杜子馨 王皓月 范一哲

摘 要 隨著科技的發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的來臨，網(wǎng)絡(luò)日益成為人們生活中不可缺少的部分。網(wǎng)絡(luò)犯罪的層出不窮，又將技術(shù)中立原則推向風(fēng)口浪尖。本文主要通過網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案、快播案等案例，闡述了技術(shù)中立原則的發(fā)展及技術(shù)中立原則在網(wǎng)絡(luò)傳播中的應(yīng)用。

關(guān)鍵詞 技術(shù)中立 網(wǎng)絡(luò)傳播 紅旗規(guī)則 引誘規(guī)則

作者簡(jiǎn)介：杜子馨，西南政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院學(xué)生；王皓月，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院學(xué)生；范一哲，西南政法大學(xué)刑事偵查學(xué)院學(xué)生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.333

隨著科技的發(fā)展，“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的來臨，網(wǎng)絡(luò)日益成為人們生活中不可缺少的部分，網(wǎng)絡(luò)的便民性日漸突出，網(wǎng)絡(luò)已滲透到我們生活的方方面面，各行各業(yè)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)的依賴性越來越強(qiáng)，同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪也層出不窮?！斑@是最好的時(shí)代，也是最壞的時(shí)代。”P2P技術(shù)和云技術(shù)等信息技術(shù)的成熟發(fā)展，一方面使得人們的生活更加便利，另一方面對(duì)司法提出了新的挑戰(zhàn)。

一、技術(shù)中立原則的含義及其研究背景

“技術(shù)中立原則”有兩種含義，一種是指“非歧視”原則，即政府在制定各種規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)對(duì)各種技術(shù)同等對(duì)待，給予各種技術(shù)以公平競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，這層含義對(duì)于美國(guó)近年來推行的網(wǎng)絡(luò)中立有借鑒意義。另一種含義則是用來指代美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則，也就是說在銷售一種同時(shí)具有合法和非法用途的商品時(shí)，可免負(fù)侵權(quán)法律責(zé)任，即技術(shù)提供商在被訴侵權(quán)時(shí)主張的免責(zé)事由。本文所指技術(shù)中立原則主要是指其第二層含義。

技術(shù)中立原則的提出，是為了順應(yīng)科技發(fā)展的需要，讓技術(shù)創(chuàng)造者得以專心致志地關(guān)注技術(shù)的本身，免除其后顧之憂，從而更好地服務(wù)于社會(huì)發(fā)展。近年來，玄霆公司和百度云計(jì)算技術(shù)公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案、北京三面向版權(quán)代理有限公司和迅雷公司等侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案、快播案等類似案件的頻發(fā)，各大主流網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者頻繁成為被告，將技術(shù)中立原則推向風(fēng)口浪尖。而最近，有道云筆記推出文本識(shí)別OCR功能，使得輕松識(shí)別并轉(zhuǎn)換照片中的文字成為文本格式成為可能，這對(duì)著作權(quán)的保護(hù)構(gòu)成了新的挑戰(zhàn)。

二、技術(shù)中立原則的發(fā)展

技術(shù)中立原則，首先是由美國(guó)判例法提出并應(yīng)用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其主要用于解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的侵權(quán)等問題。而后逐漸被各國(guó)接受，并應(yīng)用于眾多領(lǐng)域。

回顧技術(shù)中立原則在美國(guó)的發(fā)展史，可以發(fā)現(xiàn)有別于技術(shù)的蓬勃發(fā)展，此原則在適用時(shí)呈現(xiàn)更加嚴(yán)格的趨勢(shì)。首先，聯(lián)邦法院通過SONY案使得“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則得以確認(rèn)，其原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，如果某技術(shù)具有其他的實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)的用途，則不能僅以此技術(shù)被用于侵權(quán)途徑而認(rèn)定其侵權(quán)。此原則在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，被長(zhǎng)期應(yīng)用。之后，P2P（Peer-to-Peer）技術(shù)出現(xiàn)并發(fā)展，使得文件在用戶之間直接傳輸成為可能，擴(kuò)大了文件傳輸?shù)姆秶?，增加了文件傳遞的速度。而伴隨著P2P技術(shù)，新的規(guī)則被確立。在P2P技術(shù)發(fā)展初期，“紅旗規(guī)則”通過Napster案得以確認(rèn)。Napster公司，作為開創(chuàng)了點(diǎn)對(duì)點(diǎn)服務(wù)的公司，注定會(huì)和他的案例成為經(jīng)典。用戶可以在Napster公司網(wǎng)址找到在線用戶電腦中的MP3文件，通過中央處理器，實(shí)現(xiàn)用戶與用戶間的快速下載?！凹t旗規(guī)則”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是，若利用該技術(shù)實(shí)施侵權(quán)行為已經(jīng)像紅旗一般明顯，一般人已知侵權(quán)行為的存在，那么就推定技術(shù)提供者明知侵權(quán)存在，應(yīng)當(dāng)采取合理措施。在此案中，Napster公司也以“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”主張免責(zé)，但未被聯(lián)邦法院采取。通過Grokster案得以確認(rèn)的“誘導(dǎo)規(guī)則”標(biāo)志著法官再次審視P2P技術(shù)。其規(guī)則為技術(shù)中立原則的應(yīng)用提供了前提。如果技術(shù)提供者誘導(dǎo)用戶利用其技術(shù)實(shí)施侵權(quán)行為，則在審理過程中不再應(yīng)用技術(shù)中立原則。這種誘導(dǎo)，包括廣告宣傳，以及傳授下載侵權(quán)作品的方法等。綜上，技術(shù)中立原則通過最初的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”標(biāo)準(zhǔn)，逐步發(fā)展到以“引誘規(guī)則”為前提，結(jié)合“紅旗規(guī)則”，并輔之以一般侵權(quán)責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)的綜合判斷。具體化的標(biāo)準(zhǔn)在《數(shù)字千年版權(quán)法案》中得以確定。在美國(guó)，雖然有擔(dān)心技術(shù)中立原則不能有效地保護(hù)個(gè)人隱私，因而反對(duì)技術(shù)中立的呼聲，但是支持此原則的人仍處于優(yōu)勢(shì)地位。

三、技術(shù)中立原則在法條中的體現(xiàn)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的行為不構(gòu)成侵權(quán)，但是其幫助、引誘網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就構(gòu)成了間接侵權(quán)。而技術(shù)中立原則是對(duì)間接侵權(quán)責(zé)任的限制。

雖然間接侵權(quán)在我國(guó)法律中沒有明確規(guī)定，但是在諸多法律中有類似間接侵權(quán)的表述。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》借鑒《數(shù)字千年版權(quán)法案》。在第二十條至第二十三條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)傳輸服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)儲(chǔ)存技術(shù)提供者、網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)提供者所具有的免責(zé)事由，以及應(yīng)承擔(dān)的間接侵權(quán)責(zé)任。由于網(wǎng)絡(luò)用戶具有不易確定真實(shí)身份的特征，并且其賠償能力有限，因此明確間接侵權(quán)責(zé)任可使被侵權(quán)人的利益得到更好的賠償。

同樣，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的第二款和第三款也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)的間接侵權(quán)責(zé)任。第二款規(guī)定了通知義務(wù)，即被侵權(quán)人在得知侵權(quán)人信息后，有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取必要措施，避免損害的擴(kuò)大。關(guān)于通知的具體內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是關(guān)于侵權(quán)者的具體信息，而非僅指存在利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)進(jìn)行侵權(quán)的事實(shí)。若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，未采取合理的必要措施，則具有放任的間接故意，需與侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。涉嫌侵權(quán)的用戶可以通過反通知，提供相關(guān)證據(jù)來使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者解除必要措施。第三款規(guī)定了知道條款，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)，未采取必要措施，需與侵權(quán)者承擔(dān)連帶責(zé)任。由于網(wǎng)絡(luò)的數(shù)據(jù)眾多，不能苛求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過重的注意義務(wù)。因此此處的“知道”只包含“明知”一種情形。綜上，第三十六條的第二款和第三款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均具有放任的間接故意，因此其不符合技術(shù)中立的要求，而應(yīng)當(dāng)適用第三十六條第一款的過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行歸責(zé)。而此兩款也從側(cè)面肯定了技術(shù)中立原則，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有事前審查的義務(wù)，且在沒有間接故意的情況下無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、技術(shù)中立原則在實(shí)踐中的應(yīng)用

在實(shí)踐應(yīng)用中，我國(guó)借鑒并發(fā)展了美國(guó)關(guān)于技術(shù)中立的諸多原則。

在非網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域的專利權(quán)方面，華為公司訴中興公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案，體現(xiàn)了對(duì)于“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則的應(yīng)用。本案的爭(zhēng)論點(diǎn)在于中興公司交換機(jī)的組網(wǎng)方式是否侵犯了華為公司的專利權(quán)。在本案中，首先，雖然中興公司使用了DHCP中繼功能，但是此功能普遍在同類產(chǎn)品中使用，并且中興公司未以明示或暗示的方式傳播華為公司的組網(wǎng)方式，所以一般情況下并不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)行為的發(fā)生。其次，侵權(quán)行為的發(fā)生是因?yàn)榻粨Q機(jī)眾多組網(wǎng)方式之一的結(jié)果，但是由于客觀現(xiàn)實(shí)情況，中興公司不可能對(duì)眾多結(jié)果進(jìn)行檢測(cè)。綜上，侵權(quán)用途的產(chǎn)生是中興公司的交換機(jī)因?yàn)榕渲玫目蛇x擇性而導(dǎo)致的結(jié)果，而在常用情況下并不會(huì)發(fā)生侵權(quán)結(jié)果。因?yàn)榻粨Q機(jī)在侵權(quán)用途之外，具有一種以上的非侵權(quán)用途，因此中興公司不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

但是，誠(chéng)如在獵豹瀏覽器不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案的判決書中，明確了技術(shù)中立原則受到普遍的認(rèn)可，但是技術(shù)是人的意識(shí)的產(chǎn)物，受制于人的目的。技術(shù)中立原則也不能絕對(duì)化，還需要根據(jù)具體案件，主要依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯(cuò)，進(jìn)行具體分析。

在網(wǎng)絡(luò)傳播領(lǐng)域的方面，上海玄霆娛樂信息科技有限公司與百度云侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，百度云公司主張其旗下的百度樂播僅為網(wǎng)絡(luò)用戶提供了儲(chǔ)存空間，供其上傳、傳播信息。而法院基于客觀情況認(rèn)為即使如百度云公司的主張，也不可免責(zé)。理由主要是基于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一般理性人會(huì)知曉此類行為會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生，而百度樂播在這種情況下仍然開辟“有聲讀物”的領(lǐng)域，提供點(diǎn)擊率排行，引誘網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)行播放和下載。本案帶有一定的“紅旗規(guī)則”和“引誘規(guī)則”的韻味。基于樂播侵權(quán)的眾所周知和一定程度的引誘行為，而排除適用技術(shù)中立原則，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

綜上所述，技術(shù)本身并無善惡之分，技術(shù)發(fā)展也是必須和不可阻擋的，隨著新技術(shù)的發(fā)展，許多不可預(yù)見的情形或?qū)⒊霈F(xiàn)，法律不可能也不應(yīng)當(dāng)限制技術(shù)發(fā)展，技術(shù)中立原則伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展更加完善。科技的發(fā)展需要技術(shù)中立原則來支撐，而科技的發(fā)展也需要嚴(yán)格適用技術(shù)中立原則來維護(hù)。

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