王倩倩

1 案情始末

阿里揚·阿德米（Arijan Ademi）是一名馬其頓國家隊的職業(yè)足球運動員，歸屬于克羅地亞薩格勒布迪納摩（GNK Dinamo）足球俱樂部。2015年9月16日，在其所屬的薩格勒布迪納摩足球俱樂部與阿森納（Arsenal）足球俱樂部進行的歐洲冠軍聯(lián)賽比賽之后，阿德米接受了興奮劑檢測。10月7日，世界反興奮劑機構（World Anti Doping Agency，簡稱 WADA）認可的洛桑實驗室告知他陽性檢測結果（adverse analytical finding），即在其樣本中發(fā)現(xiàn)了司坦唑醇（stanozolol）的代謝物。司坦唑醇是一種非特定物質(zhì)，在WADA的禁用清單（Prohibited List）里，不管是賽內(nèi)還是賽外，一直都是被禁止的。歐洲足球協(xié)會聯(lián)盟（Union of European Football Associations， 簡 稱 UEFA）據(jù)此認為，阿德米的興奮劑違規(guī)行為成立。同日，UEFA的道德與紀律委員會 （the Control,Ethics and Disciplinary Body of UEFA，簡稱 CEDB）做出禁止該球員30日內(nèi)參加任何與足球相關活動的決定。阿德米認為自己從來沒有故意使用過興奮劑，請求對B樣本進行檢測。2015年10月20日，洛桑實驗室告知他對B樣本的分析確認了A樣本檢測出存在違禁物質(zhì)代謝物的結果。

1.1 運動員的辯解

對于興奮劑檢測的陽性結果，阿德米的解釋是，違禁物質(zhì)司坦唑醇來源于一種名為Megamin/Megacomplex（以下簡稱M）的非處方膳食補充劑，是他聽從著名理療師Branimir Vajda的建議，為了減輕之前受傷引起的背痛而服用的。該補充劑由阿德米直接從Vajda處購買，經(jīng)俱樂部醫(yī)生檢查，確認其標簽上的成分并不含有違禁物質(zhì)。阿德米還提交了他的興奮劑檢查記錄單——記錄單上明確交代了對該藥物的使用情況。阿德米聲稱之所以會出現(xiàn)陽性檢測結果，可能是當初服用時沒有注意到里面有黃白兩種顏色的藥物。為了證明M是體內(nèi)檢測出的違禁物質(zhì)的來源，阿德米首先將自己興奮劑檢查記錄單上的所有補充劑送往位于奧地利WADA認可的實驗室請求檢測。根據(jù)有關規(guī)定，運動員在WADA認可的實驗室檢測個人的物質(zhì)需要經(jīng)過相關反興奮劑組織的批準【注1】，而克羅地亞反興奮劑機構和 UEFA都拒絕了阿德米的請求，檢測未能如愿進行。

在CEDB舉行聽證會之前，運動員使用的M被司坦唑醇污染的結論只得到了克羅地亞獸醫(yī)學院的確認，盡管該機構的設施很先進，但它沒有資格發(fā)布WADA認可的分析報告。之后運動員又將所有物質(zhì)送往RIKILT——個專門從事食品安全研究的獨立實驗室。RIKILT在M中檢測出了司坦唑醇的可疑峰值（suspect peaks）含量，但無法確定M中司坦唑醇的存在，送檢的興奮劑檢查記錄單上其他產(chǎn)品，司坦唑醇均為陰性結果。2015年11月19日舉行了該案的聽證會，CEDB做出決定，給予運動員阿德米禁賽期4年的處罰。決定認為，運動員僅僅是就司坦唑醇如何進入自己體內(nèi)提出了各種理論，但沒有科學依據(jù)足以支撐他所謂M可能是受污染產(chǎn)品的主張[1]。

1.2 運動員上訴至UEFA上訴機構（UEFA Appeals Body）

2015年12月7日，阿德米針對CEDB的處罰決定向UEFA上訴機構上訴，要求撤銷該決定。根據(jù)UEFA的指示，德國科隆實驗室（Cologne Laboratory）對密封容器的M進行檢驗，結論是司坦唑醇呈陰性。為了進一步證明違禁物質(zhì)的來源，阿德米試圖買到和他使用過的、或者至少有效期是一樣的M。但由于原始瓶子上的批次號和有效期都已模糊不清，找不到相當?shù)钠垦bM進行測試，只買到了有效期相近的泡罩包裝的M，RIKILT和AEGIS兩個實驗室都證實了其中濃度極其低的司坦唑醇的存在。對于這一結果，UEFA紀律檢查機構（the UEFA Disciplinary Inspector，簡稱UEFA DI）表示，不接受阿德米主張的違禁物質(zhì)是通過產(chǎn)品M進入體內(nèi)的結論。首先，泡罩包裝中的M并不等同于運動員最初使用的瓶裝的M，陽性檢測結果沒有意義；其次，將泡罩包裝的M送往上述沒有獲得認證資格的實驗室進行檢測是對監(jiān)管鏈的違反；最后，將沒有完全密封的M送到RIKILT和AEGIS實驗室，這一過程可能遭到了運動員的人為操縱。

2016年5月12日，UEFA上訴機構做出了裁決，認為阿德米的行為構成了UEFA反興奮劑條例（Anti-Doping Regulation，簡稱ADR）第9條規(guī)定的興奮劑違規(guī)行為，所以根據(jù)9.01（a）款對其采取4年的禁賽處罰是合適的，駁回阿德米的上訴，維持CEDB的裁決。理由是，根據(jù)優(yōu)勢證據(jù) （balance of probabilities）證明標準，運動員未能證明違禁物質(zhì)來源于受污染的產(chǎn)品的主張，盡管RIKILT和AEGIS實驗室的檢測結果是陽性的，但由于違反了監(jiān)管鏈（測試了未密封的產(chǎn)品），上訴機構對該結果不予認可。

1.3 運動員上訴至國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，簡稱 CAS）

2016年6月27日，阿德米向CAS提交申請，請求撤銷UEFA上訴機構的裁決。CAS指示科隆實驗室對運動員遞交的最初使用的開封容器中的藥物進行檢測，結果是不同顏色的M膠囊中白色的司坦唑醇呈陽性，黃色的則呈陰性。2016年10月28日CAS仲裁庭舉行聽證會，雙方立場與CAS仲裁庭裁決結果如下。

1.3.1 運動員的觀點

阿德米服用的M已被RIKILT和AEGIS實驗室證明了司坦唑醇的陽性結果，CAS指示科隆實驗室對他最初使用的開封的M進行檢驗，也發(fā)現(xiàn)了司坦唑醇的存在，并且對M的所有檢測中發(fā)現(xiàn)的司坦唑醇的濃度和他樣本中司坦唑醇的濃度一致。據(jù)此，阿德米認為自己證明了被檢測出的違禁物質(zhì)來自受污染的產(chǎn)品M?？紤]到自身低程度的過錯，處罰應該更輕，比如說訓誡或不超過6個月的禁賽期。如果CAS仲裁庭不接受他無重大過錯或無重大疏忽的抗辯，至少應該認為司坦唑醇的攝入不是故意的，那么阿德米可得益于 UEFA ADR第 9.01（b）款，將禁賽期縮減一半。UEFA主張的“運動員操縱了檢測過程”的理論僅僅是推測。

1.3.2 UEFA的觀點

送到科隆實驗室時裝藥物的容器是開封的，將阿德米使用的所有補充劑往各個實驗室送檢的過程中，沒有確保監(jiān)管的嚴格程序而導致混亂，所以對阿德米之前使用的M的分析很可能是不正確不充分的。這些測試尤其是司坦唑醇呈陽性的檢測都是不可信的，因為RIKILT和AEGIS實驗室測試的是和密封容器全然不同且極易被篡改的泡罩包裝中的M，CAS指示科隆實驗室檢測的也是運動員最初使用過開封的M，而運動員有動機和機會對其進行操縱。目前能依賴的只有UEFA請求科隆實驗室檢測密封容器的M所得出的陰性結果，如此看來，運動員故意攝入司坦唑醇是更可能的情況。運動員主張的興奮劑違規(guī)是由于他攝入M造成的僅僅是臆測，沒有任何強有力的證據(jù)支持。

1.3.3 CAS仲裁庭裁決結果

在CAS仲裁庭的委托請求下，2016年11月21日，科隆實驗室向仲裁庭提交了它關于檢測藥物的分析報告：瓶里有黃白兩種顏色的膠囊，所有黃色膠囊中司坦唑醇的檢測結果是陰性的，白色膠囊則均呈陽性。然而該容器已經(jīng)開封，且膠囊各自獨立，該檢測并不能證明任何實質(zhì)問題。在考量了全部的證據(jù)和事實后，CAS仲裁庭認為對藥物進行的各種分析不具有確定性，運動員沒能證明其樣本中司坦唑醇的來源。盡管如此，基于優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，仲裁庭認為非故意的情況比UEFA主張的情形 （運動員明知是違禁物質(zhì)仍故意使用并操縱了后面的一系列行為），更合理也更有說服力。所以仲裁庭確信運動員沒有從事他知道的構成或可能構成興奮劑違規(guī)的行為，即沒有故意攝入違禁物質(zhì)意圖作弊。最終CAS部分支持了阿德米的上訴請求，將原定4年的禁賽期減少到2年[2]。

2 爭議焦點——確認違禁物質(zhì)來源是否為認定非故意違規(guī)的必要條件

在運動員證明被指控的興奮劑違規(guī)是非故意的舉證內(nèi)容方面，關于“要不要證明違禁物質(zhì)如何進入體內(nèi)”不僅是在本案，在其他凡是涉及到這一焦點問題的案件中皆引發(fā)了爭議。在興奮劑違規(guī)行為的認定方面，新版世界反興奮劑條例（World Anti-Doping Code，簡稱WADC）其實是規(guī)定了一個“有罪推定”制度，如果違規(guī)行為涉及非特定物質(zhì)，則推定運動員是故意使用的，自動適用禁賽期4年的處罰。除非其能證實該物質(zhì)是在賽外使用且與提高比賽成績無關，那么該興奮劑違規(guī)不得被認定為“故意”行為，WADC并沒有提到必須證明違禁物質(zhì)如何進入體內(nèi)。UEFA ADR也參照WADC做出了同樣的規(guī)定，即無論是作為各單項體育組織反興奮劑規(guī)則制定藍本的相對權威的WADC，還是具體的可操作性更強的UEFA ADR，對于這一問題的規(guī)定是空白的。與此形成鮮明對比的是，運動員若想證明自己無過錯或無疏忽或者無重大過錯或無重大疏忽，WADC及UEFA ADR都明確要求必須證實違禁物質(zhì)如何進入他/她體內(nèi)。所以本案爭議的焦點在于根據(jù)UEFA ADR 9.01，為了證明自己的興奮劑違規(guī)非故意，運動員是否有必要確定樣本中違禁物質(zhì)的來源，或者說是否像10.01或10.02所規(guī)定的 “無過錯或無疏忽”或“無重大過錯或無重大疏忽”所要求證明違禁物質(zhì)是如何進入體內(nèi)一樣，這一條件是強制性的。

2.1 “非故意”的厘定和適用

有學者研究了興奮劑違規(guī)行為能夠被納入非故意范圍的兩種類型：一是對于物質(zhì)來源已經(jīng)確定了的，運動員過錯程度高于無重大過錯或疏忽，低于故意 （用2015版WADC語言表述為知道該行為具有構成或造成興奮劑違規(guī)的高風險，但仍忽略該風險實施該行為）即為非故意；二是運動員無法確定物質(zhì)來源（因此排除依據(jù)過錯程度而減輕處罰的適用，未成年人例外）但是可以通過充分的事實依據(jù)，證明違規(guī)行為不是故意的[3]。

這是以能否確定物質(zhì)來源為依據(jù)進行的歸納分類。新版WADC雖未對此進行明確規(guī)定，但為運動員提供了證明自己興奮劑違規(guī)行為非故意的3條路徑：（1）根據(jù)第 10.4條和第 10.5條的特殊規(guī)定，通過確定體內(nèi)違禁物質(zhì)的來源證明自己無過錯或無重大過錯以免除或縮減禁賽期。（2）通過證明在賽外使用了僅在賽內(nèi)禁用的特定物質(zhì)導致興奮劑違規(guī)，或者賽外使用了僅在賽內(nèi)禁用且與提高比賽成績無關的非特定物質(zhì)導致違規(guī)來排除故意的成立。（3）如果上述2個路徑都不通，運動員還可以根據(jù)故意的一般定義，援引10.2.3的規(guī)定，證明被指控的興奮劑違規(guī)非自己故意而為[4]。綜合各項事實和證據(jù)，本案中阿德米構成興奮劑違規(guī)的事實不容爭辯。下面就結合上述內(nèi)容探討“非故意”在阿德米違規(guī)行為的定性上是如何適用的。

首先如果按照阿德米自己的說法，他的興奮劑違規(guī)是由于服用了受污染的產(chǎn)品而導致，那么就不能對其適用“無過錯或無疏忽”的條款【注2】。顯然阿德米及他的團隊也清楚這一點，所以沒有主張無過錯或無疏忽，而是試圖依照UEFA ADR 10.02（a）和（ii）“如果運動員或其他當事人能夠證實無重大過錯或重大疏忽并且能夠證實被檢測出的違禁物質(zhì)來自某受污染的產(chǎn)品，那么根據(jù)運動員或其他當事人的過錯程度，最輕給予警告，不禁賽，最重給予2年禁賽”，通過證實被檢測出的違禁物質(zhì)來自某受污染的產(chǎn)品來證明自己無重大過錯或無重大疏忽，根據(jù)CAS的判例，裁判機構應綜合評價案件的具體情形和個人的具體情況來進行判斷，僅僅在有情況表明運動員不是嚴重違背最大注意義務所要求的行為準則時，才不算是重大過錯或疏忽[5]。在過錯程度的證明上，筆者認為，作為一名專業(yè)經(jīng)驗豐富的國際足球運動員，阿德米未能盡到無重大過錯或無重大疏忽成立所需的高度注意義務。WADC和UEFA ADR都強調(diào)了確保沒有違禁物質(zhì)進入自己體內(nèi)和不使用禁用方法，是每個運動員的個人責任。阿德米在開始使用補充劑M之前，檢查標簽、咨詢醫(yī)生、如實列明，單單這些是不夠的，還要考慮所有其他情況才能表明無重大過錯或重大疏忽，具體表現(xiàn)在：阿德米沒有在互聯(lián)網(wǎng)上對M的相關信息進行搜索；沒有從藥店或藥房購買產(chǎn)品，而是直接從他接受治療的無法保證產(chǎn)品來源安全性的醫(yī)生那里購買；關于產(chǎn)品是否在原來的卡盒中妥善密封且完好無損沒有一個清晰的記憶；當他注意到（或應當注意到）同一個容器中含有黃色和白色兩種顏色的藥片時沒有立即停止使用等。無論是WADC還是UEFA ADR，對“無重大過錯或疏忽”的定義還明確要求運動員要證明違禁物質(zhì)是如何進入體內(nèi)，綜合各實驗室對M的檢測結果也無法表明阿德米確定了物質(zhì)的來源，所以運動員的種種表現(xiàn)都不能被認定為他無重大過錯或無重大疏忽的證據(jù)。

本案所涉及的司坦唑醇是一種賽內(nèi)賽外全面禁用的非特定物質(zhì)，運動員證明自己興奮劑違規(guī)行為非故意的第二條路徑也是走不通的。因此阿德米若想推翻違規(guī)的故意性，降低自身過錯程度、減輕處罰，只能援引10.2.3關于故意的一般規(guī)定來為自己辯護，結合案件的具體情況，舉證說服仲裁庭其體內(nèi)的非特定物質(zhì)不應當被評價為故意使用的結果。建立在2015版WADC基礎上的UEFA ADR，不管是在語言表述還是處罰結果上和WADC都極其相似，UEFA ADR 9.01（c）款規(guī)定，術語“故意”是為了界定作弊的運動員，該術語要求運動員或其他當事人在從事某種行為時，明知該行為已經(jīng)構成興奮劑違規(guī)或知道該行為具有構成或造成興奮劑違規(guī)的高風險，但仍忽略該風險實施該行為。在筆者看來，在開始使用M之前，運動員檢查了標簽，以確保其中不包括任何違禁物質(zhì)，與俱樂部醫(yī)生確認了該產(chǎn)品是安全的且不被禁止，并主動將M列入了興奮劑檢查記錄單【注3】。涉案運動員服用M很有可能確實是為了治療疾病，而非提高身體性能。尤其值得注意的是，運動員在短時間內(nèi)樣本檢測出司坦唑醇的濃度非常低，在這種情況下可能會排除自愿攝入大量違禁物質(zhì)的可能性，因此CAS仲裁庭推翻了阿德米故意使用興奮劑的成立。

綜上，阿德米作為專業(yè)水平的運動員從無法保證安全來源的地方購買并服用可疑包裝的藥物，既沒有依照 UEFA ADR10.02（a）（ii）的規(guī)定證明自己的低過錯程度，也沒有確定其樣本中違禁物質(zhì)的來源。不過CAS仲裁庭還是認為，盡管違禁物質(zhì)的來源還未知，相比UEFA提出的其他途徑來說，運動員無意中服用的可能性更大，基于UEFA ADR 3.01所規(guī)定的優(yōu)勢證據(jù)的證明標準，更傾向于運動員的興奮劑違規(guī)行為是非故意的。

2.2 CAS的立場及判例實踐

在本案中，CAS仲裁庭對違規(guī)非故意確立違禁物質(zhì)來源的必要性進行了比較權衡。

“支持確立違禁物質(zhì)來源不是證明非故意的必要條件（sine qua non）的理由：

（1）相關規(guī)定（UEFA ADR 9.01（a）和（c））對‘故意’與‘非故意’的區(qū)別并沒有明文要求應確立違禁物質(zhì)的來源，WADC對此也沒有進行明確規(guī)定。

（2）UEFA ADR是完全參照WADC制定的，當運動員證明自己無過錯或無疏忽或者無重大過錯或無重大疏忽時必須要確定物質(zhì)的來源。根據(jù)‘明示其一即排除其余’（Inclusio unius exclusio alterius）原則，如果這種來源的確立在某一規(guī)定中被明確要求，那么在另一條中的疏漏肯定被視作起草者有意為之，應該有他的考量。

（3）紀律處分規(guī)則中任何模糊的規(guī)定，基本上都應該按照疑義解釋（contra proferentem）即不利于起草文件的體育組織和反興奮劑機構的原則對含糊字句進行解釋說明，特別在當規(guī)定旨在界定是否是作弊的運動員時。

（4）‘非必要’為仲裁庭提供了一種靈活審查案件的途徑，從而使其做出違規(guī)行為是否是故意的決定能夠得到保證。

支持確立違禁物質(zhì)來源是證明非故意的必要條件的理由：

（1）如果運動員連違禁物質(zhì)的來源都無法確立，他又如何能證明通過樣本中檢測出的違禁物質(zhì)的存在來確認其興奮劑違規(guī)的行為是非故意的。

（2）為了證明無過錯或無疏忽或者無重大過錯或無重大疏忽，確立物質(zhì)的來源是必要的，同樣出于排除違規(guī)故意性的目的證明違規(guī)行為非故意，即使條文中沒有明確規(guī)定，確立物質(zhì)來源必然是不言而喻的。

（3）確立違禁物質(zhì)的來源以證明違規(guī)非故意，是為了防止那些僅依靠推測或完全編造的 ‘事實’（如運動員故意攝入違禁物質(zhì)）使清白運動員蒙冤，也是對WADC下嚴格責任原則的踐行。

（4）‘確定違禁物質(zhì)的來源’這一法學概念加以必要的修正，邏輯上是可以變通適用于運動員證明違規(guī)非故意的案例中的，事實上在CAS以往的案例中早就已經(jīng)適用了。‘運動員對于證明違規(guī)非故意負有舉證責任，那么他當然必須證明物質(zhì)是如何進入體內(nèi)的。 ’[6]”[7]

在本案中，CAS仲裁庭最終得出的結論是沒有必要在運動員樣本中確定違禁物質(zhì)的來源，以證明違規(guī)行為不是故意的，理由有：首先，以2015版WADC為藍本制定的UEFA ADR，其適用應遵循嚴格解釋的原則，不需要參考之前依照舊版WADC裁決的CAS判例 （認為需要確認違禁物質(zhì)來源的裁決很多是在2015版WADC生效之前做出的）；其次，相關規(guī)定[UEFA ADR 9.01（a）和（c）]并沒有明文要求應確立違禁物質(zhì)的來源，這跟涉及到無過錯或無疏忽以及無重大過錯或無重大疏忽定義的10.01與10.02條款中明確要求這樣做的規(guī)定形成鮮明對比；最后，雖然可能性較低，但在考慮到運動員的品行舉止和清白歷史的前提下，僅憑運動員的證詞就說服CAS接受其違規(guī)非故意的可能性還是存在的。

近年來，為了證明違規(guī)行為非故意，是否要求運動員必須確立其樣本中禁用物質(zhì)的來源成為CAS案例中一個反復出現(xiàn)的問題。在比阿德米案稍早幾天時間作出裁決的福伊爾 （Mauricio Fiol Villanueva）訴國際游泳聯(lián)合會[8]一案中，游泳運動員福伊爾在泛美運動會上的興奮劑檢測中，同樣檢測出司坦唑醇呈陽性的結果。福伊爾聲稱違禁物質(zhì)應該來源于他此前旅行時吃了當作牛肉售賣的被污染的馬肉，國際泳聯(lián)藥檢小組不接受該主張并對其處以禁賽4年的處罰。福伊爾不服裁決，向CAS上訴。案件焦點和本案幾乎一致，CAS最終認為確立違禁物質(zhì)的來源不是證明違規(guī)行為非故意的必要條件。在違禁物質(zhì)的來源上，阿德米案完全是援引了福伊爾案的推理結論。然而，在加勒比反興奮劑組織訴Greaves以及WADA訴國際舉重聯(lián)合會和Alvarez中，CAS又完全站在了對立面：“運動員負有證明違規(guī)非故意的舉證責任，自然必須證明物質(zhì)是如何進入身體的”。CAS的立場的飄忽不定，實在讓人捉摸不透。表1反映了CAS不同仲裁庭的不同立場。

表1 近年來CAS不同立場的判例對比Table I Comparison between the Cases Judged by CAS with Different Position during the Recent Years

2.3 學術界的討論

有學者認為運動員反駁違規(guī)行為非故意的首要舉證內(nèi)容就是證明禁用物質(zhì)如何進入體內(nèi)，通過這個過程反映自己對此缺乏可責性，或者可責性很小，從而排除故意。由于所謂“可責性”過于抽象，并沒有具體的物質(zhì)性的存在方式，這一過程實際上是結合案件的具體情況，爭取得到仲裁庭的同情來實現(xiàn)的。在這種情況下，仲裁庭對“故意”的認定享有很大的自由裁量權[4]。也有學者認為，對于不能確定物質(zhì)來源的情形，運動員可以通過充分的事實依據(jù)證明違規(guī)行為不是故意的，即確定物質(zhì)的來源對于違規(guī)非故意的實現(xiàn)并非是必要條件，理由是2015版WADC沒有明確要求運動員確立物質(zhì)來源以證明違規(guī)非故意，這種有意為之的立法空白可能意味著起草者不打算要求運動員證明違禁物質(zhì)的來源[3]。

有學者專門撰文討論這一問題[9]，歸納出目前分立成了兩個觀點截然不同的陣營：一種認為，運動員必須證明禁用物質(zhì)是如何進入體內(nèi)的。比如英國國家反興奮劑仲裁庭規(guī)定，運動員若想證明違規(guī)行為不是故意的必須確定體內(nèi)物質(zhì)的來源。若運動員連禁用物質(zhì)的來源都無法證明，說服仲裁庭接受其興奮劑違規(guī)行為非故意簡直異想天開；另一種觀點則認為，證明來源無關緊要。WADC的相關規(guī)定似乎有意避免要求確立禁用物質(zhì)的來源，若非如此，就應該像無過錯或無疏忽和無重大過錯或無重大疏忽一樣在條文中明確規(guī)定。這兩個陣營的分立，其影響是不容小覷的，直接影響到案件判決的結果。對于同一事實，由于運動員依賴審查案件的仲裁員不同，裁決的結果可能會全然不同。在阿德米一案中，CAS認為，確定禁用物質(zhì)的來源不是證明違規(guī)非故意不可或缺的要素，運動員禁賽期從4年減少至2年。然而，若是該案交由第一陣營的仲裁庭審查，會得出相反的結論，運動員因為無法證明物質(zhì)來源將會受到4年的禁賽處罰。

筆者認為，從文義解釋的角度出發(fā)，WADC明確了“故意”是為了界定作弊的運動員，那么“非故意”至少在主觀上是沒有作弊意圖的。換言之，只要不是故意作弊、意圖欺騙的情形都可以納入“非故意”的范圍。除了無過錯或無疏忽及無重大過錯或無重大疏忽外，它應該還包括有過錯（各種程度的過錯包括重大過錯）的情形。CAS裁決里多次提及的“違禁物質(zhì)來源”在WADC中的完整表述為“對任何違反條款2.1的行為，運動員還必須證實該禁用物質(zhì)如何進入他/她體內(nèi)。”顯而易見，這是運動員證明違規(guī)行為屬于無過錯或無疏忽及無重大過錯或無重大疏忽的舉證責任。根據(jù)WADC舉證責任的分配，運動員若要反駁“故意”定義下指控的任何違規(guī)行為，必須提供能夠推翻該指控行為的證據(jù)。進一步說，如果違規(guī)行為涉及的是違禁物質(zhì)的陽性檢測結果，運動員則必須提供該物質(zhì)是如何進入體內(nèi)的證明[10]，如若不能舉證，則需承擔于己不利的后果。從另一個角度分析，運動員若是能夠成功舉證，他本人是直接受益的——證明違規(guī)行為無過錯或無疏忽，將直接免除禁賽期，證明違規(guī)行為無重大過錯或無重大疏忽，禁賽期縮減至少一半——這對運動員的職業(yè)生涯來說至關重要。同理，如果運動員能夠證明自己的興奮劑違規(guī)行為非故意，將得益于WADC10.2.2條款，禁賽期縮減為2年。眾所周知，運動員的職業(yè)壽命并不長，有些體育項目甚至殘酷到只有三五年，4年的禁賽期無異于給運動員的職業(yè)生涯畫上了句號。禁賽期減少2年，可想而知對運動員來說是多么難得。運動員所獲得的利益和他承擔的責任應該是成正比的，既然程度較輕的“無過錯和無重大過錯”都有證明違禁物質(zhì)來源的義務，那么程度相對較重的可能包含重大過錯的“非故意”更應該證明物質(zhì)的來源。欲得其利，先盡其責，即是如此。

令人遺憾的是，WADC10.2.3條款措辭不清導致CAS裁決在“需要做什么來證明缺乏故意”這一問題上的矛盾對立。盡管如此，運動員確定禁用物質(zhì)來源將增加判定其興奮劑違規(guī)非故意的可能性是顯而易見的。正如CAS在阿德米案中提到的一樣，在沒有確立陽性檢測結果來源就證明違規(guī)非故意只有在極少數(shù)情況下才會發(fā)生。

2.4 確立違禁物質(zhì)來源對于認定故意與非故意的價值

2.4.1 有利于統(tǒng)一裁判標準，加強判例指引作用

單從表1可以看出，CAS在該問題上似乎也陷入了進退兩難的窘境。在WADC短期內(nèi)不會進行修訂的前提下，對于體育界頻現(xiàn)的此類案件，依然有賴于以CAS為首的仲裁庭的相應裁決。若是仲裁庭一個案件一種立場，并不確立統(tǒng)一的裁判標準，長此以往，裁決的公正性、權威性勢必蕩然無存。對于相同類型甚至爭議焦點也相同的案件，明確確認體內(nèi)違禁物質(zhì)來源是否是認定興奮劑違規(guī)非故意的必要條件至關重要。統(tǒng)一裁判立場和標準，既可以增強法律的確定性和可預見性，滿足運動員或其他當事人的合理期待，也可以對將來的案件起到一定的指導和借鑒作用。

2.4.2 有利于促進裁決公平公正，保護運動員合法權益

若是堅持本案CAS仲裁庭的立場，確認體內(nèi)違禁物質(zhì)來源不是認定興奮劑違規(guī)非故意的必要條件，換言之，這就是一個可有可無的環(huán)節(jié)，結果是運動員甚至都不用向仲裁庭說明違禁物質(zhì)如何進入體內(nèi)就可能認定他的違規(guī)行為是非故意的，從而享受減免禁賽期2年的利益。這對于那些竭盡全力確立來源證實自己無過錯或無重大過錯，以求達到同樣減免禁賽期目的的運動員來說是沒有公平可言的。理清問題的本質(zhì)，必須通過確認違禁物質(zhì)來源來證明興奮劑違規(guī)非故意，這是促進裁決公正、對所有運動員一視同仁的體現(xiàn)，也是維護運動員合法權益的重要保證。

2.4.3 有利于增強反興奮劑斗爭的效果

規(guī)則的模棱兩可使得有些運動員心存僥幸，即使服用了興奮劑也會借助WADC的規(guī)則漏洞想盡辦法為自己爭取權益。證明興奮劑違規(guī)非故意需確認體內(nèi)違禁物質(zhì)來源，明確這一條件是必須的。對于那些真正無辜的運動員來說，一定會不遺余力地找尋證據(jù)來證實違禁物質(zhì)的來源，力求自證清白；作弊者沒有可乘之機，將受到嚴厲處罰。此規(guī)定一出，必將給對使用興奮劑仍心存僥幸的運動員形成巨大的威懾，在權衡使用興奮劑的風險和退路時定會將這一因素考慮進去，再三思量后或許會打消念頭，不再鋌而走險。

3 阿德米案裁決的瑕疵

WADC沒有明確規(guī)定運動員主張違規(guī)非故意究竟要不要證明違禁物質(zhì)的來源。盡管CAS仲裁庭在規(guī)則或條例沒有明文規(guī)定的情況下，有一定的自由裁量權來管理體育活動，包括臨時禁止整個聯(lián)合會參加奧運會，證明沒有興奮劑違規(guī)的運動員的清白等等，但前提是至少要有清晰明確的法律依據(jù)（legal basis）[11]。就本案而言，在分析是否應該確立違禁物質(zhì)的來源以證明違規(guī)非故意的過程中，無論是“明示其一即排除其余”原則，還是“疑義解釋”原則，亦或是仲裁庭的靈活適用原則，都不足以成為免除運動員對于違禁物質(zhì)來源的舉證責任的理由。運動員對于違規(guī)行為無論承擔何種程度的過錯，證明違禁物質(zhì)如何進入體內(nèi)是首要的也是必不可少的一個環(huán)節(jié)，這是他義不容辭的責任。對此本案仲裁庭并沒有提出能夠讓人信服或在將來的案件中能沿用的法律依據(jù)。加之在類似案件中不同的CAS仲裁庭針對同一焦點問題立場的南轅北轍，讓人感覺案件的審理結果過于隨意，這與CAS作為實情調(diào)查者的角色實難一致。CAS對WADC抽象、模糊條款的解釋和適用存在著很大的寬泛性、不一致性，大大降低了可預測性。就目前的情況而言，恐怕CAS已經(jīng)給人們留下了不太好的印象——CAS分析處理案件并非建立在實情調(diào)查即舉證的責任和標準上，而是建立在它認為的可能性最大的假設性情景（hypothetical scenario）上，這不得不讓人懷疑它處理案件結果的公正性。

4 優(yōu)勢證據(jù)對維護運動員清白的強勢作用

如前所述，運動員若要證明被指控的興奮劑違規(guī)非故意，首要義務是證明違禁物質(zhì)如何進入體內(nèi)，或者說關于來源的確立是一個先決條件 （threshold issue）。CAS在一些判例中明確指出，證明違禁物質(zhì)的來源要有充實的證據(jù)。僅依靠運動員清白無辜的辯解，認為違禁物質(zhì)一定是經(jīng)過某時期內(nèi)正在服用的補充劑、藥物或其他產(chǎn)品無意中進入他/她體內(nèi)，這是遠遠不夠的，必須有足夠的專家證言、科學檢測報告等可靠的證據(jù)能證明運動員服用的特定補充劑、藥物或其他產(chǎn)品中含有該違禁物質(zhì)[12]。所以在實踐中，以排除任何合理懷疑來證明違禁物質(zhì)的來源相當困難以至于幾乎沒人能做到。當運動員不能對違禁物質(zhì)如何進入身體進行說明或者舉證時，反興奮劑機構如何適用2年或4年甚至終身禁賽的處罰呢？這一問題也是很難回答的[13]。

若將“證明違禁物質(zhì)如何進入體內(nèi)”看作是受到興奮劑違規(guī)指控的運動員或其他當事人的舉證責任，那么優(yōu)勢證據(jù)則是他就具體事實或情況進行舉證時所要達到的證明標準。所謂證明標準，是指按照法律規(guī)定為事實判定者認定一定的案件事實的證明所要求達到的程度或標準[14]?！皟?yōu)勢證據(jù)”為那些確實清白但無法證明違禁物質(zhì)來源的運動員提供了“洗刷冤屈”的可能，此為英美法系國家在民事訴訟中所采取的證明標準，又稱“蓋然性平衡”。所謂蓋然性，是指具有可能性，而不是必然的、絕對的，或者說是事物處于一種可能的狀態(tài)。這是由英美法系實行當事人主義的訴訟模式?jīng)Q定的——當事人舉證、質(zhì)證、辯論以推動庭審活動的進行，法官并不全力探尋案件的客觀真實，而只是對案件作出必然的或合理的蓋然性占優(yōu)勢的判斷[15]。具體含義是指如果全案證據(jù)顯示某一待證事實存在的可能性明顯大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，盡管還不能完全排除存在相反的可能性，也應當允許法官依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)認定這一事實[16]。將該標準應用于體育仲裁中是綜合考慮運動員舉證能力及體育運動純潔性的創(chuàng)造性實踐。仲裁庭在裁判體育糾紛時，必須心中有桿秤，將雙方證據(jù)置于天平之上，以測量哪方的證據(jù)更能使仲裁庭信服[17]。在不確定違禁物質(zhì)的進入途徑時，只要能證明某一種可能性比對方提出的可能性稍大，仲裁庭就會采納[18]，該標準在CAS的判例中由來已久。

但需要特別說明的是，要求證明來源是一回事，能不能證明是另一回事，確立違禁物質(zhì)的來源只是證明違規(guī)行為非故意的必要不充分條件。即使在那些主張必須確立違禁物質(zhì)來源以證明違規(guī)非故意的案例中，運動員若是承認他不能提供任何證據(jù)證明樣本中違禁物質(zhì)的來源，仲裁庭也不會直接裁定他的違規(guī)行為是故意的，還會對其他所有的證據(jù)（包括運動員和其他當事人的證詞以及現(xiàn)有的能確定的檢測結果）進行綜合審查，判斷運動員是否達到“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準，能否從運動員提出的更高可能性的情形評估其過錯程度，進而認定違規(guī)行為是非故意的。畢竟無論對于WADA還是CAS來說，懲處的對象如WADC10.2.3條例所規(guī)定，是那些真正的“作弊者”。由于現(xiàn)實情況中各種不確定因素紛繁復雜，導致運動員誤服興奮劑的情形時有發(fā)生，他們的過錯程度明顯是低于那些故意作弊者的。就絕大多數(shù)運動員而言，對于違禁物質(zhì)如何進入其身體的，他們通常缺乏資金或者能力進行澄清，盡管自己可能對此完全沒有過錯，也要面對重新?lián)駱I(yè)的風險[19]。若是對于“過失違紀者”與“真正欺詐者”施以同樣的處罰，顯然有失公平。優(yōu)勢證據(jù)證明標準的設立在一定程度上減輕了運動員的舉證負擔，體現(xiàn)了WADC所要求的人權原則、比例原則，同時授予了仲裁庭寬泛的自由裁量權。但自由裁量并不意味著仲裁庭可以肆意而為，自由裁量之行使必須滿足基本的法律原則和自然正義[20]。

5 結語

當成文規(guī)則中缺乏明確規(guī)定，實際操作究竟該如何進行，這無論是在實務界還是理論界都勢必會引起爭議。WADC措辭模糊，從運動員所得利益的角度來說，本案CAS仲裁庭認定運動員為證明違規(guī)非故意沒有必要確立違禁物質(zhì)來源的結論是不合情理、不成比例的。這對相關規(guī)則的修訂敲響了警鐘—WADC應進一步澄清立法意圖，明確證明體內(nèi)違禁物質(zhì)來源對興奮劑違規(guī)非故意認定的意義；中國《體育運動中興奮劑管制通則》也應緊跟步伐，擴充細則內(nèi)容，統(tǒng)一對爭議條款的解釋。CAS仲裁庭運用優(yōu)勢證明標準審理案件時，需在遵循公正、比例原則的基礎上慎用自由裁量權，盡量做到同類案件的裁決結論一致，以加強案例的指導功能，以期既能有效打擊興奮劑違規(guī)，又能真正保護運動員合法權益。

注釋：

【注 1】國際實驗室標準（International Standard for Laboratories，LCE-ISL）附錄的實驗室道德準則第 4.2條：作為興奮劑案件調(diào)查的一部分，除非反興奮劑組織特別要求，否則實驗室不得從事商業(yè)產(chǎn)品或制劑（如膳食補充劑）的分析。

【注2】WADC 10.4釋義：若運動員因服用藥品標簽錯誤或受污染的維生素或營養(yǎng)補劑而導致的檢測結果陽性（2.11-運動員應對其攝入體內(nèi)的任何物質(zhì)負責。而且已告誡運動員營養(yǎng)補劑有受到污染的可能）則無過錯或無疏忽不適用。

【注3】WADC10.5.1.2釋義：在評估運動員的過錯程度時，比如，如果運動員在他或她的興奮劑檢查記錄單上已經(jīng)聲明使用后來被確定受到污染的產(chǎn)品的情況，將對運動員有利。

[1]Paul J.,Greene,Tomislav K.Key Challenges Facing Athletes in Contaminated Supplement Cases:A Review of the Arijan Ademi Decision[EB/OL].[2017-11-27].https://www.lawinsport.com/articles/item/key-challengesfacing-athletes-in-contaminated-supplement-cases-a-review-of-the-arijan-ademi-decision#references.

[2]The appeal filed by Arijan Ademi is partially upheld by CAS-period of ineligibility reduced from four years to two years.[EB/OL].[2018-05-08].http://www.tas-cas.org/en/general-information/news-detail/article/the-appeal-filedby-arijan-ademi-is-partially-upheld-by-cas-period-of-ineligibility-reduced-from.html.

[3]Antonio R.,Ulrich H.,Emily W.,et al.Breaking down the process for determining a basic sanction under the 2015 World Anti-Doping Code[EB/OL].[2017-11-27].https://link.springer.com/article/10.1007/s40318-015-0068-6.

[4]楊春然.興奮劑違規(guī)基準罰的認定機制：從法律類推到一般條款——兼論故意與過失的規(guī)范化[J].天津體育學院學報,2017,32(1):52-53.

[5]CAS 2010/A/2307.WADA v/Jobson Leandro Pereira de Oliveira,CBF and STJ[EB/OL].[2017-11-27].http://www.centrostudisport.it/PDF/TAS_CAS_ULTIMO/88.pdf.

[6]CAS 2013/A/3124.Rashid Mohd Ali Alabbar v.Fédération Equestre Internationale(FEI)[EB/OL].[2017-11-27].http://jurisprudence.tas-cas.org/Shared%20Documents/3124.pdf#search=Alabbar.

[7]CAS 2016/A/4676.Arijan Ademi v.Union of European Football Associations(UEFA)[EB/OL].[2017-11-27].http://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/4676_Award_FINAL__internet_.pdf.

[8]CAS 2016/A/4534.Mauricio Fiol Villanueva v.FINA[EB/OL].[2017-11-27].http://www.fina.org/sites/default/files/cas_award_mauricio_fiol_villanueva_per_0.pdf.

[9]Nan S.,Shoichi S.Must athletes prove how a banned substance entered their body to establish lack of inten-

tion[EB/OL].[2017-11-27].www.lawinsport.com/articles/item/must-athletes-prove-how-a-banned-substance-enteredtheir-body-to-establish-lack-of-intention.

[10]Paul D.A Guide to the World Anti-Doping Code(3rd edn)[J].Sport Ethics&Philosophy,2008,7(4):469-474.

[11]CAS ad hoc Division(O.G.Sydney)00/010.Alan Tsagae v.International Weightlifting Federation(IWF)[Z].2014-07-30.

[12]CAS 2016/A/4377.World Anti-Doping Agency（WADA）v.International Weightlifting Federation(IWF)和Yenny Fernanda Alvarez Caicedo[EB/OL].[2017-12-03].http://jurisprudence.tas-cas.org/Shared%20Documents/4377.pdf.

[13]楊春然.論興奮劑處罰的歸責原則與WADC目的的沖突及協(xié)調(diào)[J].武漢體育學院學報,2017,51(3):45-55.

[14]劉金友.證明標準研究[M].北京:中國政法大學出版社,2009.

[15]王圣揚.訴訟證明責任與證明標準研究[M].北京:中國人民公安大學出版社,2012.

[16]李浩.差別證明要求與優(yōu)勢證據(jù)證明要求[J].法學研究,1995,(5):31-36.

[17]郭樹理,曾琰媚.從陳美案看操縱比賽的證據(jù)認定問題[J].武漢體育學院學報,2016,50(6):36-42.

[18]宋彬齡.論興奮劑案件中過錯程度的證明[J].體育科學,2012,32(7):71-77.

[19]Juliet M.Positive Test for Contador May Cost Him The Tour Title[N].N.Y.TIMES.2010-09-29.

[20]張春良.論國際體育仲裁院(CAS)庭審證據(jù)規(guī)則[J].武漢體育學院學報,2010,44(7):34-42.