關(guān)鍵詞 行政不作為 法律救濟(jì) 實(shí)踐

作者簡(jiǎn)介：鐘琰，華南理工大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.060

我國(guó)的行政法律建設(shè)起步較晚，隨著十八大優(yōu)化政府結(jié)構(gòu)之后進(jìn)入到快速發(fā)展的軌道，然而行政不作為理論與實(shí)踐在執(zhí)法領(lǐng)域和審判領(lǐng)域的日益突出的矛盾，引發(fā)了人們的關(guān)注和重視，因而需要加大對(duì)行政不作為的法律救濟(jì)問(wèn)題的分析和研究，將其納入到司法監(jiān)督和救濟(jì)的范圍，全面保障社會(huì)民眾的合法正當(dāng)權(quán)益，探索行政不作為的法律救濟(jì)完善途徑，更好地推進(jìn)我國(guó)的法治建設(shè)。

一、行政不作為綜述

行政不作為以負(fù)有法定作為義務(wù)的行政主體為對(duì)象，當(dāng)該行政主體在法定的期限之內(nèi)存在程序上消極的不履行作為義務(wù)，則可以對(duì)其違法行為進(jìn)行訴訟。這一概念包涵的內(nèi)容有：（1）行政不作為的主體和對(duì)象。具有相應(yīng)的“職、名、責(zé)”的主體即可以判定為行政主體，行政不作為的對(duì)象也即行政相對(duì)人則是依法向行政主體提出申請(qǐng)的公民、法人或其他社會(huì)組織。（2）行政不作為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這是指行政主體沒(méi)有依照申請(qǐng)完成實(shí)體的義務(wù)，給予了明示的拒絕行為，行政相對(duì)人如果不服則可以對(duì)其提出復(fù)議或訴訟。還有一種是不予以答復(fù)的行政主體的完全不為，行政相對(duì)人不服則可以對(duì)其提出復(fù)議或訴訟。另外有一種被忽略的情形，即：行政主體對(duì)行政相對(duì)人做出了肯定的答復(fù)，卻缺乏實(shí)體的履行，這也歸屬于程序上的不為，屬于拖延的一種，也是最為常見(jiàn)的一種不為。（3）行政不作為的法律效力。違法的不作為肯定是行政不為，而合法的不作為是本身不會(huì)產(chǎn)生任何的法律效力。

行政不作為的特點(diǎn)及其危害具體表現(xiàn)為以下方面：（1）行政不作為的消極性。行政不作為的消極性歸屬于行政腐敗的一種方式，極有可能激化社會(huì)矛盾和沖突，引發(fā)公民與政府的抵觸及對(duì)立狀態(tài)，在長(zhǎng)期的政府推諉、扯皮的現(xiàn)象之中導(dǎo)致社會(huì)的對(duì)立、不信任和矛盾狀態(tài)，降低法律調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的作用。（2）行政不作為的違法性。其實(shí)質(zhì)是一種侵權(quán)行為，是對(duì)政府義務(wù)的一種漠視，也是對(duì)行政不作為相對(duì)人的直接侵害，（3）行政不作為的隱蔽性。這是政府官員的形式主義、官僚風(fēng)氣的根源，在這些推諉、扯皮、消極怠工的行政不作為現(xiàn)象之中，滋生出“不求有功，但求無(wú)過(guò)”的官僚之風(fēng)，通常具有一定的隱蔽性，為人們所忽視，成為一種見(jiàn)怪不怪的現(xiàn)象，損害了政府的形象。

二、我國(guó)行政不作為的法律救濟(jì)現(xiàn)狀及問(wèn)題剖析

我國(guó)的政府工作報(bào)告之中提及要堅(jiān)持依法用權(quán)，杜絕權(quán)利尋租的現(xiàn)象，要做到對(duì)腐敗零容忍，并出臺(tái)政績(jī)考核評(píng)價(jià)機(jī)制，對(duì)懶惰的行政不作為予以追查。在對(duì)行政不作為的訴訟規(guī)定之中，主要是采用行政訴訟與行政復(fù)議并行的救濟(jì)方式，且行政訴訟是法律救濟(jì)的一種，對(duì)于大部分的具體行政行為都可以通過(guò)復(fù)議、訴訟的方式解決。然而，在當(dāng)前的行政不作為的法律規(guī)定方面，還存在如下的主要問(wèn)題：

（一）行政不作為的法律訴訟的審理范圍狹窄

我國(guó)的《行政訴訟法》起步較晚，盡管2015年實(shí)施的新《行政訴訟法》擴(kuò)展了部分受案領(lǐng)域，然而卻沒(méi)有擴(kuò)寬不能提起訴訟的受案范圍，而僅僅是標(biāo)示出三種行政不作為的訴訟保護(hù)，而對(duì)政府不履職的情形并沒(méi)有規(guī)定具體的劃分不作為的標(biāo)準(zhǔn)。如：新《行政訴訟法》第12條中的第三、六、十、十二款。

（二）起訴期限模糊

2015年的新《行政訴訟法》將勝訴的可能性期限限定為半年的時(shí)間，而對(duì)不動(dòng)產(chǎn)及其他案件的最長(zhǎng)保護(hù)期限分別限定為20年、5年，超出上述期限則不予以受理，較好地保護(hù)行政相對(duì)人的訴訟權(quán)利，然而，由于行政不作為具有隱蔽性、非強(qiáng)制性的特點(diǎn)，普通民眾并無(wú)法得知準(zhǔn)確的訴訟辦理時(shí)間和起算時(shí)間，因而盡管起訴期限延長(zhǎng)了也難以切實(shí)保障行政相對(duì)人的權(quán)益，是現(xiàn)今行政訴訟法在行政不作為方面的缺陷和不足。

（三）完善舉證責(zé)任過(guò)重

舉證責(zé)任也即是指被告和原告都要在訴訟開(kāi)庭審理的階段出示證明自己正確而對(duì)方不利的證據(jù)，以求獲取自身的訴訟勝利的責(zé)任。在新的《行政訴訟法》的規(guī)定之中，將被告的舉證責(zé)任進(jìn)行了分類，要將被告依職權(quán)作為行政行為而沒(méi)有作出的，原告無(wú)須提供證據(jù)，這就比之前的規(guī)定要更加完善。

（四）行政訴訟判決形式有缺陷

行政訴訟判決是法院的最終審判結(jié)果，是權(quán)威性、結(jié)論性、法律保障性的判決。然而，其判決形式還存在如下缺陷：現(xiàn)今的新行政訴訟法將之前的維持判決改為了判斷駁回原告訴訟請(qǐng)求，并新增了給付判決，增加了確認(rèn)違法而無(wú)須撤銷的判決情形。然而，確認(rèn)判決的內(nèi)容還存在狹窄的問(wèn)題，并在履行判決時(shí)易引發(fā)循環(huán)訴訟，新法明確了行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決的后果，卻并未規(guī)定履行的期限，這取決于法院的自由裁量權(quán)，其合理性有待商榷。另外，在履行內(nèi)容的確定方面，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)表述為履行法定職責(zé)即可，而不能針對(duì)行政主體職責(zé)的具體內(nèi)容，這樣才能夠彰顯法律的公正性和權(quán)威性，并能夠結(jié)合案件的具體情況和法律事實(shí)進(jìn)行靈活的判決。

（五）行政不作為賠償方面存在的問(wèn)題

當(dāng)前行政不作為的賠償制度還存在缺失，在當(dāng)前的《國(guó)家賠償法》中還沒(méi)有明確地將行政不作為納入到條款之中，并沒(méi)有明文確定這種不合法的行為的賠償范圍，并對(duì)賠償如何提起、何種程度牙的不作為能提起、因行政不作為遭受到何種程度的損害時(shí)可以提起等方面都缺乏明確的規(guī)定。另外，對(duì)于抽象政府不履職及損害集體利益的政府不作為的賠償，也并沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定，顯示出行政不作為賠償方面的缺陷和不足。

三、行政不作為法律救濟(jì)制度的完善路徑探索

（一）完善行政不作為的訴訟制度

新修改的《行政訴訟法》明確規(guī)定了起訴期限、舉證責(zé)任、判決類型等，是一大進(jìn)步和成熟的體現(xiàn)，并推行立案登記制、被訴機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人必須出庭應(yīng)訴制度、追究責(zé)任制度等，極大地推進(jìn)了我國(guó)的法治進(jìn)程。為此，也要將行政不作為納入了法制之中，更好地實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的目標(biāo)。

1.將抽象行政不作為歸屬到受訴范疇。在新生事物不斷涌現(xiàn)、各種現(xiàn)象層出不窮的形勢(shì)之下，不能僅從政策上加以調(diào)控，還要從立法的層面加以解決，為此要充分認(rèn)識(shí)到抽象行政不作為也即立法者應(yīng)當(dāng)立法而沒(méi)有立法的行為，有必要將抽象行政不作為納入到行政訴訟的范疇。由此借由法定程序完成國(guó)家法律所賦予的立法職權(quán)，切實(shí)保障民眾的基本權(quán)益。

2.將損害公共利益的行政不作為歸屬于行政訴訟范疇。由于行政不作為具有一定的隱蔽性，短期內(nèi)可能不會(huì)有具體的受害人，然而其危害卻有可能是極其嚴(yán)重而深遠(yuǎn)的，為此，要將損害大家集體權(quán)益的政府不作為納入到行政訴訟法律條款之中，更好地促進(jìn)國(guó)家政府立法，提升立法的質(zhì)量，切實(shí)有效地保護(hù)公共利益和個(gè)人權(quán)益。

（二）完善行政不作為的國(guó)家賠償制度

國(guó)家賠償主要是指機(jī)關(guān)公務(wù)員履行自身使命的過(guò)程中，對(duì)公民、法人及其他社會(huì)組織造成了權(quán)利侵害，對(duì)此要以國(guó)家賠償法為依據(jù)進(jìn)行補(bǔ)償。

1.明確將行政不作為納入《國(guó)家賠償法》的賠償機(jī)制。在國(guó)際上都對(duì)政府不履職的救濟(jì)補(bǔ)償進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，如：美國(guó)的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》、英國(guó)的《王權(quán)訴訟法》、日本則確立了政府消極不作為損害相對(duì)人安全與福利理論。然而，在我國(guó)的《國(guó)家賠償法》之中卻并沒(méi)有將政府不履職給相對(duì)人造成合法權(quán)益侵害的損失的賠償規(guī)定，對(duì)此要加以修訂和完善，要明確在《國(guó)家賠償法》的總則之中，將行政不作為給行政相對(duì)人造成合法權(quán)益侵害要承擔(dān)國(guó)家賠償?shù)呢?zé)任納入其中，使行政機(jī)關(guān)公務(wù)員能夠承擔(dān)更多的給付責(zé)任，完成法律賦予的義務(wù)，確保相對(duì)人的合法權(quán)益不受侵害。

2.完善行政不作為的具體規(guī)定。應(yīng)當(dāng)在《國(guó)家賠償法》的分則之中明確和完善行政不作為的具體規(guī)定，包括：賠償范圍要明確，必須是政府公務(wù)員不執(zhí)行或遲延履行職責(zé)而使相對(duì)人的權(quán)益遭受損失而申請(qǐng)的國(guó)家補(bǔ)償；申請(qǐng)賠償?shù)南鄬?duì)人要提供客觀損害事實(shí)，并證實(shí)行政不作為與損害之間有因果關(guān)系；確定賠償?shù)馁r付標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)為客觀實(shí)際損失以及合理的誤工費(fèi)等。另外，還要將抽象行政不作為及損害公共利益的行政不作為納入到國(guó)家賠償法之中，要使賠償成為訴訟的重要解決問(wèn)題。

（三）實(shí)現(xiàn)行政不作為的國(guó)家賠償與行政訴訟的銜接

行政不作為的國(guó)家賠償與行政訴訟之間的關(guān)系問(wèn)題極其關(guān)鍵和重要，在國(guó)外的學(xué)者觀點(diǎn)之中認(rèn)為行政不作為的國(guó)家賠償與行政訴訟確認(rèn)違法的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，認(rèn)為國(guó)家賠償歸屬于私法性質(zhì)和范疇，而行政訴訟法歸屬于公法性質(zhì)和范疇；國(guó)家賠償適用于普通法院管轄的民事賠償?shù)囊?guī)則，而行政訴訟法則歸屬于行政法院管轄且不能在行政訴訟中附帶提起賠償訴訟。而在我國(guó)則認(rèn)為國(guó)家賠償法與行政訴訟法確認(rèn)違法的標(biāo)準(zhǔn)相同，兩者都?xì)w屬于公法性質(zhì)和范疇，都是先通過(guò)訴訟確認(rèn)違法的方式然后再獲得相應(yīng)的賠償，具有兩者之間的銜接性。

我國(guó)采用多元化的國(guó)家賠償規(guī)則原則，不再依循立法上的“違法歸責(zé)原則”，而是對(duì)不同的情形適用不同的賠償規(guī)定。在大多數(shù)中國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)之中，認(rèn)為國(guó)家賠償法和國(guó)家訴訟法都應(yīng)當(dāng)歸屬于公法領(lǐng)域，且具有相同的提起標(biāo)準(zhǔn)，為此可以實(shí)現(xiàn)國(guó)家賠償法和國(guó)家訴訟法之間的良好銜接。盡管行政不作為內(nèi)含主觀情緒和因素，存在故意不履行或遲延履行的現(xiàn)象，然而這并不影響國(guó)家賠償法和國(guó)家訴訟法對(duì)行政不作為的判斷，兩者都是以加害型違反法律的行為為標(biāo)準(zhǔn)，法院可以將行政訴訟中的具體條文與國(guó)家賠償法相銜接，對(duì)政府機(jī)關(guān)提起賠償；然而，從另一個(gè)角度來(lái)理解，如果政府相關(guān)人的法律權(quán)益盡管受到侵害卻并不能判定政府機(jī)關(guān)或公務(wù)員是否違反了法律，則不能予以賠償。由此可見(jiàn)，假設(shè)將國(guó)家賠償法與國(guó)家訴訟法視為兩個(gè)程序，則會(huì)使行政訴訟判決成為“一具空殼”，降低賠償?shù)男省＠纾簩?duì)于行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員的行政不作為確認(rèn)其違法，卻要在賠償時(shí)還要走一道行政賠償?shù)某绦?，則會(huì)極大地降低賠償?shù)男剩瓜鄬?duì)人的合法權(quán)益無(wú)法獲得快速、高效而完全的救濟(jì)。

另外，在我國(guó)給付政府改革的不斷深入的趨勢(shì)下，國(guó)家賠償?shù)馁M(fèi)用承擔(dān)、賠償范圍等方面都會(huì)不斷地加以擴(kuò)充，更好地推進(jìn)家賠償與國(guó)家訴訟對(duì)行政不作為的救濟(jì)銜接。

綜上所述，在我國(guó)的行政研究不斷深化的趨勢(shì)下，對(duì)于行政不作為的法律救濟(jì)是一個(gè)重要而復(fù)雜的問(wèn)題，要根據(jù)我國(guó)的具體國(guó)情，全面分析行政不作為的基本概念、分類和特點(diǎn)，并剖析行政不作為下的法律救濟(jì)方面存在的問(wèn)題和缺陷，思考和探索適宜于我國(guó)國(guó)情的行政不作為的法律救濟(jì)路徑，包括將抽象行政不作為及損害集體利益的政府不作為納入行政訴訟、國(guó)家賠償?shù)呢?zé)任界定和賠償標(biāo)準(zhǔn)等，更好地促進(jìn)行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任履行，切實(shí)有效地保護(hù)行政相對(duì)人的正當(dāng)合法權(quán)益，加快我國(guó)的法治進(jìn)程。

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