胡建發(fā)

【摘要】WTO對跨境電子商務(wù)規(guī)制的不足使中美兩國面臨共同的法律挑戰(zhàn)。比較兩國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定發(fā)現(xiàn)，他們對跨境電子商務(wù)法律挑戰(zhàn)的應(yīng)對方法具有趨同性，然而在跨境電子商務(wù)法律規(guī)制的實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面卻存有分歧。盡管如此，中美兩國仍將在數(shù)字產(chǎn)品的分類和處理、消費(fèi)者和個人信息保護(hù)等方面最終達(dá)成一致。

【關(guān)鍵詞】 WTO 自貿(mào)區(qū)協(xié)定 跨境電子商務(wù) 電子商務(wù)條款 電子商務(wù)章

【中圖分類號】DF961 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2018.05.015

當(dāng)前中美在跨境電子商務(wù)領(lǐng)域共同面對的法律挑戰(zhàn)

數(shù)字產(chǎn)品的定義及分類模糊。WTO將貿(mào)易分為商品、服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)。WTO法沒有界定“數(shù)字產(chǎn)品”。數(shù)字產(chǎn)品通常有三種模式：第一種模式的數(shù)字產(chǎn)品是指有形并具體的商品，如計(jì)算機(jī)、電信設(shè)備、半導(dǎo)體、半導(dǎo)體制造、測試設(shè)備、科學(xué)儀器及其零件等。第二種模式的數(shù)字產(chǎn)品指那些有物理載體，但其價值主要來自編碼內(nèi)容的商品，如CD、DVD和軟件。第三種模式的數(shù)字產(chǎn)品指沒有物理載體、完全通過在線傳輸?shù)膬r值僅來自其內(nèi)容的商品，如電子書、下載或播放電影以及網(wǎng)上支付等。這種模式的數(shù)字產(chǎn)品比前兩種模式更為重要，其在云計(jì)算、大數(shù)據(jù)分析、物聯(lián)網(wǎng)、3D打印、區(qū)塊鏈技術(shù)等領(lǐng)域存在廣泛的工業(yè)應(yīng)用。根據(jù)WTO《信息技術(shù)協(xié)議》（ITA），第一種和第二種數(shù)字產(chǎn)品模式基本可以被分類為商品，但I(xiàn)TA并未規(guī)范第三種模式的數(shù)字產(chǎn)品。由于第三種模式的數(shù)字產(chǎn)品本質(zhì)上不是商品，而是跨境數(shù)據(jù)的流動，而ITA主要通過降低關(guān)稅和非關(guān)稅等適用于傳統(tǒng)商品貿(mào)易的措施來保護(hù)交易，這使得對第三種模式的數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的保護(hù)很欠缺。

消費(fèi)者和個人信息保護(hù)不足。雖然WTO法解決了消費(fèi)者對產(chǎn)品安全的擔(dān)憂問題，但其并未明確規(guī)定市場主體對消費(fèi)者個人信息保護(hù)的義務(wù)。個人信息的法律保護(hù)一般是針對一個國家的物理領(lǐng)土范圍而制定的。然而，數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易的持續(xù)發(fā)展需要在國際層面就保護(hù)消費(fèi)者的個人信息安全加強(qiáng)合作。例如，韓國收集了2015年中東呼吸綜合征（MERS）爆發(fā)期間的大量數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)幫助韓國建立了關(guān)于MERS病毒傳播的研究。據(jù)此，韓國掌握了最有效的治療方法。在打擊MERS時，單個病人的個人信息雖然沒有幫助，但匯編了675名患者和218名醫(yī)護(hù)人員的個人信息卻能夠生成有價值的大數(shù)據(jù)。2012年，沙特阿拉伯首先爆發(fā)了MERS，并在韓國爆發(fā)前傳播到阿拉伯半島及其附近的國家。顯然，韓國收集的數(shù)據(jù)極可能有助于阿拉伯國家與MERS的戰(zhàn)斗，然而，兩方對于分享大數(shù)據(jù)和個人信息的不同規(guī)定增加了法律上的不確定性，并阻礙了阿拉伯國家對韓國收集的MERS大數(shù)據(jù)的分享。

中美應(yīng)對方式趨同

美國率先以“電子商務(wù)條款”來規(guī)范自貿(mào)區(qū)跨境電子商務(wù)。2001年締結(jié)的美國—約旦自貿(mào)區(qū)協(xié)定是美國第一個包括跨境“電子商務(wù)條款”的自貿(mào)區(qū)協(xié)定。它要求成員國不要對電子傳輸（包括數(shù)字產(chǎn)品）強(qiáng)加關(guān)稅和不必要的障礙。2004年，美國締結(jié)了美國—新加坡和美國—智利自貿(mào)區(qū)協(xié)定，這兩個協(xié)定都制定了整章的電子商務(wù)法規(guī)。與美國—約旦自貿(mào)區(qū)協(xié)定相比，上述兩個自貿(mào)區(qū)協(xié)定都對締約方施加了更多、更重的義務(wù)。例如，它們要求對數(shù)字產(chǎn)品進(jìn)行非歧視性處理以及禁止關(guān)稅。2005年，美國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)定進(jìn)一步擴(kuò)大了對身份認(rèn)證和數(shù)據(jù)證書的規(guī)定，并對線上消費(fèi)者保護(hù)和無紙貿(mào)易管理規(guī)定了盡力條款。美國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)定最先在其跨境電子商務(wù)規(guī)則中規(guī)范了消費(fèi)者保護(hù)。2009年，美國—秘魯自貿(mào)區(qū)協(xié)定采用美國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)定的商務(wù)規(guī)則。2012年，美國—韓國自貿(mào)區(qū)協(xié)定采取了進(jìn)一步的步驟，為訪問和使用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行跨境電子商務(wù)和跨境數(shù)據(jù)信息流動制定了原則，其意義在于使數(shù)據(jù)的線上自由流動成為跨境電子商務(wù)規(guī)則中最重要的事情。

我國逐步設(shè)立“電子商務(wù)章”來規(guī)制自貿(mào)區(qū)跨境電子商務(wù)。2006年，中國—新西蘭自貿(mào)區(qū)協(xié)定開始載有關(guān)于“在對電子和電子設(shè)備方面合格評定領(lǐng)域的合作”的附件，旨在減少電氣和電子設(shè)備貿(mào)易的技術(shù)壁壘。從2006年到2014年，我國總共締結(jié)了六個自貿(mào)區(qū)協(xié)定，其中沒有一個用于電子商務(wù)的附件、條款或章節(jié)。這些自貿(mào)區(qū)協(xié)定遵循世貿(mào)組織的規(guī)范，通過特別承諾清單來規(guī)范跨境電子商務(wù)。直到2015年，中國—澳大利亞和中國—韓國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定才取得了突破性進(jìn)展，這兩項(xiàng)協(xié)定都包含了“電子商務(wù)章”的規(guī)定。

我國未來的跨境電子商務(wù)規(guī)范，特別是同發(fā)達(dá)國家簽訂的自貿(mào)區(qū)協(xié)定很可能會采用“電子商務(wù)章”的形式，其原因主要體現(xiàn)三個方面：第一，我國需要在跨境電子商務(wù)規(guī)則制定中發(fā)揮影響力。2016年，我國和巴基斯坦向WTO貨物貿(mào)易理事會提出了一項(xiàng)提案，討論集中在促進(jìn)和便利互聯(lián)網(wǎng)貨物跨境貿(mào)易方面。2017年3月，我國和巴基斯坦向WTO貿(mào)易和發(fā)展委員會提出了另一項(xiàng)提案，再次強(qiáng)調(diào)正在進(jìn)行的討論應(yīng)主要涉及促進(jìn)和便利貨物、付款和物流服務(wù)的跨境貿(mào)易。然而，盡管我國和其他一些代表團(tuán)希望WTO就跨境電子商務(wù)立法盡早取得進(jìn)展，但由于其他國家的意見不統(tǒng)一，他們希望繼續(xù)就WTO電子商務(wù)工作計(jì)劃進(jìn)行探索。因此，WTO跨境電子商務(wù)規(guī)則要取得“務(wù)實(shí)的進(jìn)展”還有很長的路要走。此外，WTO服務(wù)貿(mào)易理事會正在WTO多邊制度下進(jìn)行談判，旨在涵蓋數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易。鑒于我國還不是該項(xiàng)談判的談判方，為了避免被邊緣化，我國迫切需要一個超越WTO的國際法律制度框架。第二，電子商務(wù)公司的海外發(fā)展要求我國政府將電子商務(wù)納入自貿(mào)區(qū)協(xié)定。自貿(mào)區(qū)協(xié)定下的國民待遇和市場準(zhǔn)入有助于維持電子商務(wù)公司的可持續(xù)發(fā)展。當(dāng)前電子傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品已經(jīng)挑戰(zhàn)了WTO特別承諾清單中的類別，這可能成為我國電子商務(wù)公司（如騰訊的微信軟件服務(wù)）進(jìn)入海外市場的障礙。因?yàn)閃TO特別承諾清單中的計(jì)算機(jī)相關(guān)服務(wù)涵蓋五個類別，即與安裝計(jì)算機(jī)硬件相關(guān)的咨詢服務(wù)、軟件實(shí)施服務(wù)、數(shù)據(jù)處理服務(wù)、數(shù)據(jù)庫服務(wù)和其他服務(wù)。而微信是一款基于智能手機(jī)和計(jì)算機(jī)的即時通訊軟件，由于該軟件具有發(fā)短信、音頻、視頻、付費(fèi)、通話和地圖等功能，那么它究竟是軟件實(shí)施服務(wù)、數(shù)據(jù)處理服務(wù)還是電信或金融服務(wù)？澄清這個問題對我國電子商務(wù)公司的海外發(fā)展有利。第三，自貿(mào)區(qū)協(xié)定電子商務(wù)“章”的形式具有靈活性和便利性。電子商務(wù)“章”的形式不僅避開了分類的難度，而且有助于建立獨(dú)立于貨物、服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)的跨境電子商務(wù)法律制度。與電子商務(wù)“章”的形式相比，“附件”的形式通常用于解釋只涉及狹窄領(lǐng)域的規(guī)定，而“條款”的形式則不能構(gòu)成系統(tǒng)的跨境電子商務(wù)法律框架。

中美應(yīng)對內(nèi)容有異

對數(shù)字產(chǎn)品的定義及分類的不同規(guī)定。美國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定為數(shù)字產(chǎn)品創(chuàng)建了一個與商品、服務(wù)和知識產(chǎn)權(quán)不同的類別，并為產(chǎn)品及其供應(yīng)商提供國民待遇和最惠國待遇。與美國之前締結(jié)的自貿(mào)區(qū)協(xié)定也不同，TPP甚至將數(shù)字產(chǎn)品的定義縮小到以電子方式傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品，它還排除了固定在“載體媒介”上的數(shù)字內(nèi)容，從而為數(shù)字產(chǎn)品創(chuàng)設(shè)了一個獨(dú)立于貨物和服務(wù)的新類別，其不包括固定在載體媒介上的數(shù)字產(chǎn)品，因?yàn)镃D、DVD和其他內(nèi)容產(chǎn)品具有載體媒介，可以通過貨物貿(mào)易法來規(guī)制。

然而，我國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定既沒有給數(shù)字產(chǎn)品下定義，也沒包含國民待遇和最惠國待遇條款。這是因?yàn)槲覈淖再Q(mào)協(xié)定在2015年才開始使用“章”的形式來規(guī)范電子商務(wù)，從而沒有形成對如何處理數(shù)字產(chǎn)品分類和處理問題的確定觀點(diǎn)。此外，我國頂尖電子商務(wù)企業(yè)銷售的大部分?jǐn)?shù)字產(chǎn)品都是具有實(shí)體載體的數(shù)字產(chǎn)品。因此，我國的立法者很可能認(rèn)為沒有必要在目前階段制定關(guān)于以電子方式傳輸?shù)臄?shù)字產(chǎn)品的具體規(guī)定。

中國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)定和中國—韓國自貿(mào)區(qū)協(xié)定都不定義電子商務(wù)或數(shù)字產(chǎn)品。中國—韓國自貿(mào)區(qū)協(xié)定將“數(shù)據(jù)信息”定義為通過電子、光學(xué)或類似手段生成、發(fā)送、接收或存儲的信息。然而，這一定義只是在數(shù)字簽名這一種特定情形下給出的，因而不具有普遍性。我國未來的自貿(mào)區(qū)協(xié)定可能會脫離WTO框架下的貨物和服務(wù)的二分法，以創(chuàng)建數(shù)字產(chǎn)品的另一個類別。分類是正確處理數(shù)字產(chǎn)品的前提條件，有解決分類問題，我國就不能確定對數(shù)字產(chǎn)品的正確處理，這將阻礙中國電子商務(wù)監(jiān)管的發(fā)展。

對消費(fèi)者和個人信息保護(hù)的不同規(guī)定。美國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定，特別是TPP，設(shè)計(jì)了最全面的消費(fèi)者保護(hù)制度，可以分為三個方面：打擊欺詐和欺騙性商業(yè)活動、未經(jīng)許可的商業(yè)垃圾郵件最少化以及保護(hù)個人信息和隱私。我國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定也在努力保護(hù)消費(fèi)者。然而，與美國不同，我國強(qiáng)調(diào)在消費(fèi)者保護(hù)方面的技術(shù)中立性，也以與美國不同的方式處理個人信息保護(hù)問題?？傮w而言，我國互聯(lián)網(wǎng)的國內(nèi)立法旨在控制數(shù)據(jù)流動，而不是保護(hù)網(wǎng)民的上網(wǎng)信息。[1]例如，中國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)定均衡了個人信息保護(hù)和在線數(shù)據(jù)保護(hù)，而TPP中的在線數(shù)據(jù)保護(hù)則側(cè)重于數(shù)據(jù)信息的自由流動。

雖然我國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定并沒有規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)詐騙和商業(yè)垃圾郵件，但我國政府近年來采取了強(qiáng)有力的行動來懲罰互聯(lián)網(wǎng)詐騙和阻止商業(yè)垃圾郵件。一個典型的例子是2014年重新修訂了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。根據(jù)該法，網(wǎng)絡(luò)購物的消費(fèi)者有權(quán)在收貨后七天內(nèi)無理由退貨。這種措施可能會阻止欺詐性的網(wǎng)絡(luò)零售商販賣低質(zhì)量的產(chǎn)品。該法還要求網(wǎng)絡(luò)賣家向消費(fèi)者提供其業(yè)務(wù)地址、聯(lián)系方式、商品或服務(wù)的質(zhì)量和數(shù)量以及價格或成本、履行時間和方式、安全預(yù)防措施和風(fēng)險(xiǎn)警告、售后服務(wù)以及民事責(zé)任等信息。這一要求可以幫助消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)，以防止網(wǎng)絡(luò)零售商從事欺詐和欺騙性商業(yè)活動。此外，我國的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還禁止在未經(jīng)消費(fèi)者同意或明確拒絕的情況下發(fā)送商業(yè)垃圾郵件，這與TPP的要求相呼應(yīng)。在我國，消費(fèi)者有途徑投訴商業(yè)垃圾郵件供應(yīng)商。如果垃圾郵件供應(yīng)商非法訪問其電話號碼或電子郵件地址，他們可以提出侵權(quán)索賠。如果電信服務(wù)提供商承諾減少商業(yè)垃圾郵件但是實(shí)際上并沒有這樣做，消費(fèi)者可以提出違約之訴。消費(fèi)者協(xié)會還可以代表消費(fèi)者對商業(yè)垃圾郵件供應(yīng)商或電信公司提起集體訴訟。

中國—韓國、中國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)定下的網(wǎng)上個人信息保護(hù)與美國—韓國、美國—澳大利亞自貿(mào)區(qū)協(xié)定相似，但比TPP弱。其中的主要原因是個人信息保護(hù)涉及邊境措施，但我國的個人信息保護(hù)的國內(nèi)法仍在發(fā)展，因此沒有在自貿(mào)區(qū)協(xié)定中做出任何承諾。在我國，有關(guān)個人信息保護(hù)的法律是支離破碎的，大多數(shù)法規(guī)是由部委發(fā)布的，而不是來自全國人民代表大會及其常務(wù)委員會。雖然我國沒有全面的個人信息保護(hù)制度，但國內(nèi)法已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了自貿(mào)區(qū)的個人信息保護(hù)要求。例如，一般規(guī)定是，個人信息的收集和使用必須符合合法性、正當(dāng)性和必要性的原則，消費(fèi)者必須了解收集和使用的信息的目的、方法和范圍。如果提供個人信息不是法律義務(wù)，那么收集個人信息必須得到消費(fèi)者的明確同意。2016年12月，我國互聯(lián)網(wǎng)安全法禁止互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商和其他企業(yè)未經(jīng)同意收集和向第三方非法轉(zhuǎn)讓或銷售個人資料。

因此，雖然我國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定在保護(hù)消費(fèi)者和個人隱私方面仍然薄弱，但我國的國內(nèi)法已經(jīng)表現(xiàn)出與美國自貿(mào)區(qū)協(xié)定一樣的為消費(fèi)者及其個人信息提供更好保護(hù)的趨勢。2003年以來，我國加快了個人信息安全保護(hù)的立法和修法進(jìn)程，頒布了《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》《侵權(quán)責(zé)任法》、全國人大常委會《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》以及工信部《電信和聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護(hù)規(guī)定》《電話用戶真實(shí)身份息登記規(guī)定》等法律法規(guī)，起草了專門法律《個人信息保護(hù)法》，已經(jīng)建立起個人信息安全保護(hù)的基本框架。[2]

盡管存在這些分歧，中美兩國之間仍然可能在數(shù)字產(chǎn)品的分類和處理、消費(fèi)者和隱私保護(hù)方面達(dá)成一致。隨著美國退出TPP，我國在跨境電子商務(wù)規(guī)則制定方面可能將發(fā)揮更加積極的作用。我國未來的跨境電子商務(wù)規(guī)則可能具有兩個特點(diǎn)：第一，我國將數(shù)字產(chǎn)品定義為在線傳輸?shù)漠a(chǎn)品，并為這些產(chǎn)品及其供應(yīng)商提供國民待遇和最惠國待遇。第二，我國的自貿(mào)區(qū)協(xié)定可能會提供更強(qiáng)的消費(fèi)者和隱私保護(hù)。

（本文系國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“‘一帶一路戰(zhàn)略下我國與中亞國際工程承包的法律問題研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號為16BFX109）

注釋

[1]胡泳：《中國互聯(lián)網(wǎng)立法的三個特征》，《中國法律與政府》，2016年第48卷，第1～5頁。

[2]史為民：《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)的現(xiàn)實(shí)困境與路徑選擇》，《情報(bào)雜志》，2013年第32卷第12期，第155～160頁。

責(zé) 編/樊保玲