé)任”。留守兒童監(jiān)護制度亟待改革的一個重要原因在于建立在1986年《民法通則》基礎(chǔ)之上的監(jiān)護制度并沒有考慮到現(xiàn)階段我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化快速推進過程中的留守兒童監(jiān)護問題。法律制度的改革應(yīng)當(dāng)緊跟社會現(xiàn)實狀況的調(diào)整。當(dāng)兒童留守不再是個別化的、瑣碎的現(xiàn)象時，規(guī)范上的改革勢在必行。雖然說留守兒童是我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中出現(xiàn)的階段性問題，并且與我國城鄉(xiāng)二元體制的制度性阻隔存在較大的關(guān)聯(lián)，[2] 但在工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程完成，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)破除之前，監(jiān)護制度仍然存在盡快改革的必要性。監(jiān)護制度的改革不能等待社會轉(zhuǎn)型的完成，也不能等待城鄉(xiāng)一體化發(fā)展這一根本性改革的完成，不能犧牲一代乃至幾代兒童的健康發(fā)展。

學(xué)界對于監(jiān)護制度改革的討論已經(jīng)相當(dāng)充分。這些討論多建立在對我國監(jiān)護制度的批判和對于域外監(jiān)護制度比較分析和規(guī)范分析的基礎(chǔ)上。雖然有學(xué)者在分析留守兒童問題時，將“強化留守兒童父母的監(jiān)護責(zé)任”作為改革對策，但卻未能反映到具體的制度設(shè)計之上。①由于對留守兒童監(jiān)護問題的研究疏于剖析制度與現(xiàn)實落差的原因，相關(guān)的改革建議往往流于形式。唯有洞悉監(jiān)護制度虛置的原因，方能恰當(dāng)?shù)剡M行類型化的工作，并在規(guī)范上作出相應(yīng)的調(diào)整。

二、監(jiān)護制度何以虛置：理想圖式與現(xiàn)實困境

（一）我國監(jiān)護制度的理想圖式

我國現(xiàn)行監(jiān)護制度由1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）所確定，并在相關(guān)司法解釋中得到完善。其基本特征為大監(jiān)護概念，不對父母和其他監(jiān)護人進行區(qū)分。雖然這一立法模式被廣為詬病，但是《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）仍然維持了這種立法模式。①這種立法模式被認(rèn)為是錯誤借鑒普通法系監(jiān)護概念的產(chǎn)物。[3] 暫且不論這種立法模式的科學(xué)性，由《民法通則》所確立的監(jiān)護制度并沒有考慮到日后中國城市化和工業(yè)化進程中大規(guī)模的人口流動現(xiàn)象。該法所確立的監(jiān)護制度仍然建立在這樣的假設(shè)之上——父母子女在一起共同生活，父母不僅是子女法律上的監(jiān)護人，也是能夠事實上履行監(jiān)護職責(zé)?！睹穹ㄍ▌t》的監(jiān)護制度設(shè)計沒有預(yù)見到中國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中的勞動力高速流動趨勢，賦予作為基層群眾自治組織的村委會和居委會過多參與監(jiān)護事務(wù)的職責(zé)，甚至在特定情況下?lián)味档妆O(jiān)護人。不僅如此，父母所在單位也被賦予相關(guān)職責(zé)，參與監(jiān)護人的指定，并在特定情況下?lián)味档妆O(jiān)護人。這種制度設(shè)計體現(xiàn)了主導(dǎo)當(dāng)時立法的理想生活圖式——計劃經(jīng)濟模式下的身份固化和工作單位的福利功能。在這種固化的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，由于勞動力不能夠在城鄉(xiāng)間自由流動，人口流動的規(guī)模和頻率都極為微弱。大規(guī)模人口的流動的欠缺意味著作為監(jiān)護人的父母不能夠事實履行監(jiān)護責(zé)任只是一種極為罕見的想象。在“法律不計較瑣碎之事”的立法原則之下，《民法通則》忽略這一“瑣碎”現(xiàn)象在當(dāng)時的社會經(jīng)濟條件下并無不當(dāng)。雖然1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國民法通則﹥?nèi)舾蓡栴}的意見》（以下簡稱《民通意見》）第二十二條就已經(jīng)規(guī)定了父母可以將部分或全部監(jiān)護責(zé)任委托給他人，但法律并未設(shè)想到工業(yè)社會、城市化進程中可能出現(xiàn)的大范圍委托問題。質(zhì)言之，當(dāng)時的監(jiān)護制度設(shè)計仍然建立在帶有濃厚“計劃”色彩的理想圖式之上。

（二）工業(yè)化、城市化進程中監(jiān)護制度的現(xiàn)實困境

伴隨著工業(yè)化和城市化進程的加速，人口流動的規(guī)模不斷加速。從國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)來看，在2000年至2015年間，人戶分離人口從1.44億增長到了2.94億，流動人口數(shù)從1.21億增長到了2.47億。[4] 國家衛(wèi)生計生委發(fā)布的報告指出，“按照《國家新型城鎮(zhèn)化規(guī)劃》的進程，2020年我國仍有2億以上的流動人口”。雖然該報告同時指出，相比2013年，2015年流動人口在流入地的家庭規(guī)模有所擴大，從2.5人上升為2.61人，[5] 但在未來相當(dāng)長一段時間內(nèi)，留守兒童問題仍然是一項重要的社會問題。2016年，在國務(wù)院頒布《留守兒童意見》之后，民政部牽頭在全國范圍內(nèi)組織開展農(nóng)村留守兒童摸底排查。排查結(jié)果顯示，全國留守兒童總體規(guī)模為902萬。[6] 這一數(shù)據(jù)與之前學(xué)者的推算和全國婦聯(lián)的調(diào)研存在較大差距。從民政部相關(guān)負(fù)責(zé)人的解答來看，這種差距主要是兩方面原因造成的：一是由于此次民政部牽頭的排查采納了《留守兒童意見》中對留守兒童的界定，將年齡限制16周歲，將條件限制為父母雙方均外出務(wù)工或者父母一方外出務(wù)工而另一方無監(jiān)護能力兩種情形，從而縮小了排查的范圍；二是留守兒童數(shù)量事實上的減少。[7]即使采用此次排查數(shù)據(jù)，留守兒童現(xiàn)象也已經(jīng)超出了不被法律所考慮的“瑣碎”范圍。

大量的研究表明，父母角色缺失會對兒童的成長產(chǎn)生重大的影響。①留守兒童極易成為問題兒童，并進而產(chǎn)生相關(guān)的社會問題。②下圖反映了父母雙方均外出務(wù)工情形下農(nóng)村留守兒童的替代監(jiān)護狀況：

不難發(fā)現(xiàn)，除了無人監(jiān)護的36萬人，剩余835萬農(nóng)村留守兒童均由（外）祖父母和親戚朋友進行替代監(jiān)護。由（外）祖父母進行替代監(jiān)護的情況占據(jù)了絕大多數(shù)。質(zhì)言之，替代監(jiān)護主要表現(xiàn)為隔代監(jiān)護。從這一角度來看，農(nóng)村留守兒童問題主要表現(xiàn)為隔代監(jiān)護問題。調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，“隔代監(jiān)護兒童有較多的消極人格特征，隔代監(jiān)護人往往監(jiān)護能力低下”。[8]即使不考慮我國農(nóng)村隔代監(jiān)護人的特殊情況（如教育文化水平相對較低，收入相對較低），隔代監(jiān)護人在進行事實監(jiān)護時也往往會面臨情感、社會和經(jīng)濟方面的諸多問題。[9]

更為關(guān)鍵的是，我國法律并沒有為隔代監(jiān)護提供有效的制度供給，未能厘定父母，子女和隔代監(jiān)護人之間的法律關(guān)系。如果法律對此仍然置若罔聞，則舊制度面臨虛置的危險。這里的制度虛置是指大量法律監(jiān)護與事實監(jiān)護狀態(tài)的脫離。在解決這一分離所產(chǎn)生的困境上，根植于《民法通則》的我國現(xiàn)行監(jiān)護制度并不能提供有效的途徑。這主要是由于現(xiàn)行監(jiān)護制度理想圖式中的父母子女共同生活假設(shè)未能考慮到工業(yè)化和城市化進程中的事實上和法律上監(jiān)護人的大規(guī)模分離現(xiàn)象?！睹穹ㄍ▌t》中的監(jiān)護制度只考慮到了未成年人父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的情況，而未考慮到有監(jiān)護能力的外出務(wù)工父母事實上不能履行監(jiān)護責(zé)任的情況。

現(xiàn)行監(jiān)護制度在處理農(nóng)村留守兒童問題上的困局并不是法律制度本身的自洽性或者融貫性問題，而是工業(yè)化和城鎮(zhèn)化進程中“離散家庭”事實對規(guī)范上理論圖式的背離。離散家庭模式對家庭功能產(chǎn)生了重大的影響。[10]離散家庭模式既不同于核心家庭（nuclear family）也不同于擴展家庭（extended family）。①在西方意義上的核心家庭概念中，“照顧子女的責(zé)任通常由子女的父母承擔(dān)”?！暗趯嵺`中，特別是在前工業(yè)化的農(nóng)村社會，其他親屬也會分擔(dān)部分子女照顧責(zé)任?！盵11]此種分擔(dān)并不同于離散家庭模式中核心家庭成員功能的缺位或者轉(zhuǎn)移。在擴展家庭中，父母對子女的照顧功能并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，其他親屬（如祖父母和外祖父母）的角色只是輔助性的。根據(jù)西方學(xué)者的分類，（外）祖父母對（外）孫子女的照顧分為有監(jiān)護型的照顧（custodial care），共同生活型照顧（living-with care）以及日間照顧（day care）。[12]也有學(xué)者將其分為監(jiān)護型照顧（custodial care）以及共同生活型照顧（coresidence）。[13]在監(jiān)護型照顧的模型中，（外）祖父母實際上負(fù)擔(dān)了監(jiān)護人的責(zé)任，但卻缺乏法律上的相應(yīng)地位。就我國而言，除了極少數(shù)完全無人照顧的留守兒童，大部分留守兒童都處于（外）祖父母的這種監(jiān)護型照顧狀態(tài)。

伴隨著我國城鎮(zhèn)化的進程和傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會的解體，我國主流的家庭結(jié)構(gòu)也經(jīng)歷了從擴展家庭到核心家庭的轉(zhuǎn)變過程。根據(jù)2010年進行的全國第六次人口普查數(shù)據(jù)，二代戶家庭數(shù)量192237846戶，占總家庭戶數(shù)的47.8%。[14]從單戶規(guī)模來看，從1982年4.41人快速下降到了2010年的3.10人。[15]雖然人口普查所采用的戶概念并不完全等同于共同生活的家庭共同體，但大致代表了我國家庭的演進方向。這一演進與西方社會所經(jīng)歷的現(xiàn)代化和工業(yè)化進程中家庭結(jié)構(gòu)的變化趨同。在此過程中，家庭的功能被逐漸分化，成為社會更為專業(yè)化的單元。[16]美國社會學(xué)家William J. Goode在上世紀(jì)60年代就預(yù)言，核心家庭將回應(yīng)其有效地適應(yīng)了工業(yè)資本主義在地域流動性方面的需求而成為全球現(xiàn)代化進程中主流的家庭模式。[17]當(dāng)然這種帶有社會達爾文色彩的線性分析進路遭到了諸多的質(zhì)疑。

這種質(zhì)疑主要針對工業(yè)社會和核心家庭的形成是否存在必然關(guān)聯(lián)性這一核心問題。在反對者中，Peter Laslett的研究具有較強代表性。他通過對工業(yè)革命發(fā)源地英格蘭的考察，否認(rèn)了社會學(xué)家長期以來的假設(shè)。[18]不可否認(rèn)的是，理論家在進行模型建構(gòu)時必然會犧牲掉很多已知或者未知的現(xiàn)實狀況，并不存在適用于所有國家的統(tǒng)一理論模型。這點也是William J. Goode教授所不斷強調(diào)的。[19]就我國的情況而言，其特殊性在于長期存在的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)阻礙了工業(yè)化進程中家庭的整體性流動。尤其是“作為城鄉(xiāng)二元體制核心的戶籍制度涉及就業(yè)、入伍、上學(xué)、選舉、賠償?shù)榷鄠€方面”[20]，家庭整體流動面臨許多困難。這一狀況使得擴展家庭中的那種傳統(tǒng)親源紐帶仍然在一定程度上的被維持。祖父母、外祖父母或者其他親屬承擔(dān)實際監(jiān)護留守兒童的職能，而外出務(wù)工的父母承擔(dān)了為超出核心家庭范疇的家庭提供經(jīng)濟支持的功能。從這一角度來看，我國工業(yè)化進程中的離散家庭模型是介于擴展家庭和核心家庭之間的一種中間模式。這種中間模式中所包含的上述功能分化，將核心家庭理念之上的一體化兒童監(jiān)護理想圖式撕裂。

三、反射性改革的基本進路

（一）事實與規(guī)范的彌合

如上文所述，我國留守兒童監(jiān)護制度的主要問題在于事實與規(guī)范的脫離。易言之，工業(yè)化進程中城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)所造成的兒童事實上監(jiān)護人與法律上監(jiān)護人的經(jīng)常性分離。職是之故，我國留守兒童監(jiān)護法律制度改革的主要方向便是彌合事實與規(guī)范上的這種經(jīng)常性分裂。毋庸置疑的是，我們不應(yīng)該將現(xiàn)實世界強行塞入建立在過時理想圖式之上的規(guī)范體系之中。與此相對，我們應(yīng)當(dāng)調(diào)整規(guī)范世界以適應(yīng)社會。理論家不應(yīng)該建立起頑固教義來對抗社會現(xiàn)實的調(diào)整。不是生活適應(yīng)規(guī)范，而是規(guī)范應(yīng)當(dāng)適應(yīng)生活。美國法學(xué)家羅斯科·龐德很早就指出了理論家的此種沖動—— “任何一個問題的最大敵人就是這一問題的教授們……教授從其他人的關(guān)系中去認(rèn)識那些生活和自然界的事實，并且假定這些東西都是別人給予他的……他從這些事實中進行概括并整理出各種概念和理論來，然后再從中推論出更多的概念和理論，根據(jù)這些事實，他建立起一套頑強的、違反生活和自然界事實的和非常固執(zhí)的教義，并企圖使生活和自然界符合他的理論模型”。[21]尤其是在涉及父母子女關(guān)系的領(lǐng)域，相關(guān)的法律改革更應(yīng)該注意社會生活樣態(tài)的調(diào)整。這是由于親屬關(guān)系的立法使用了一種不同于財產(chǎn)法的立法技術(shù)，即“生活事實的相似性”。[22]正如奧地利法學(xué)家尤根·埃利希所言，“我們現(xiàn)代的家庭法并非是由法條書的規(guī)定創(chuàng)造的秩序，而是源于生活在現(xiàn)代家庭中人們需要的秩序，并且它將按照這些需要不斷變化和發(fā)展”。[23]如果我們將改革的方向錯誤地建立在強迫社會回顧那種理想圖式之中的錯誤理念基礎(chǔ)之上，這樣的改革是不可能取得成功的。故而，此處所謂事實與規(guī)范的彌合，主要是指針對工業(yè)化進程中所出現(xiàn)的上述離散家庭現(xiàn)實狀況進行針對性改革，而不是以計劃經(jīng)濟的思維強迫父母放棄城市提供的機會，回到兒童身邊。

針對離散型家庭所造成的留守兒童問題，法律首先應(yīng)當(dāng)破除一體化的抽象理念思維，根據(jù)現(xiàn)實兒童事實監(jiān)護情況進行類型化處理工作。易言之，法律必須將已經(jīng)大量存在的留守兒童事實監(jiān)護現(xiàn)象作類型化處理。這種類型化工作是制度供給改革的必然前提。類型化的主要意義在于，通過類型化工作使事實上的監(jiān)護人取得法律上的地位，并厘定其與兒童父母之間的具體權(quán)利義務(wù)。事實上，《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱《未成年人保護法》）在2006年修訂時，就已經(jīng)注意到了父母外出務(wù)工情形下不能履行對未成年人的監(jiān)護職責(zé)的特殊情況。①強調(diào)在這種情況下應(yīng)當(dāng)委托有監(jiān)護能力的人進行監(jiān)護。從這一規(guī)定來看，法律將父母外出務(wù)工無能力實際履行監(jiān)護責(zé)任作為一種情形進行了類型化處理。但對于這一委托行為在委托人、受托人和未成年人之間所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，法律并沒有作出明確規(guī)定。更為關(guān)鍵的是，法律并未規(guī)定此種情形下父母不實施上述委托行為的法律后果。因為這種類型化并不是完整的類型化。類型化的目的在于確立不同于其他類型的特殊規(guī)則。由于僅僅存在《未成年人保護法》這一條規(guī)定，類型化的意義被大幅度削。更為關(guān)鍵性的問題在于法律是否需要進一步細(xì)化類型，比如區(qū)分近親屬的監(jiān)護和非近親屬的照顧。進一步類型化的基礎(chǔ)在于法律是否應(yīng)當(dāng)給予近親屬更多的信任，并適當(dāng)減輕其注意標(biāo)準(zhǔn)。

（二）司法實踐中對相關(guān)主體責(zé)任的厘定

在實踐中，法院在認(rèn)定父母外出務(wù)工情況下，監(jiān)護權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移的問題上往往面臨許多困難。以肖某、肖光碧與熊成義委托合同糾紛一案①為例。該案一審、二審和再審判決作出了不同的認(rèn)定。在該案中，肖光碧在外出務(wù)工時，將其子肖某寄養(yǎng)在外祖父母家，同時與第三人熊成義就接送肖某上下學(xué)的事宜形成口頭委托。后因肖某回家下車后發(fā)生交通事故進而產(chǎn)生糾紛。一審法院認(rèn)為，熊成義在將肖某放下車后即發(fā)生了監(jiān)護責(zé)任的轉(zhuǎn)移。此外，一審判決并未認(rèn)定其外祖父母的監(jiān)護人地位，而只將他們認(rèn)定為肖某的近親屬。二審法院認(rèn)為，熊成義接受肖光碧委托后，上下學(xué)途中的監(jiān)護責(zé)任全部轉(zhuǎn)移。再審法院認(rèn)為，肖某的外祖父母在事故發(fā)生時是肖某的委托監(jiān)護人，而熊成義并非肖某的監(jiān)護人和委托監(jiān)護人。無論是《民通意見》還是《未成年人保護法》對于留守兒童的委托監(jiān)護問題都只有概括性規(guī)定，這直接導(dǎo)致了司法實踐極易對委托監(jiān)護人的認(rèn)定出現(xiàn)分歧。由于委托監(jiān)護制度處于解決留守兒童規(guī)范與事實分裂問題的中樞地位，許多學(xué)者在研究農(nóng)村留守兒童權(quán)利的法律保障問題時均將完善委托監(jiān)護制度作為政策完善的重點內(nèi)容。就前述案例而言，熊成義和肖某的外祖父母是否構(gòu)成委托監(jiān)護人是案件的一項爭議焦點。是否需要有明確的委托意思表示，還是單純的監(jiān)護事實即構(gòu)成委托監(jiān)護問題上，現(xiàn)行法律付之闕如。從明晰法律權(quán)利義務(wù)的角度來看，委托監(jiān)護應(yīng)有父母明確的意思表示。更為重要的是，父母對子女的撫養(yǎng)具有強烈的身份屬性，這決定了父母通過明確的意思表示表達其同意第三人代其履行監(jiān)護義務(wù)的重要性。上述案件中，再審法院沒有認(rèn)可熊成義委托監(jiān)護人地位的重要原因即在于雙方并沒有就監(jiān)護職責(zé)的轉(zhuǎn)移形成明確約定。②根據(jù)迪特爾·施瓦布的意見，應(yīng)當(dāng)將委托照顧（德國法上區(qū)分父母照顧和監(jiān)護）情形下的合同行為與父母的同意行為相區(qū)分。[24]易言之，即使外出務(wù)工的父母存在委托行為，也并不表明其已經(jīng)轉(zhuǎn)移監(jiān)護職責(zé)。這意味著即使父母與第三人形成了委托合同關(guān)系，父母基于其監(jiān)護人資格也可以隨時撤回其對第三人代為履行監(jiān)護人義務(wù)的許可。

尤其需要強調(diào)的是，委托并不會發(fā)生監(jiān)護資格轉(zhuǎn)移，只是第三人代為履行監(jiān)護人義務(wù)。從這一角度來看，上述案例中的熊成義并非肖某的監(jiān)護人，熊成義接送肖某上下學(xué)只是代肖光碧履行監(jiān)護人義務(wù)。按《未成年人保護法》第十六條規(guī)定，只是代其履行監(jiān)護義務(wù)。易言之，《民通意見》第22條所謂的“監(jiān)護職責(zé)”委托產(chǎn)生的是合同法上的責(zé)任而非導(dǎo)致監(jiān)護責(zé)任的轉(zhuǎn)移。[25]最高院公報案例吳凱訴朱超、曙光學(xué)校人身損害賠償糾紛案①采納了這種意見。該案主審法官在對該案的評析中進一步指出，“監(jiān)護人不因監(jiān)護職責(zé)的轉(zhuǎn)移而免除責(zé)任的承擔(dān)，監(jiān)護責(zé)任并沒有轉(zhuǎn)移給他人”。[26]

（三）賦予照顧人“弱撫養(yǎng)權(quán)”

應(yīng)當(dāng)注意的是，父母長期外出務(wù)工情況下的無法履行監(jiān)護責(zé)任時的委托應(yīng)當(dāng)區(qū)別于一般情形下的臨時委托。雖然在兩種情況下外出務(wù)工父母的監(jiān)護人資格都沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，但法律對于這種長期性委托往往持更為謹(jǐn)慎的態(tài)度。以德國為例，保留父母照顧權(quán)的家庭照料（在父母無力照顧子女的前提下）需要德國青少年局的許可和監(jiān)督。但是作為例外，法律規(guī)定與子女互為三代以內(nèi)血親和姻親的照料人可以不受這一限制。②法律區(qū)分短期性的委托和長期性的寄養(yǎng)是存在一定意義的。長期性的寄養(yǎng)關(guān)系使得照料人與被寄養(yǎng)人之間形成了更為穩(wěn)定的關(guān)系。與此相應(yīng)，法律應(yīng)當(dāng)在不損害父母監(jiān)護人地位的情況下，適當(dāng)增加對狀態(tài)較為穩(wěn)定的寄養(yǎng)關(guān)系的保護。在潘紅嶺與李翠花機動車道路交通事故責(zé)任糾紛一案③中，雖然未成人王淑嫻的父親在外出務(wù)工時沒有明確做出委托的意思表示，但法院根據(jù)李翠花對其孫女王淑嫻的實際撫養(yǎng)狀況，認(rèn)可了其“履行監(jiān)護職責(zé)的事實”。法院在審理該案時也尤其考慮到了李翠華與王淑嫻之間近親屬關(guān)系以及李翠華對王淑賢的細(xì)心照料。在上述肖某、肖光碧與熊成義委托合同糾紛一案中，再審法院以類似的理由，認(rèn)定了肖某外祖父母的委托監(jiān)護人地位。這種委托監(jiān)護人的地位在具體的義務(wù)構(gòu)造上應(yīng)當(dāng)區(qū)別于《民通意見》第22條所規(guī)定的“監(jiān)護職責(zé)委托”。易言之，對留守兒童長期進行事實照料的祖父母、外祖父母或其他親屬、朋友的地位應(yīng)當(dāng)適當(dāng)區(qū)別于那種短期性、臨時性、特別性的監(jiān)護事項受托人的地位。在這里，委托監(jiān)護人地位的取得更多地考慮地是履行監(jiān)護人職責(zé)的事實而非兒童父母明確做出監(jiān)護職責(zé)委托的意思表示。④尤其是，不能因為缺乏兒童父母的特別授權(quán)，就否認(rèn)作為長期實際照料兒童的祖父母、外祖父母或者其他親屬朋友所作出的有關(guān)兒童日常生活事務(wù)的決定及其法律代理行為的效力。在這種長期性照料中，“照料人就每個單獨事項取得父母的同意是不太現(xiàn)實的”。⑤故而，有必要由法律直接規(guī)定這種長期照料人的一般性地位。比照《德國民法典》的規(guī)定，照料人（Pflegeperson）此時享有的是一種弱照顧權(quán)（Kleines Sorgerecht）。①套用我們國家的術(shù)語體系，照料人實際上享有一種弱化的撫養(yǎng)權(quán)。

與這種狀態(tài)比較類似的是《中華人民共和國收養(yǎng)法》（以下簡稱《收養(yǎng)法》）第十七條所規(guī)定的親屬、朋友對孤兒或者生父母物理撫養(yǎng)的子女的撫養(yǎng)。收養(yǎng)法中的這種撫養(yǎng)并不導(dǎo)致父母撫養(yǎng)權(quán)的變化，也不會影響父母監(jiān)護人的地位，但是會導(dǎo)致一定的繼承法上的后果，即照料人可以主張一定的酌分請求權(quán)。②弱撫養(yǎng)權(quán)即弱化的撫養(yǎng)權(quán)，意味著照料人有權(quán)就兒童日常生活事務(wù)作出決定或者進行代理。當(dāng)然，這其中的主要部分并不表現(xiàn)為法律行為，更多地是體現(xiàn)為一種事實行為，對兒童身心健康進行照料。日常生活照料包括但不限于為兒童提供日常的衣食住行，或者以此為目的代理父母同第三人簽訂合同，管理兒童的勞動收入，為兒童主張各種權(quán)利。在界定日常生活照料的內(nèi)涵和外延時，可以參照民政部頒布的《家庭寄養(yǎng)管理辦法》中的規(guī)定。③

需要注意的是，雖然照料狀態(tài)所產(chǎn)生的弱化撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種法定的授權(quán)，并不需要父母的分別授權(quán)，但是這種授權(quán)的基礎(chǔ)仍然是父母的同意，但是，照料人并不是直接代理兒童，而仍然只是代理父母，其與兒童之間形成一種轉(zhuǎn)代理關(guān)系。④在緊急情況下，照料人還應(yīng)享有重大事務(wù)決定權(quán)，但應(yīng)立即通知父母。照料人的此種決定權(quán)必須以保護兒童利益的緊迫性為限。在緊急情況之外，針對兒童重大事務(wù)的決定應(yīng)當(dāng)交給父母。因為同短期性、特定性的監(jiān)護事項委托相似，這種長期性的照料并沒有發(fā)生監(jiān)護人地位的轉(zhuǎn)移。父母同意的優(yōu)先性仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)。除非兒童被照料人收養(yǎng)，否則父母的監(jiān)護人地位并不發(fā)生調(diào)整。但是，法律同樣應(yīng)當(dāng)賦予照料人某些特殊性權(quán)利。這些特殊性權(quán)利包含在兒童返回父母撫養(yǎng)后與探望兒童的權(quán)利（除非探望有悖于兒童的利益）以及在特定情況下為了兒童利益的需要申請法院暫時留下兒童的權(quán)利。后者以已經(jīng)形成的長期照料關(guān)系為前提，并且需要接受比例原則的嚴(yán)格限制。⑤此外，與日常事務(wù)照料中權(quán)利的概括性授予不同，特定重大事項決定權(quán)的授予應(yīng)當(dāng)取得父母的單獨同意。

筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)有法律體系下，構(gòu)成弱撫養(yǎng)權(quán)，照料者應(yīng)事先取得父母的概括性授權(quán)，并基于長期照顧被撫養(yǎng)人的事實，且父母對被撫養(yǎng)人的撫養(yǎng)義務(wù)和責(zé)任并不因地域分離而中斷。弱撫養(yǎng)權(quán)體現(xiàn)在對被撫養(yǎng)人日常生活的照顧上，可比較父母的撫養(yǎng)權(quán)處理，弱撫養(yǎng)權(quán)是法定權(quán)利，不需要父母單獨授權(quán)。筆者認(rèn)為，在被撫養(yǎng)人的日常生活中若出現(xiàn)被撫養(yǎng)人侵權(quán)損害他人時，因弱撫養(yǎng)權(quán)的存在，弱撫養(yǎng)權(quán)人也需與父母一起承擔(dān)一定的民事責(zé)任，但應(yīng)減弱責(zé)任承擔(dān)。同理，在被撫養(yǎng)人死亡的繼承問題上，弱撫養(yǎng)人也可基于精心照顧取得一定的繼承權(quán)利，但應(yīng)減弱繼承份額。如弱撫養(yǎng)權(quán)人不盡撫養(yǎng)責(zé)任，或不以被撫養(yǎng)人的利益優(yōu)先來處理被撫養(yǎng)人事務(wù)，可由父母取消授權(quán)。但弱撫養(yǎng)人有證據(jù)證明父母取消授權(quán)會嚴(yán)重影響被撫養(yǎng)人利益的，弱撫養(yǎng)人可向法院申請繼續(xù)照顧被撫養(yǎng)人。需要說明的是，出于親權(quán)利益的維護和對親權(quán)的信賴，法院只有在有明顯證據(jù)證明父母的取消授權(quán)會對被撫養(yǎng)人造成人身財產(chǎn)等權(quán)利重大侵害時才能強制干預(yù)授權(quán)。

值得探討的是，在祖父母和外祖父母擔(dān)任留守兒童的照料人時，法律是否應(yīng)當(dāng)基于血緣上的親情考慮進行特別規(guī)定。尤其是在我國，祖父母、外祖父母作為留守兒童照料人的情況極為普遍。除了前文所述《德國社會法典》中所規(guī)定的，照料人地位取得許可之豁免外，法律是否應(yīng)當(dāng)降低其注意標(biāo)準(zhǔn)仍有疑問。如果按照《民通意見》第22條的規(guī)定，委托監(jiān)護人如有過錯，應(yīng)當(dāng)與監(jiān)護人承擔(dān)連帶責(zé)任。在前述潘紅嶺與李翠花機動車道路交通事故責(zé)任糾紛一案中，一審和二審法院均認(rèn)為，雖然作為委托監(jiān)護人的祖母在交通事故中被認(rèn)定為承擔(dān)次要責(zé)任，但是考慮到其在履行監(jiān)護職責(zé)中已經(jīng)盡到最大注意義務(wù)以及其對被監(jiān)護人的長期無私親情付出，不承擔(dān)責(zé)任。與此形成鮮明對比的是，在前述肖某、肖光碧與熊成義委托合同糾紛一案中，再審法院認(rèn)為委托監(jiān)護人具有一定過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定責(zé)任。在曾顯軍，冉福等與冉茂全生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，一審法院和二審法院對委托監(jiān)護人的責(zé)任作出了不同的認(rèn)定。一審法院認(rèn)為留守兒童的祖母存在過錯，應(yīng)擔(dān)承擔(dān)一定的責(zé)任。①而二審法院則依據(jù)代理的無償性以及委托監(jiān)護人是被監(jiān)護人近親屬的事實，糾正了一審法院的認(rèn)定，認(rèn)定作為委托監(jiān)護人的祖母不承擔(dān)責(zé)任。②上述案例中的不同裁判結(jié)果實際上表明我國法院對于祖父母、外祖父母擔(dān)任委托監(jiān)護人時注意標(biāo)準(zhǔn)問題實際上缺乏統(tǒng)一而清晰的認(rèn)識。從我國實踐來看，多數(shù)祖父母、外祖父母對留守兒童的照料均屬于無償照料?？紤]到祖父母、外祖父母在父母有撫養(yǎng)能力的前提下，實際上并無撫養(yǎng)孫子女、外孫子女的法定義務(wù)，其對孫子女、外孫子女的照料亦通常無償，適當(dāng)減輕其注意標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性，原則上其注意標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)推定使用重大過失標(biāo)準(zhǔn)，不宜使用具體輕過失標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，這一規(guī)則可以同樣適用于其他近親屬。

四、結(jié)論

通過以上分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，我國工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中出現(xiàn)的留守兒童現(xiàn)象實際上與傳統(tǒng)監(jiān)護制度中的理想圖式預(yù)設(shè)存在較大的偏差，造成了事實與規(guī)范的長期性背離。留守兒童的家庭模式既不同于傳統(tǒng)的擴展型家庭，也不同于現(xiàn)代社會的核心家庭，而是形成離散型家庭的獨特模式。彌合此種家庭模式所造成的規(guī)范與事實的背離問題是反射性改革的基本方向?！睹裢ㄒ庖姟匪峁┑奈斜O(jiān)護制度由于沒有區(qū)分短期性、臨時性的監(jiān)護事項委托和長期性、日常性的照料，并不能有效解決這一問題，反而造成了司法實踐的混亂。反射性改革應(yīng)當(dāng)包含兩個重點方面。首先是通過設(shè)置明確監(jiān)護委托的意思表示要件，區(qū)分監(jiān)護委托與一般民事合同。其次，將長期性、日常性、一般性的照料從委托監(jiān)護中抽離，設(shè)立照料人制度，賦予照料人一種“弱撫養(yǎng)權(quán)”。與臨時性、特定化事項的監(jiān)護委托不同，照料人地位的取得雖然也要基于父母的同意，但是更多是基于長期照料的事實。當(dāng)然，弱撫養(yǎng)權(quán)的構(gòu)成要件、義務(wù)、責(zé)任等問題還有待進一步探討。對于解決留守兒童現(xiàn)象所導(dǎo)致的監(jiān)護制度虛置問題，后一項改革更為關(guān)鍵。

參考文獻：

[1] 段成榮， 呂利丹， 王宗萍， 等. 城市化背景下農(nóng)村留守兒童的家庭教育與社會教育[J]. 北京大學(xué)教育評論，2014（3）：13.

[2] 周全德， 齊建英. 對農(nóng)村“留守兒童”問題的理性思考[J]. 中州學(xué)刊， 2006（1）： 119.

[3] 楊立新.《民法總則》制定與我國監(jiān)護制度之完善[J]. 法學(xué)家， 2006（1）： 97.

[4] 國家統(tǒng)計局. 中國統(tǒng)計年鑒（2016）[M]. 北京： 中國統(tǒng)計出版社， 2016： 186.

[5] 國家衛(wèi)生計生委.中國流動人口發(fā)展報告（2016）[J]. 北京： 中國人口出版社， 2016： 78.

[6] 潘躍. 農(nóng)村留守兒童902萬[N]. 人民日報， 2016-11-10（11）.

[7] 王瑩， 趙曉明. 求解留守兒童數(shù)據(jù)銳減之謎[N]. 中國社會報， 2016-11-21（01）.

[8] 高亞兵. 不同監(jiān)護類型留守兒童心理健康狀況和人格特征比較[J]. 中國學(xué)校衛(wèi)生2009（3）： 257-258.

[9] ANGELICA ORB， MARGARET DAVEY. Grandparents Parenting Their Grandchildren[J]. Australasian Journal on Ageing， 2005， 24（3）： 162-168.

[10] 金一虹. 離散中的彌合： 農(nóng)村流動家庭研究[J]. 江蘇社會科學(xué)， 2009（2）： 99.

[11] LAWRENCE BALTER （ed.）. Parenthood in America： An Encyclopedia[M].Santa Barbara： ABC-CLIO Association， 2000： 335.

[12] MARGARET PLATT JENDREK. Grandparents Who Parent Their Grandchildren： Effects on Lifestyle[J]. Journal of Marriage and Family ， 1993， 55 （3）： 620.

[13] ANNE R. PEBLEY， LAURA L. RUDKIN. Grandparents Caring for Grandchildren： What Do We Know？ [J]. Journal of Family Issues， 1999， 20 （2） ：220.

[14] 國務(wù)院第六次全國人口普查辦公室， 國家統(tǒng)計局人口和就業(yè)統(tǒng)計司編. 2010（六次全國人口普查資料）（光盤）[M]. 北京： 中國統(tǒng)計出版社， 北京數(shù)通電子出版社， 2011： 表5-1.

[15] 國務(wù)院第六次全國人口普查辦公室， 國家統(tǒng)計局人口和就業(yè)統(tǒng)計司. 2010（六次全國人口普查主要數(shù)據(jù)[M]. 北京： 中國統(tǒng)計出版社， 2011： 8.

[16] TALCOTT PARSONS， ROBERT FREED BALES. Family Socialization and Interaction Process[M]. London： Routledge and Kegan Paul， Inc. ，1956： 9-10.

[17] WILLIAM J. GOODE. World Revolution and Family Patterns[M]. New York： Free Press， 1963：369.

[18] PETER LASLETT. Mean Household Size in England since the Sixteenth Century， Household and Family in Past Time[M]. Cambridge： Cambridge University Press， 1972： 125-158.

[19]WILLIAM J. GOODE. State Intervention and the Family： Problems of Policy[J]. Brigham Young University Law Review vol. ， 1976， 3 （1976）： 715-722.

[20]國務(wù)院發(fā)展研究中心農(nóng)村部課題組. 從城鄉(xiāng)二元到城鄉(xiāng)一體： 我國城鄉(xiāng)二元體制的突出矛盾與未來走向[J]. 管理世界， 2014（9）：2.

[21][美]羅斯科·龐德. 通過法律的社會控制[M]. 沈宗靈， 譯. 樓榜彥， 校. 北京：商務(wù)印書館， 2008：2.

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯. 德國民法總論[M]. 邵建東， 譯. 北京：法律出版社， 2001（2）：20-21.

[23][奧]尤根·埃利希. 法律社會學(xué)的基本原理[M]. 葉名怡， 袁震， 譯. 南昌： 江西教育出版社， 2014： 320-321.

[24][德]迪特爾·施瓦布. 德國家庭法[M]. 王葆蒔， 譯. 北京： 法律出版社， 2010： 33.

[25]黃龍. 論監(jiān)護責(zé)任能否約定推定轉(zhuǎn)移[N]. 人民法院報， 2002-01-07（B04）.

[26]王松. 校園傷害賠償案件的裁判規(guī)則 [J] 人民司法（案例）， 2007（14）： 8-9.

責(zé)任編輯：楊 煉