摘 要 隨著現(xiàn)代社會(huì)對(duì)性的解放，同性戀再次成為被討論的話題。伴隨著各國對(duì)同性婚姻合法化的呼吁，同性戀者的身份也將得到社會(huì)的認(rèn)可，同性戀者對(duì)于婚姻的訴求也終將實(shí)現(xiàn)。中國的同性戀群體在逐步增多的同時(shí)意味著不能夠置之不理，是時(shí)候?qū)Υ祟愡吘壢后w采取對(duì)策，給予這部分人穩(wěn)定的婚姻關(guān)系。

關(guān)鍵詞 同性戀 同性婚姻 合法化

作者簡(jiǎn)介：方琴，江蘇師范大學(xué)法學(xué)院，本科生。

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.233

一、同性戀的產(chǎn)生淵源

自進(jìn)入20世紀(jì)以來，同性戀這個(gè)帶著各種“顏色”的詞進(jìn)入視野。對(duì)同性戀更為廣義的表述稱之為“雞奸”，用“雞奸”代指同性戀實(shí)為不妥，“雞奸”還包括替代性性行為和強(qiáng)迫性行為，而同性戀是指男或女對(duì)其同性產(chǎn)生性反應(yīng)，被同性所吸引并對(duì)自己身份的一種認(rèn)可，由此可窺，同性戀在本質(zhì)上與替代性性行為和強(qiáng)迫性性行為大相徑庭。對(duì)于在部隊(duì)或監(jiān)獄以及之類閉塞的場(chǎng)所，男女比例的嚴(yán)重失調(diào)而誘發(fā)的或者說是不得已選擇與同性進(jìn)行性交，這樣一種性行為稱之為替代性性行為，其本人還是異性戀者，只是將“性行為”當(dāng)成“快活”的載體，以滿足自己對(duì)性愛的渴望。所謂的強(qiáng)迫性性行為是以各種手段和方式強(qiáng)迫同性與自己進(jìn)行性交以達(dá)到快感，更多的是存有報(bào)復(fù)或羞辱對(duì)方的心態(tài)。

早在古希臘時(shí)期，成年男性會(huì)與少年發(fā)生性關(guān)系，人們希望用同性愛人組成軍隊(duì)，柏拉圖的《會(huì)飲篇》中說：“讓一個(gè)城邦或一支軍隊(duì)完全由情人和愛人組成，就會(huì)治理的再好不過，人人都會(huì)互相爭(zhēng)著避免做丑惡的事，努力做光榮的事。這些人如果并肩作戰(zhàn)，只要很小的一支隊(duì)伍就可以征服全人類了?！?可見，古希臘人對(duì)同性性愛的開放包容態(tài)度。當(dāng)然不可否認(rèn)的是古希臘所說的這樣一種或所贊同的不過是來自對(duì)男性的崇拜，少年因?qū)Τ赡昴凶拥木囱雠c之發(fā)生性行為，其實(shí)依舊帶有迷信的色彩。同樣，古埃及、古印度以及拉丁美洲的瑪雅人均把男性之間的性行為當(dāng)成神圣之事。不難發(fā)現(xiàn)，最初的“同性戀”絕大多數(shù)僅指男對(duì)男，這其實(shí)與社會(huì)形態(tài)密不可分，當(dāng)時(shí)的社會(huì)還是以男性征戰(zhàn)沙場(chǎng)為主，由此，男性的精液也成為神圣之物，隨之而來的是觀念的改變，即一少年與成年男子發(fā)生性行為后會(huì)成長(zhǎng)為更加健康的男孩。波斯納的《性與理性》中談到：“越是可以令人信服地把同性戀性態(tài)說成是一種生物決定的條件，就如同鐮狀細(xì)胞性貧血癥或男子天生大膽一樣，就越?jīng)]有理由讓同性戀性態(tài)受到那些旨在保護(hù)兒童不受同性戀誘惑的限制。然而，如果同性戀性態(tài)只是生活方式的一種邪惡選擇，就應(yīng)盡可能堅(jiān)決地予以打擊?！?其觀點(diǎn)認(rèn)為同性戀性態(tài)只能以一種方式存在——自身完全本能的使然對(duì)同性產(chǎn)生性反應(yīng)和性欲望，而不是在一種生活環(huán)境下?lián)袢〉纳罘绞健?/p>

起初，同性之間發(fā)生性關(guān)系被認(rèn)為是“罪孽”，即要接受法律的制裁，隨著社會(huì)的更迭，同性戀又被認(rèn)為是精神病，引起醫(yī)學(xué)界研究的潮流，與之相伴的是心理學(xué)界對(duì)同性戀的關(guān)注，認(rèn)為這是心理疾病，總之，同性戀被置于極為窘迫的境地，這也讓許多同性戀者隱藏自己的性傾向，不敢在“陽光”下生活。直到近現(xiàn)代社會(huì)，同性戀不再是一種疾病，而是另外一種“性傾向”也有越來越多的人開始認(rèn)可同性戀。誠然，同性戀尚且不能和宗教直接對(duì)峙，也不能迫使固化的思維發(fā)生逆轉(zhuǎn)。在中國，盡管少了宗教勢(shì)力的阻礙，同性戀也很難得到社會(huì)一致認(rèn)可，因?yàn)槿杂胁簧偃苏J(rèn)為同性戀是一種病態(tài)心理。

二、同性婚姻合法化的依據(jù)

（一）從自由權(quán)視角

“自由是每個(gè)人由于他的人性而具有的獨(dú)一無二的、原生的、與生俱來的權(quán)利”，康德如是說。 法律所做的不是限制自由，而是最大化保障自由。我國《婚姻法》賦予異性結(jié)婚的權(quán)利與自由，但剝奪了同性伴侶結(jié)婚的權(quán)利。每個(gè)人都有選擇自己婚姻生活方式的自由，同性群體自然也該享有與自己所愛之人組建家庭的自由。

西方國家認(rèn)為同性結(jié)婚嚴(yán)重沖擊宗教信仰，其實(shí)宗教與同性之間能不能結(jié)為伴侶并不具有因果聯(lián)系。人生而自由，不該因?yàn)椤靶詢A向”而遭受非議。同性戀者基于自由對(duì)其身份的認(rèn)可產(chǎn)生了訴求，期望通過和摯愛攜手走入婚姻殿堂。不論是社會(huì)抑或是法律都不能強(qiáng)迫同性戀者與異性結(jié)婚并愛上異性，他們有選擇性生活的自由。博登海默說過：“整個(gè)法律和正義的哲學(xué)就是以自由觀念為核心而建構(gòu)起來的”。 筆者以為，同性結(jié)為伴侶并未損害國家、社會(huì)、他人的利益，因此法律也不應(yīng)當(dāng)加以禁止。而基于同性雙方自愿選擇的伴侶生活，在受各界人士譴責(zé)和爭(zhēng)論的同時(shí)，法律更要站出來去捍衛(wèi)這部分群體的自由與權(quán)利。

（二）從道德倫理視角

同性婚姻合法化之所以舉步維艱的一個(gè)很重要的原因是公眾覺得同性戀是違反道德的，是有叛人倫常理的。長(zhǎng)久以來，作為傳統(tǒng)婚姻都是一夫一妻的形式，社會(huì)對(duì)同性的性愛持鄙夷態(tài)度，人們認(rèn)為男女之間特有的身體構(gòu)造能夠讓性行為更加快樂，而同性之間做愛就覺得惡心，同時(shí)也不能傳宗接代。異性之間組建家庭的終極目的是養(yǎng)育下一代，而同性之間并不能孕育新生命，同性結(jié)婚顯得更為荒唐。

當(dāng)然，法律的制定需要有道德輔佐，但不可能完全與道德相適應(yīng)，即便是某些不道德行為也不能通過法律來約束，例如見死不救，我們會(huì)從道德方面對(duì)其進(jìn)行各種言語攻擊，但卻不能以法律來限制。進(jìn)一步講，道德底線不是一成不變的，古時(shí)一夫多妻是常態(tài)，放置現(xiàn)代，一夫多妻反而是不符合道德的，同時(shí)還可能入罪。以道德倫理來綁架同性婚姻站不住腳，同性戀者并無不正常，它是客觀存在的現(xiàn)象。

（三）從憲法的平等權(quán)視角

憲法以追求人人平等為目標(biāo)，平等的重要性不容小覷。美國的《獨(dú)立宣言》、法國的《人權(quán)宣言》中皆對(duì)平等權(quán)加以詮釋。在給異性戀者婚姻保護(hù)的同時(shí)，同性戀群體亦和獲得與之相同的對(duì)待，與異性戀者平起平坐。

我國給予少數(shù)民族特殊待遇正是基于平等權(quán)，對(duì)待特殊群體不僅不能歧視，還要尊重保護(hù)他們。同性戀者作為社會(huì)的“少部分”，理所應(yīng)當(dāng)也該有平等的地位。對(duì)于平等可這樣理解，凡相同者同等對(duì)待，不同者區(qū)別對(duì)待。差別對(duì)待不是對(duì)平等權(quán)的背離，而恰恰是出于保護(hù)少部分人利益而采取的方式方法。

三、域外同性婚姻的立法模式

（一）法國——民事契約模式

1999年，法國在贊同與反對(duì)同性結(jié)婚的博弈中找到了一個(gè)平衡點(diǎn)，通過了《民事互助契約法》，并且法國民法典也進(jìn)行了補(bǔ)充與修改。同性之間可以建立合同關(guān)系，居住在一起，其中任何一方也可因此種結(jié)合享受到社會(huì)福利，諸如保險(xiǎn)、救濟(jì)金、補(bǔ)助金等。民事契約模式是婚姻模式和伴侶模式之間的立法模式，是激進(jìn)與保守之間的折中。在給同性之間共同生活提供法律保護(hù)的同時(shí)，卻未賦予同性戀者法律上的身份。 但此種模式的確在很大程度上穩(wěn)定了社會(huì)關(guān)系，有利于同性之間組建家庭，便于解決日后的生活糾紛。此種模式在不違背法國傳統(tǒng)婚姻的情況下，通過較為中性的方式給予同性戀者除身份外，與異性戀者同樣的權(quán)利。

（二）英國——同性伴侶模式

英國制定的《同性伴侶關(guān)系法》創(chuàng)設(shè)出一種新的模式——賦予同性之間以特殊的伴侶身份。英國的“伴侶模式”并不以“婚姻”的方式來確定同性戀者的結(jié)合，而是將同性伴侶關(guān)系法單列為一部法律的方式來調(diào)整同性之間的“結(jié)合”關(guān)系的立法模式。 《同性伴侶關(guān)系法》在名稱上不同于《婚姻法》，但同性之間結(jié)婚所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)與《婚姻法》中相差無幾。這部法案是專門針對(duì)同性戀群體而制定的，極大地保護(hù)了同性伴侶關(guān)系的利益。英國之所以專門立法，正是因?yàn)橥曰橐龊戏ɑ谟臍v程并不通暢，在夾縫中另辟蹊徑尋找的一種立法模式。

（三）荷蘭——同性婚姻模式

荷蘭人對(duì)于婚姻呈寬松態(tài)度，認(rèn)為婚姻并不一定是白頭偕老的必經(jīng)階段，因此促成了荷蘭作為世界上率先將同性婚姻合法化的國家。與前述英國的“伴侶模式”有所不同，荷蘭是直接將同性婚姻歸于與異性婚姻同等地位下，并未專門立法。此種模式才可稱之為真正的同性婚姻，它將同性婚姻視為與異性婚姻并無差別的語境中，實(shí)現(xiàn)了對(duì)同性戀者身份的認(rèn)可。《荷蘭民法典》規(guī)定，婚姻是不同性別或同性別的兩個(gè)人締結(jié)的契約關(guān)系。明確同性婚姻受到法律保護(hù)。與“同性伴侶”相區(qū)別的重要一點(diǎn)是，同性伴侶關(guān)系任何一方享有任意解除權(quán)，而荷蘭的同性婚姻模式規(guī)定了登記制度，即婚姻關(guān)系不可隨意解除，有利于社會(huì)公眾對(duì)同性戀者身份的認(rèn)可。

當(dāng)然，要想我國在短時(shí)間內(nèi)就修改法律，將同性婚姻合法化立即實(shí)現(xiàn)尚且不可能。法律的移植雖是必需，但同時(shí)也要注重法律的“本土化”。不能僅滿足于以西方的倫理框架、概念、范疇和命題來研究中國，因?yàn)檫@樣弄不好只會(huì)把中國人的經(jīng)驗(yàn)裝進(jìn)西方的概念體系中，從而把中國問題研究變成一種文化殖民的工具。我們應(yīng)當(dāng)注意在研究中國的現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上，總結(jié)中國人的經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)真嚴(yán)格地貢獻(xiàn)出中國的法學(xué)知識(shí)。 中國的同性婚姻立法道路依舊遙遠(yuǎn)，但筆者以為，同性婚姻得到法律的保護(hù)只是時(shí)間問題。結(jié)合外國的立法模式，筆者對(duì)我國同性婚姻的立法提出以下幾點(diǎn)意見：

1. 以同居關(guān)系共同生活。中國目前出現(xiàn)了大量非法同居的人，不光光是同性之間，還有異性。正是由于現(xiàn)代人觀念的改變，才會(huì)有與傳統(tǒng)婚姻模式相沖突的新情形，筆者以為可以將同性戀者同居歸入到法律軌道中，似乎更有利于實(shí)踐操作，一方面防止艾滋病的傳播，另一方面也對(duì)這段不穩(wěn)定的關(guān)系予以法律上的庇護(hù)。

2.伴侶等記制。李霞教授在其著作《論同性婚姻合法化》中提出，我國可參照英國的同性伴侶等記，既可以避免對(duì)傳統(tǒng)婚姻模式的挑戰(zhàn)，也可以保護(hù)同性戀群體的合法權(quán)益，有同性婚姻之實(shí)，卻沒有名分，類似于“曲線救國”。

3.對(duì)我國婚姻法進(jìn)行修改。李銀河教授提出了兩種方案：“一是修改婚姻法中的個(gè)別字句，以‘配偶代替婚姻法中的‘夫妻概念，從而使婚姻法包含同性婚姻的內(nèi)容；另一個(gè)方案是制定專門的同性婚姻法案。” 此觀點(diǎn)相較來講少許激進(jìn)，但方案暫時(shí)中國實(shí)現(xiàn)不了。如果一步跨越，可能會(huì)起反作用，引發(fā)一系列社會(huì)矛盾，反而不利于保護(hù)同性戀者。筆者只是以為，次方案雖然超前，但可以把它作為大目標(biāo)，作為宏觀的框架，在國家對(duì)公眾積極引導(dǎo)下讓公眾真正改變對(duì)同性婚姻的看法。

四、結(jié)語

同性戀者并不是病態(tài)，其和同性戀者是愛情之下的不同“性傾向”。我國與世界接軌的同時(shí)，勢(shì)必也要面臨同性婚姻合法化的問題。中國沒有來自宗教的壓力，加上我國早期也有同性戀的現(xiàn)象，這些是我國同性婚姻立法的理論基礎(chǔ)。在某種程度上，中國國的同性戀群體取得的“寬容”是同性戀者主動(dòng)妥協(xié)并以對(duì)傳統(tǒng)文化作為隱藏本性來換取的。

注釋：

呂晴.美國同性婚姻合法化的歷史之維.華東師范大學(xué)研究生學(xué)位論文.2016.

[美]波斯納著.蘇力譯.性與理性.中國政法大學(xué)出版社.2002.394.

[德]康德著.沈叔平譯.法的形而上學(xué)原理.商務(wù)印書館.1991.50.

[美]博登海默著.鄧正來譯.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法.中國政法大學(xué)出版社.1999.279.

道力格艷.中國同性結(jié)合合法化研究.內(nèi)蒙古大學(xué)碩士學(xué)位論文.2017.

梁瑋.同性婚姻的合法化初探.北京林業(yè)大學(xué)碩士學(xué)位論文.2012.

蘇力.法治及其本土資源.北京大學(xué)出版社.2015.230.

張偉偉.同性婚姻合法化研究.新疆大學(xué)碩士研究生學(xué)位論文.2012.

李銀河.中國同性婚姻提案草案.http：//blog.sina.com.cn/u/473d53360100009.