摘 要 近年來，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及相關(guān)信息技術(shù)的共同作用下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為在不同領(lǐng)域均時(shí)有發(fā)生，給公眾財(cái)產(chǎn)及人身權(quán)利造成了嚴(yán)重?fù)p害。與此同時(shí)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為也不再局限于傳統(tǒng)范圍內(nèi)的行為種類。尤其是在“全球經(jīng)濟(jì)一體化”作用下，國際商務(wù)貿(mào)易活動(dòng)日趨頻繁，基于互聯(lián)網(wǎng)交易平臺(tái)的電子商務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件數(shù)量日趨增長，亟待引以重視。本文以搜索引擎服務(wù)商為研究對象，綜合分析了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的主要形式及搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)的存在形式，并結(jié)合現(xiàn)行法律客觀闡述了搜索引擎服務(wù)商商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)，以期為相關(guān)研究提供理論參考。

關(guān)鍵詞 互聯(lián)網(wǎng)技術(shù) 知識(shí)產(chǎn)權(quán) 商標(biāo)侵權(quán) 認(rèn)定

作者簡介：范曉燕，浙江南湖律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.278

隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)逐漸滲透至大眾生活的各個(gè)方面。從資訊獲取層面來看，建構(gòu)于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)的信息資訊不論是在集散傳播上，還是在資源共享上，效率都較之前有了明顯提升。那么，如何在海量信息庫中快速檢索需求信息，搜索引擎服務(wù)應(yīng)運(yùn)而生，并于短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)了全面普及與廣泛應(yīng)用，但相關(guān)問題亦隨之而來，下文將圍繞搜索引擎服務(wù)商的商標(biāo)侵權(quán)問題展開探討。

一、互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的主要形式

綜合現(xiàn)狀來看，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)形式主要有以下幾種：一是依法注冊登記的商標(biāo)與網(wǎng)絡(luò)用戶申請的互聯(lián)網(wǎng)域名出現(xiàn)了重合，從而引發(fā)一連串的“商標(biāo)在先權(quán)利”爭議。二是活動(dòng)于互聯(lián)網(wǎng)交互平臺(tái)的電子商務(wù)組織為出售假冒商品，將商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)直接用于網(wǎng)絡(luò)交易，導(dǎo)致他人注冊商標(biāo)權(quán)遭受侵犯。三是互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)主體，在未征得商標(biāo)權(quán)利人的許可或支付合理費(fèi)用取得授權(quán)的基礎(chǔ)上，擅自使用商標(biāo)權(quán)利人依法注冊的商標(biāo)、字號(hào)等；還有部分侵權(quán)行為更加隱蔽，即利用“元標(biāo)簽”作為合法載體，在自己以盈利為目的的網(wǎng)站中非法使用他人注冊商標(biāo)、字號(hào)，等等。而在實(shí)踐中，諸如此類的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為與方式花樣百出，實(shí)難窮舉。

二、搜索引擎服務(wù)商之商標(biāo)侵權(quán)的可能形式

作為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商之一的搜索引擎服務(wù)商，在為用戶提供所需要網(wǎng)頁鏈接，抓取、搜集商品、服務(wù)信息并提供檢索結(jié)果等環(huán)節(jié)，充分發(fā)揮了中介服務(wù)的橋梁作用。然而，正是因?yàn)椤爸薪椤钡膶有?yīng)，使得搜索引擎服務(wù)商在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)活動(dòng)中地位相當(dāng)尷尬，既不能完全將其劃歸為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的主體，也不能片面地將其提供的服務(wù)視作侵權(quán)客體內(nèi)容。由此，務(wù)必明確、清晰界定互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為中直接侵權(quán)者與間接侵權(quán)者之間的邊界。

（一）搜索引擎技術(shù)的中立性，排除了搜索引擎服務(wù)商直接侵權(quán)的可能

具體地說，“搜索引擎技術(shù)”即是利用一種廣泛而復(fù)雜的算法，在海量網(wǎng)絡(luò)信息中極速篩選、提取信息，然后通過準(zhǔn)確命令進(jìn)行重新編排組合，以符合邏輯演算的形式將最終數(shù)據(jù)、信息簇呈現(xiàn)于用戶面前。搜索引擎服務(wù)商作為其開發(fā)者、使用者和管理者，對于搜索引擎技術(shù)侵權(quán)與否有著極大的干預(yù)性。從客觀角度來看，搜索引擎服務(wù)商在大量互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中通?！鞍缪荨迸浣?。換言之，不論是學(xué)理上，或是客觀行為上，都難以將搜索引擎服務(wù)商的行為認(rèn)定為直接侵權(quán)行為。因?yàn)槠涠鄶?shù)情況下都只是為侵權(quán)行為提供了不同程度上的幫助。具體地說，從搜索引擎技術(shù)的本質(zhì)屬性來看，基于其自身中立性特征——即搜索引擎技術(shù)所承載的服務(wù)，只是為公眾提供信息快速檢索用途，而對于檢索信息所聯(lián)系的商品、服務(wù)等是否侵權(quán)，或是被用于侵權(quán)，其責(zé)任歸屬不應(yīng)當(dāng)被劃入搜索引擎服務(wù)商的責(zé)任領(lǐng)域，除非搜索引擎技術(shù)服務(wù)的提供者對侵權(quán)事宜知情，且在被侵權(quán)方提出要求后仍未及時(shí)采取任何解決措施。同時(shí)，即便從學(xué)理角度來看，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，是對世權(quán)，即只有侵犯商標(biāo)權(quán)利人所享有的專有權(quán)利控制范圍內(nèi)的行為，才符合侵權(quán)的構(gòu)成要件。然而綜合理論上對搜索引擎技術(shù)的定義、原理，可得而推之，搜索引擎技術(shù)將某種商標(biāo)鎖定為關(guān)鍵詞，進(jìn)而提供信息、結(jié)果檢索服務(wù)的行為，并非是對針對該商標(biāo)權(quán)所控制的專有權(quán)利，即便觸犯侵權(quán)要件，其行為是指也并不足以認(rèn)定為侵權(quán)，搜索引擎服務(wù)商也不是侵犯商標(biāo)權(quán)的直接行為人或是提供人。簡單地說，搜索引擎服務(wù)商歸根結(jié)底只是將計(jì)算機(jī)軟件內(nèi)在屬性與算法進(jìn)行綜合運(yùn)用，將其結(jié)果作為服務(wù)的一種提供形式，所以，搜索引擎技術(shù)承載的客觀中立性，是否決其存在直接侵犯網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)及其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)可能性的有力證據(jù)。

（二）搜索引擎服務(wù)商的間接控制，使之存在幫助侵權(quán)的可能

通常情況下，搜索引擎提供的檢索服務(wù)，其結(jié)果都是按照既定的算法排列得出的，其間不存在任何人為干預(yù)，所以說這種搜索行為并不符合現(xiàn)行《商標(biāo)法》中對侵犯商標(biāo)權(quán)利的侵權(quán)行為的認(rèn)定。其次，結(jié)合前文對搜索引擎服務(wù)的理論分析，搜索引擎服務(wù)商在大多數(shù)情況下，都只是簡要提供信息檢索的自然排序服務(wù)，并不是網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)侵權(quán)內(nèi)容的直接提供者，因此在商標(biāo)侵權(quán)糾紛類案件中，搜索引擎服務(wù)商并不具備商標(biāo)直接侵權(quán)的主體資格。但是，實(shí)踐中仍然存在這樣一種現(xiàn)象：為使更多用戶點(diǎn)擊服務(wù)商經(jīng)營網(wǎng)頁，增加網(wǎng)頁點(diǎn)擊率以獲取更多利益，部分搜索引擎服務(wù)商會(huì)過度追求這一目的的實(shí)現(xiàn)而對搜索結(jié)果采取人為干預(yù)行為，而這種行為一定程度上有被認(rèn)定為商標(biāo)的商業(yè)性使用并導(dǎo)致混淆的嫌疑。因?yàn)椋虡?biāo)商業(yè)性使用的形式并不是唯一的，而此時(shí)搜索引擎服務(wù)商的人為干預(yù)行為，在客觀上對直接侵權(quán)行為后果的發(fā)生提供了一定的潛在幫助，在符合法律規(guī)定的情形下，這種潛在幫助必然會(huì)導(dǎo)致搜索引擎服務(wù)商需要承擔(dān)相應(yīng)法律后果。

三、搜索引擎服務(wù)商之商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，若要認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商在商標(biāo)侵權(quán)行為中承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，必須滿足兩個(gè)條件：一是要求搜索引擎服務(wù)商的行為構(gòu)成《商標(biāo)法》意義上的商業(yè)性使用；二是要求搜索引擎服務(wù)商的行為在構(gòu)成商業(yè)性使用的前提下，同時(shí)具備混淆的可能性。

（一）關(guān)于“商業(yè)性使用”

“商標(biāo)”是市場參與者在生產(chǎn)經(jīng)營過程中用來識(shí)別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)識(shí)，謂之商標(biāo)的“商業(yè)性使用”，是幫助廣大民眾從海量商品中，區(qū)分每個(gè)商品差異性的關(guān)鍵，也是理解某一商品本質(zhì)的基礎(chǔ)，同時(shí)也是司法審判機(jī)關(guān)認(rèn)定是否符合侵權(quán)要件的衡量標(biāo)準(zhǔn)。在以往司法實(shí)務(wù)中，傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成多數(shù)采取“會(huì)否引起公眾混淆”作為判定的理論基礎(chǔ)。但是，商標(biāo)侵權(quán)的前提之一又在于判定行為人是否有對商標(biāo)進(jìn)行“商業(yè)性使用”。換言之，在認(rèn)定是否構(gòu)成“商業(yè)性使用”和“混淆可能性”時(shí)，需要對二者的認(rèn)定程序進(jìn)行排序。首先，商標(biāo)必須在流通領(lǐng)域使用，才擁有商標(biāo)權(quán)。即，商標(biāo)要符合《商標(biāo)法》意義上的“商業(yè)性使用”要件，首先應(yīng)當(dāng)先投入市面流通、使用。而對于搜索引擎服務(wù)商提供的額外檢索幫助行為是否屬于“商業(yè)性使用”，時(shí)至今日，學(xué)界尚未達(dá)成一致理解。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)定，“商標(biāo)的使用”包括了“標(biāo)志性實(shí)際使用”和“宣傳性使用”。其中“宣傳性使用”主要是指商標(biāo)權(quán)利人在相關(guān)商品或服務(wù)的廣告宣傳中使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)。由此可推之，該規(guī)定實(shí)際上也將“搜索引擎服務(wù)商將商標(biāo)用于商業(yè)宣傳，即增加網(wǎng)絡(luò)用戶點(diǎn)擊率的行為”納入了其中。即，將注冊商標(biāo)作為關(guān)鍵詞提供檢索服務(wù)的行為，與《商標(biāo)法》意義上的“商業(yè)性使用”構(gòu)成要件存在一定重合。

（二）關(guān)于“混淆可能性”

客觀而言，在分析大量網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)侵權(quán)案件后，不難得出一個(gè)結(jié)論：即搜索引擎服務(wù)商所提供的額外檢索幫助服務(wù)行為，很大程度上存在使網(wǎng)絡(luò)用戶在實(shí)際購買行為中，產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的可能性；同時(shí)，在一定范圍內(nèi)，也存在希望客戶通過信息檢索行為產(chǎn)生誤認(rèn)的可能性，而這種誤認(rèn)通常發(fā)生在用戶離開搜索結(jié)果頁面之前，這就是所謂“初始混淆理論”在搜索引擎商標(biāo)侵權(quán)案例中的體現(xiàn)。因此，從整體上來看，認(rèn)定搜索引擎服務(wù)商是否觸犯商標(biāo)侵權(quán)要件，實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)將其分隔開來判斷，即對“商業(yè)性使用”與“混淆可能性”這兩個(gè)獨(dú)立要件進(jìn)行分別判定，厘清二者之間的關(guān)系和先后順序。

四、總結(jié)與建議

保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，對于維護(hù)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展等方面都具有十分重要的意義。但就我國目前情況來看，由于國人對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵意義了解甚少，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)仍然相對較薄弱，再加上立法層面對于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度不足，引致司法實(shí)務(wù)中，相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件逐年倍增，嚴(yán)重?fù)p害了知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人的合法權(quán)益，也不利于維護(hù)社會(huì)的公平正義。因此，我們必須慎重對待知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并采取各種積極的措施，為維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造有利的社會(huì)環(huán)境。近年來，為了進(jìn)一步擴(kuò)大和強(qiáng)化對互聯(lián)網(wǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，很多國家在立法與判例上，都相繼推廣“間接侵權(quán)”的認(rèn)定規(guī)則，即，雖然行為人不是侵犯商標(biāo)權(quán)人專有控制商標(biāo)權(quán)的直接侵權(quán)者，但只要其對直接侵權(quán)行為及結(jié)果的發(fā)生起到了幫助、教唆、引誘作用，且采取了實(shí)質(zhì)上的行為，就應(yīng)被認(rèn)定為間接侵權(quán)，與直接侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。如，我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》已將“幫助侵權(quán)人”明確納入了商標(biāo)侵權(quán)主體的范圍，是對商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定過程中幫助侵權(quán)行為的肯定，但卻未對“間接侵權(quán)”做出具體規(guī)定。因此，為適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)飛速發(fā)展的當(dāng)下社會(huì)，不論是立法層面還是司法實(shí)務(wù)中的認(rèn)定層面，都應(yīng)當(dāng)對侵權(quán)行為標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定采取進(jìn)一步擴(kuò)張，立足于宏觀角度來進(jìn)行保護(hù)范圍的適度擴(kuò)大。

綜上，筆者認(rèn)為為最大限度保障互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)權(quán)利人，維持各方利益的平衡，將搜索引擎服務(wù)商主動(dòng)進(jìn)行商業(yè)性使用行為以及有意造成大眾混淆的行為作為評定商標(biāo)侵權(quán)行為中的“幫助侵權(quán)行為”，不僅具有法律上的可責(zé)備性，同時(shí)合理界定搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的責(zé)任形態(tài)及其構(gòu)成要件，制定適合國情發(fā)展的搜索引擎服務(wù)商的注意義務(wù)，亦有助于進(jìn)一步完善商標(biāo)權(quán)利享有者的合法利益及我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，為互聯(lián)網(wǎng)商標(biāo)侵權(quán)案件的審判行夯實(shí)理論基礎(chǔ)。

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