徐鐵英

一、問題的提出

在中國民法典的編纂進(jìn)程中，民法典的結(jié)構(gòu)體例問題尤應(yīng)成為一個(gè)需嚴(yán)肅面對(duì)的緊要問題。在我國由《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《擔(dān)保法》《收養(yǎng)法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《涉外民事關(guān)系法律適用法》等法律構(gòu)成的民事法律體系已基本齊備的情況下，且作為民法典編纂“兩步走”之第一步的《中華人民共和國民法總則》(以下稱《民法總則》)已由第十二屆全國人大第五次會(huì)議于2017年3月15日通過的背景下，如何有序地改造作為編纂“第二步”之原材料的前述各部法律，并使它們與《民法總則》有機(jī)地整合為價(jià)值妥適、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ?，是?duì)中國法律人智慧的重大挑戰(zhàn)。當(dāng)前，作為“兩步走”之第二步的民法分則的結(jié)構(gòu)體例，立法機(jī)關(guān)在2016年7月公布了“目前考慮為合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等”*參見《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明》，2016年6月5日，http:∥www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/2016-07/05/content_1993422.htm，2017年2月26日。五部分的暫行安排。它向我們透露了若干信息：首先，在這五部分中，前三編的順序不過依據(jù)各自據(jù)以修訂的主要現(xiàn)行法律的頒布時(shí)間而定，以致于無視合同編與侵權(quán)責(zé)任編之間的內(nèi)在聯(lián)系。家庭編與繼承編所依據(jù)的兩部法律雖然制定得較早，然而很可能是基于德國民法典的影響，被置于五部分中的后方。我們將在下文看到，這并非一個(gè)無懈可擊的“傳統(tǒng)”。其次，不難發(fā)現(xiàn)，此等安排與德國民法典結(jié)構(gòu)之間極高的相似度，只不過是將后者的“債”拆分為“合同”與“侵權(quán)責(zé)任”。最后，這句話最后面的一個(gè)“等”字則為頗具爭(zhēng)議的人格權(quán)法獨(dú)立成編、涉外民事法律關(guān)系適用以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否納入民法典等問題留下了一定的想象空間。可見，盡管“第一步”已經(jīng)完成，“第二步”踏向何方似乎尚未完全確定，未來民法典的結(jié)構(gòu)體例尚有可探討之處。*值得注意的是，對(duì)于未來民法典結(jié)構(gòu)體例的調(diào)整的思考從未終止。全國人大法工委副主任王超英在十三屆全國人大一次會(huì)議記者會(huì)上表示，民法典各分編的編纂工作正有序開展，初步考慮分物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等五部分，2018年3月13日，http:∥www.gov.cn/xinwen/2018-03/13/content_5273564.htm，2018年4月13日。相較于2016年的安排，新的規(guī)劃調(diào)整了物權(quán)編與合同編的位置，使得同屬于債法的合同編與侵權(quán)責(zé)任編排在一起，從而更具體系性。

那么，民法典的結(jié)構(gòu)體例指的又是什么？民法典是體系化思想的產(chǎn)物，其首要目標(biāo)是將紛繁復(fù)雜的私法制度、規(guī)則等構(gòu)成元素濃縮為法律條文，再以編、題、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)的層級(jí)結(jié)構(gòu)組織起來?？梢?，法典化就是一個(gè)將民法內(nèi)容組合成幾大塊并使之有序排列的過程，其結(jié)果就是一部民法典的結(jié)構(gòu)體例。作為外在體系結(jié)構(gòu)體例，會(huì)對(duì)民法典的內(nèi)在體系產(chǎn)生影響，結(jié)構(gòu)本身就體現(xiàn)了立法者的價(jià)值判斷。因此，關(guān)于民法典的討論，最終還是會(huì)歸結(jié)到民法典的體系結(jié)構(gòu)上來。*茅少偉：《尋找新民法：“三思”而后行》，《中外法學(xué)》2013年第6期，第1148頁。具言之，這里所說的結(jié)構(gòu)體例主要指兩個(gè)問題：首先，民法典具體由哪幾編組成。編一級(jí)的安排是對(duì)民法典材料的第一層次的處理，更直接地體現(xiàn)了立法者在立法時(shí)的政策考慮與安排，從根本上決定了它的脈絡(luò)與走向，也是立法者首先要考慮的問題。*我國民法典制訂過程中仍然在受到關(guān)注的人格權(quán)獨(dú)立成編、是否設(shè)置債法總則問題，以及如今已被超越的是否制訂民法總則(大、中、小三種方案)的討論正是以上基本問題的表達(dá)。因此，本文圍繞民法典編一級(jí)的結(jié)構(gòu)展開，僅在必要時(shí)涉及題；其次，編與編之間如何排列順序，換句話說，同樣的一編，放在民法典的不同位置上，即構(gòu)成不同的體例，產(chǎn)生不同的效果，體現(xiàn)不同的價(jià)值考量(例如，下文將看到的若干部民法典對(duì)繼承編的不同處理方式)。

正因?yàn)槊穹ǖ涞慕Y(jié)構(gòu)體例具有超然于其具體制度內(nèi)容的生命力，因此，在立法階段選擇一個(gè)合乎本國法制傳統(tǒng)并呼應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢(shì)的結(jié)構(gòu)體例，對(duì)于真正實(shí)現(xiàn)民法典作為私法領(lǐng)域基本規(guī)范，作為其確定、統(tǒng)一、穩(wěn)定的象征，尤為關(guān)鍵。深思熟慮之后為民法典選擇的結(jié)構(gòu)體例，可賦予法典本身長(zhǎng)久的生命力。法、德民法典結(jié)構(gòu)體例的長(zhǎng)期穩(wěn)定，既是其長(zhǎng)壽的現(xiàn)象，也是其原因，*這方面可見德國民法典的經(jīng)驗(yàn)。雖然經(jīng)過兩次大戰(zhàn)以及冷戰(zhàn)后統(tǒng)一的劇變，具體的條文和法規(guī)內(nèi)容迭經(jīng)變更，然而其五編制的結(jié)構(gòu)未曾改變。法國民法典的三編制結(jié)構(gòu)直至21世紀(jì)才修訂為五編(實(shí)為四編，其第五編為適用于海外領(lǐng)土馬約特的特別規(guī)定)。并成為其他國家法典編纂者的主要學(xué)習(xí)對(duì)象。在德、法兩國之外，1942年《意大利民法》(以下稱《意大利民法典》，涉及該國1865年民法典時(shí)將特別指出)的六編制結(jié)構(gòu)體例亦極具特色，*關(guān)于1942年《意大利民法典》的介紹，可參見桑德羅·斯齊巴尼：《〈意大利民法典〉及其中文翻譯》，黃風(fēng)譯，《比較法研究》1998年第1期，以及斯齊巴尼教授為《意大利民法典》漢譯本所作的前言；費(fèi)安玲：《1942年意大利民法典之探研》，梁慧星主編：《民商法論叢》(第10卷)，北京：法律出版社，1998年；費(fèi)安玲：《1942年〈意大利民法典〉的產(chǎn)生及其特點(diǎn)》，《比較法研究》1998年第1期。在比較法上具有較高聲譽(yù)，或可對(duì)我國的民法法典化提供一些有益的參考，理由有三：首先，意大利民法典是“法典重編”(recodification)運(yùn)動(dòng)的第一批成果，其全新的結(jié)構(gòu)是該國立法者在對(duì)德、法民法典進(jìn)行充分的考察并揚(yáng)棄的結(jié)果，經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)均可為我所用；其次，相對(duì)于法、德，20世紀(jì)前半葉的意大利可謂法典化的后進(jìn)國家，這與我們當(dāng)前所處形勢(shì)可謂相似。對(duì)于后進(jìn)者，效法先賢自是理所當(dāng)然，然而不囿于其桎梏卻非易事，意大利人的考量因素以及基于此而作出的不同選擇，對(duì)于我們尤具借鑒意義；最后，《意大利民法典》編數(shù)最多達(dá)到六編，是對(duì)法、德的三、五之?dāng)?shù)的突破，這正與我國民法典尤其是分則各編的現(xiàn)狀相似。如何安排這些為數(shù)眾多的編，以及理順?biāo)鼈兣c《民法總則》的關(guān)系，參看意大利的經(jīng)驗(yàn)可謂理所當(dāng)然。本文擬探究《意大利民法典》六編制的來龍去脈，并以此為基礎(chǔ)反思我國民法典的相關(guān)編纂思路。

二、1942年《意大利民法典》的結(jié)構(gòu)體例及其藍(lán)本

意大利民法典以其獨(dú)特的六編制結(jié)構(gòu)為特征，且具有獨(dú)特的“勞動(dòng)”和“權(quán)利的保護(hù)”兩編，這些與作為大陸法系民法典之典范的《拿破侖民法典》以及《德國民法典》差異甚大。既然世界上只存在著三個(gè)真正意義上的民法的現(xiàn)代模式，即法國模式、德國模式及普通法模式，*參見蒙那代里：《關(guān)于中國民法典編纂問題的提問與回答：以民法典的結(jié)構(gòu)體例為中心》，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期，第662頁。那么，作為大陸法系的意大利為何沒有繼續(xù)遵循其1865年民法典對(duì)法國模式的“沿襲”，也沒有臣服于德國模式的魅力，遂成為一個(gè)引人好奇的問題。我們將看到，通過法典結(jié)構(gòu)的調(diào)整，意大利立法者意圖實(shí)現(xiàn)的是對(duì)一個(gè)20世紀(jì)前期正處在工業(yè)化進(jìn)程中的國家在私法領(lǐng)域的規(guī)制，其時(shí)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)背景已大不同于孕育了法、德兩法典的19世紀(jì)，正如我們所在的21世紀(jì)也不同于19、20世紀(jì)。

從歷時(shí)發(fā)展上看，六編制結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生具有事件上的突然性(1939年放棄單獨(dú)制訂《商法典》的計(jì)劃和民法典的四編制計(jì)劃，決定實(shí)施民商合一)。然而，商法相關(guān)內(nèi)容的加入以及此等加入對(duì)那些民法典“傳統(tǒng)”結(jié)構(gòu)的影響，絕非單純技術(shù)問題，體現(xiàn)的是技術(shù)性安排背后的經(jīng)濟(jì)社會(huì)情勢(shì)的變遷以及立法者對(duì)它們的認(rèn)知與回應(yīng)。在法技術(shù)上，體現(xiàn)為對(duì)19世紀(jì)兩大民法典范例式結(jié)構(gòu)的反動(dòng)。為闡明這方面的問題，我們擬先簡(jiǎn)要描繪意大利民法典的結(jié)構(gòu)體例：

1942年4月21日頒布最終文本*該法典的制訂在時(shí)間上分為兩階段：第一階段自1924年至1936年，成果為第一、二編；第二階段，1939年放棄單獨(dú)制訂商法典的計(jì)劃，并變更民法典的最初四編制計(jì)劃，決定實(shí)施民商合一。在這個(gè)過程中，由于各編頒布生效的時(shí)間不同，在最后的協(xié)調(diào)中，對(duì)之前公布的編有所調(diào)整，包括編名。例如第一編最初稱作“人”，后改為“人與家庭”，第五編一度稱“企業(yè)與勞動(dòng)”，后改為“勞動(dòng)”。Bonini, Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno, Vol.I, 1999, pp.69-71.的《意大利民法典》由六編53題構(gòu)成，共計(jì)2696條，第一編：人與家庭(14題)，第二編：繼承(5題)，第三編：所有權(quán)(9題)，第四編：債(9題)，第五編：勞動(dòng)(11題)，第六編：權(quán)利的保護(hù)(5題)。雖說其最終文本的生效是在1942年4月21日，然而此前，第一編和第二編，也就是廣義的人法，已于1939年和1940年分別公布施行。后四編我們可稱之為廣義的財(cái)產(chǎn)法，在1941年公布，在完成了與先前公布的兩編的協(xié)調(diào)工作后，統(tǒng)一施行。

作為20世紀(jì)上半葉較新制定的一部民法典，《意大利民法典》必然受到其“前輩們”或顯或隱的影響。欲了解《意大利民法典》特定的結(jié)構(gòu)體例所欲實(shí)現(xiàn)的目的及其意義，有必要將它們作簡(jiǎn)單比較。除了1804年《拿破侖民法典》眾所周知的影響外，*參見茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2003年，第121頁以下。在1924至1942年之間進(jìn)行的法典編纂工作還受到了1817年《奧地利普通民法典》、1900年《德國民法典》和1907年《瑞士民法典》或多或少的影響。下表以編為單位列出當(dāng)時(shí)歐洲的幾部主要民法典的結(jié)構(gòu)：

1942年意大利民法典1804年拿破侖民法典1811年奧地利普通民法典1907年瑞士民法典1896年德國民法典第一編人與家庭人人人總則第二編繼承財(cái)產(chǎn)及對(duì)所有權(quán)的各種限制財(cái)產(chǎn)法家庭債務(wù)關(guān)系第三編所有權(quán)取得財(cái)產(chǎn)的各種方式人法和財(cái)產(chǎn)法的共同規(guī)定繼承物權(quán)第四編債物權(quán)親屬第五編勞動(dòng)債繼承第六編權(quán)利的保護(hù)

《意大利民法典》的結(jié)構(gòu)體例相較于其他民法典具有三個(gè)顯而易見的特征，可歸納為“兩多一少”：(1)編的數(shù)目達(dá)六編之多，為諸部法典之冠，是編數(shù)最少的《拿破侖民法典》與《奧地利普通民法典》的兩倍，較之《瑞士民法典》和《德國民法典》亦多出一編；(2)除了一些大致共通的結(jié)構(gòu)外(“人與家庭”與其他法典的“人”“所有權(quán)”“物權(quán)”與“債”)，還多出了兩塊：“勞動(dòng)”與“權(quán)利的保護(hù)”。其他四部民法典各編均可納入“人法”與“物法”的二元對(duì)立當(dāng)中，盡管各自的“人法”或者相對(duì)簡(jiǎn)單緊湊(如《拿破侖民法典》的第一編)，或者分化程度較高(如《瑞士民法典》的前三編)；“物法”也就是財(cái)產(chǎn)關(guān)系法方面，除《拿破侖民法典》外，則多二元化為絕對(duì)(對(duì)物)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系“物權(quán)/所有權(quán)”和相對(duì)(對(duì)人)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系“債”。*例外的是《拿破侖民法典》，確實(shí)不符合這里的描述，其第三編以繁雜著稱，該法典在后世的繼受者主要的努力方向就是使這一編的內(nèi)容更加條理化、系統(tǒng)化。參見徐國棟：《〈法國民法典〉模式的傳播與變形小史》，《法學(xué)家》2004年第2期，第31頁?！兑獯罄穹ǖ洹吩谝讶痪邆淞诉@三大板塊的情況下，即廣義的人法(第一編、第二編)、絕對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系法(第三編)、相對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系法(第四編)，又多出了第五編和第六編，且后兩者在其他民法典并無同層次的對(duì)應(yīng)物；*第六編權(quán)利的保護(hù)很可能受到了《奧地利普通民法典》第三編的影響。(3)沒有總則編。當(dāng)然，這并非意大利人的獨(dú)家選擇，而是除《德國民法典》之外諸部法典的共同選擇，然而民法總則的模式并非沒有在意大利產(chǎn)生自己的影響。*在1942《意大利民法典》的重編過程中發(fā)揮過重要作用的夏洛雅(V. Scialoja)早在1893年便著有專著《法律行為論》。那么，為什么這個(gè)德國法學(xué)的精妙創(chuàng)造并沒有在近半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里改變意大利同行的想法呢？或者換一個(gè)角度來看，意大利的立法者又是通過怎樣的方式，來滿足其德國同儕藉由總則的立法技術(shù)的需求？盡管我國自己的《民法總則》已經(jīng)誕生，此等追問依然有其意義，畢竟總則模式一直是統(tǒng)計(jì)學(xué)上的少數(shù)派，*除了《德國民法典》，還有《葡萄牙民法典》《希臘民法典》《日本民法典》等。其取舍還影響各分則編的定位。

上述“兩多一少”賦予了《意大利民法典》與它的前輩迥異的“不對(duì)稱”的面貌，亦由此塑造了這部法典的結(jié)構(gòu)體例的獨(dú)特性。我們須透過現(xiàn)象的差異，挖掘差異產(chǎn)生的原因。簡(jiǎn)言之，前述問題可放在三對(duì)關(guān)系中思考，即人物關(guān)系、民商關(guān)系和總則分則關(guān)系。容分述之。

三、人物關(guān)系之辯：人身關(guān)系對(duì)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的優(yōu)先地位

在中國民法學(xué)的語境下，所謂的“人”指的是人身法律關(guān)系，“物”則指財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系，“人物關(guān)系”問題指的便是作為民法調(diào)整對(duì)象的人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民法調(diào)整對(duì)象條款中的先后順序問題。該問題在我國民法上集中表現(xiàn)在圍繞著《民法通則》第2條的論戰(zhàn)。*也就是人文主義與物文主義之爭(zhēng)，參見徐國棟主編：《中國民法典起草思路的論戰(zhàn)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年。人文主義要求所謂的“人前物后”，指的是人法與財(cái)產(chǎn)法的先后順序，與其相對(duì)立的是所謂“物前人后”。它意味著在安排民法典各編的時(shí)候，將人法置于物法(財(cái)產(chǎn)法)之前，是全部民法的邏輯起點(diǎn)，以此彰顯人身關(guān)系對(duì)于財(cái)產(chǎn)的優(yōu)越地位，以及民法在調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的功能之外、之前的社會(huì)組織功能。依據(jù)這種觀點(diǎn)，《民法通則》第2條便屬于典型的物文主義法律規(guī)范。參見徐國棟：《物文主義民法觀的產(chǎn)生和影響》，《河北法學(xué)》2009年第1期，第60頁。關(guān)于人前物后的體例安排的正當(dāng)性與優(yōu)越性已經(jīng)多方論證，*新的立場(chǎng)已經(jīng)獲得了立法者的認(rèn)可，比較同樣是旨在規(guī)范民法調(diào)整對(duì)象的《民法通則》第2條與《民法總則》第2條對(duì)“人身關(guān)系”“財(cái)產(chǎn)關(guān)系”的先后順序所做的調(diào)整，這一結(jié)論可謂昭然若揭。除此之外，還應(yīng)當(dāng)注意的是，這一新的立法精神并非僅僅體現(xiàn)在《民法總則》第2條，在該法第5章(民事權(quán)利)同為其表現(xiàn)：第109條至第112條為人身關(guān)系中的民事權(quán)利(益)，第113條至第122條為財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利，第123條、第124條與第125條則規(guī)定特殊的既涉及人身關(guān)系又涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的三種權(quán)利，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)與股權(quán)和其他投資性權(quán)利。從上表亦可見除《德國民法典》之外的諸部歐洲民法典均持此視角，此處不贅，僅觀察《意大利民法典》的立法者是如何在結(jié)構(gòu)上貫徹這一點(diǎn)的。

廣義的人法在《意大利民法典》中表現(xiàn)為其第一編和第二編，并與第三至第六編的財(cái)產(chǎn)法形成對(duì)立。第一編“人與家庭”為民事主體法，以自然人為主，兼顧法人，規(guī)定了主體資格的取得及其要求、產(chǎn)生此等主體的家庭，等等。第二編“繼承”作為主要在家庭內(nèi)部移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的規(guī)范群，與第一編密切關(guān)聯(lián)，因此可納入廣義的人法。這樣的一部“人前物后”的民法典，承襲的是作為其藍(lán)本的《拿破侖民法典》與1865年《意大利民法典》的傳統(tǒng)——這一傳統(tǒng)可上溯至蓋尤斯《法學(xué)階梯》——然而，《意大利民法典》實(shí)現(xiàn)了對(duì)其藍(lán)本的進(jìn)一步的超越。

這種進(jìn)步首先表現(xiàn)為將對(duì)繼承法的三步處理：(1)首先，不再將其視作一種取得財(cái)產(chǎn)的方式(這正是《拿破侖民法典》與1865年《意大利民法典》的選擇)，而是提出來作為獨(dú)立的一編；(2)提取出來后置于何處？立法者將其插入狹義的主體法與財(cái)產(chǎn)法之間，考慮到繼承的財(cái)產(chǎn)效果，這種安排在邏輯上實(shí)現(xiàn)一個(gè)從人到物的平穩(wěn)過渡；(3)最后，改第一編的傳統(tǒng)名稱“人”為“人與家庭”，以關(guān)鍵詞“家庭”預(yù)示了其后的第二編乃建立在家庭關(guān)系上的繼承規(guī)則，更好地實(shí)現(xiàn)了人法內(nèi)部?jī)砂鍓K之間的銜接。

眾所周知，《拿破侖民法典》被稱作一部“所有權(quán)的法典”。*P. Rescigno, Introduzione al Codice civile, Roma-Bari 1999, p.8. 參見桑德羅·斯齊巴尼：《〈意大利民法典〉及其中文翻譯》，黃風(fēng)譯，《比較法研究》1998年第1期，第94頁。從結(jié)構(gòu)言之，《拿破侖民法典》三編中的兩編被用來界定所有權(quán)及其轉(zhuǎn)移方式。于是，在這樣的框架下，繼承法僅僅是作為取得使用權(quán)的方式之一種而被規(guī)定在其第三編第1題中。然而，繼承規(guī)則雖然也有移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的效果，卻與市場(chǎng)規(guī)則有本質(zhì)不同，前者溫情脈脈、后者冰冷計(jì)較，主要不同有三：其一，繼承關(guān)系的發(fā)生以親屬關(guān)系的存在為前提，只能在家庭成員之間發(fā)生；其二，根據(jù)限定繼承原則，繼承關(guān)系通常只發(fā)生積極的財(cái)產(chǎn)效果，這為繼承人放心地承受被繼承人的債務(wù)掃清了障礙；其三，繼承關(guān)系溫情一面還表現(xiàn)在特留份等限制遺囑自由的制度上，這與市場(chǎng)規(guī)則所信奉的意思自治、自由處分原則不同。可見，相較于《拿破侖民法典》第三編中以市場(chǎng)為作用之地的其余規(guī)則(各類合同、擔(dān)保和債務(wù)執(zhí)行)，其異質(zhì)性顯而易見?！兜聡穹ǖ洹冯m然同樣將繼承獨(dú)立成編，然而將其與家庭編一起置于民法典最后兩編的位置，相較而言，《意大利民法典》對(duì)繼承編的安排顯然更好地展示出了以人為中心的價(jià)值取向。

其次，《意大利民法典》在人物關(guān)系的傳承之外，還有革新，它將贈(zèng)與規(guī)則置于第二編“繼承”的最后一題(第5題)，為意大利學(xué)界的一項(xiàng)長(zhǎng)期爭(zhēng)議劃上休止符：一部分學(xué)者強(qiáng)調(diào)其合同的本質(zhì)，另一部分學(xué)者則強(qiáng)調(diào)其與遺囑繼承制度存在實(shí)質(zhì)上的共通性。*Bonini, Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno, Vol.I, 1999, p.131.前者從法律制度的構(gòu)造上強(qiáng)調(diào)贈(zèng)與之實(shí)現(xiàn)對(duì)雙方合意的要求，從而主張?jiān)诤贤ㄖ幸?guī)定它，后者則是在表意人的單方的無償給付效果的層面上發(fā)掘出贈(zèng)與同死因處分的同質(zhì)性。意大利立法者做出這樣的選擇并不令人奇怪，它在《拿破侖民法典》的結(jié)構(gòu)中已見端倪：其第三編第1題繼承，第2題生前贈(zèng)與及遺囑，這里的第1題是冠以繼承之名的法定繼承，與第2題后半部分的遺囑繼承一道被意大利立法者合并且提升為獨(dú)立一編，所余的贈(zèng)與部分被放置在該編的尾題?！赌闷苼雒穹ǖ洹返纳鲜鎏幚矸绞铰燥@奇怪但可以理解：基于被繼承人意思效力的強(qiáng)弱，將較強(qiáng)的贈(zèng)與和遺囑繼承放在一邊，法定繼承放在另一邊。顯然，意大利立法者采取了不同視角。與此形成對(duì)應(yīng)的是《德國民法典》的處理方式：將贈(zèng)與作為債編下的一題“各種債務(wù)關(guān)系”的一節(jié)，置于各類具體合同的群落之中，采合同視角規(guī)范。

最后，第一編在第2題增加了法人制度的一般規(guī)定。這是對(duì)變化了的社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的承認(rèn)，在主體法中一般性地確認(rèn)法人制度，并預(yù)示其具體規(guī)范(公司、合作企業(yè)、商社等)將在之后的第五編“勞動(dòng)”中展開。這種“一般——特殊”模式與我國《民法通則》與《公司法》《中外合資企業(yè)法》《中外合作企業(yè)法》《外資企業(yè)法》等法律的關(guān)系類似，然而在《民法總則》出臺(tái)后，這一局面似乎將發(fā)生改變。

四、民商關(guān)系之整合：合一制對(duì)民法典結(jié)構(gòu)體例的影響

民商合一并非原初立法計(jì)劃的既定安排，具有一定的偶然性。*在1882年《意大利商法典》的基礎(chǔ)上重編商法典的工作幾乎與重編民法典的工作同時(shí)展開，而且進(jìn)展更快，逐次推出了若干部草案。只是關(guān)于商法獨(dú)立性的激烈爭(zhēng)議一直存在，到底是制定一部統(tǒng)一的債法，還是如部分人所愿制定一部關(guān)于交換關(guān)系的法典，抑或是一部職團(tuán)制的經(jīng)濟(jì)法典，始終是一個(gè)問題。最終，在時(shí)任司法部長(zhǎng)的格朗蒂(Grandi)的大力推動(dòng)下，制定形式上獨(dú)立的商法典的設(shè)想在1940年被放棄，商法典草案的內(nèi)容與民法典合并。為此，除了民法典當(dāng)時(shí)已經(jīng)獲得批準(zhǔn)的幾編外，還需要增加全新的一編用來規(guī)范商事企業(yè)、商事公司與競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，它們被安置在企業(yè)與勞動(dòng)的總框架下。A. Asquini, “Codice di commercio”, in Enciclopedia del diritto, Milano, VII, 1961, p.253.原先的四編制*“I lavori preparatori dei codici italiani,”https:∥www.giustizia.it/resources/cms/documents/LavPre_versione2013.pdf, 2016年8月19日。立法計(jì)劃在人法部分完成之后被半道推翻，改采民商合一體制。按照原計(jì)劃的四編制的安排，民法典的結(jié)構(gòu)如下：第一編：人與家庭，第二編：物與物權(quán)；第三編：繼承與贈(zèng)與，第四編：債與合同。只是在該計(jì)劃的第一和第三部分(也就是后來正式民法典的第一編和第二編)已經(jīng)分別于1939年7月1日和1940年4月21日生效的情況下，一方面出于政治方面將法西斯*法西斯思想沒有給《意大利民法典》刻上多么深刻的印記，在該政權(quán)倒臺(tái)后，1944年9月14日的一道法令僅僅使用兩個(gè)條文，便將那些體現(xiàn)了法西斯精神(如種族主義)的規(guī)定剔除出去。A. Donati, I valori della codificazione civile, Padova 2009, p.184.的意識(shí)形態(tài)貫徹進(jìn)法典的要求、以令其符合國家與經(jīng)濟(jì)的職團(tuán)制理念(corporativismo)，*關(guān)于意大利法西斯的職團(tuán)制(又稱組合制)，源于民族主義和工團(tuán)主義，強(qiáng)調(diào)國家至上。參見陳祥超：《意大利法西斯主義職團(tuán)制》，《歷史研究》1991年第6期，第146頁以下。另一方面，技術(shù)方面的需求也主張將私法法典化的精神與本國法律傳統(tǒng)進(jìn)行良好協(xié)調(diào)，導(dǎo)致原先計(jì)劃的修改。*R. Nicolò, “Codice civile,” in Enciclopedia del diritto, Milano, VII,1961, p.245-246.于是，需要重新規(guī)劃整個(gè)財(cái)產(chǎn)法部分的結(jié)構(gòu)，而其可行性正是建立在財(cái)產(chǎn)法與人法的相對(duì)隔離之上。*R. Nicolò, “Codice civile”, in Enciclopedia del diritto, Milano, VII, 1961, p.247.原四編制計(jì)劃下的“物與物權(quán)”以及“債與合同”編因此需要做出大幅度的調(diào)整以容納商法典草案的內(nèi)容。新的立法選擇將私法的兩大分支統(tǒng)一在了一部民法典中，其后果在債法上表現(xiàn)得尤為深刻，*A. La Torre, Diritto civile e codificazione. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2006, p.62.除此之外，還催生出全新的一編，初稱“企業(yè)與勞動(dòng)”，后改稱“勞動(dòng)”，它也構(gòu)成這部民法典最引人矚目的一項(xiàng)特征。

(一)債關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制與民法的“商化”

商法典草案的內(nèi)容需要在民法典的既有框架中找到棲身之所，債法為其首選，并反過來使其在形式和內(nèi)容上深深地“商化”了。

與商法一樣以交換關(guān)系為主的合同法最先受到民商合一體制的影響，于是大量原本由商法規(guī)范的內(nèi)容涌入民法典，構(gòu)成所謂民法的“商化”(commercializzazione)現(xiàn)象。*A. La Torre, Diritto civile e codificazione. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2006, p.62.這首先表現(xiàn)為債編第3題“各種合同”在數(shù)量上的擴(kuò)張。各種典型的民事合同的行列里插入了代銷合同、代理商合同、銀行合同、保險(xiǎn)等商事合同。依照傳統(tǒng)理論，民事活動(dòng)與商事活動(dòng)之間有較大差異，后者尤為注重效率與迅捷的需求，正因?yàn)槿绱?，兩個(gè)領(lǐng)域采取了不同的規(guī)范模式，在主體資格、裁判機(jī)關(guān)以及所適用的法律規(guī)范上均有不同。此外，在債的發(fā)生依據(jù)上，債法編以下各題，除了第1題債的總論之外，在合同總論、各種合同、單方允諾、無因管理、非債給付、不當(dāng)?shù)美?、不法行?第2題至第4題，第6題至第9題)這些傳統(tǒng)的民法之債當(dāng)中插入了有價(jià)證券(第6題)。

此外，民法規(guī)范的內(nèi)容也受到了商事邏輯的影響，從而被“商化”了。在《意大利民法典》中，民事、商事的規(guī)范重合的地方，大多數(shù)情形中，商法規(guī)范占了上風(fēng)。*R. Nicolò, “Codice civile”, in Enciclopedia del diritto, Milano, VII, 1961, p.246.1865年民法典承自《拿破侖民法典》的“有利于債務(wù)人”立場(chǎng)(favor debitoris)，如今讓位于對(duì)債權(quán)人利益的更加強(qiáng)有力的保護(hù)，而此時(shí)的債權(quán)人已不限于商人。*Bonini, Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno, Vol.I, 1999, p.135.原先僅在商事領(lǐng)域中被許可的出賣他人之物的規(guī)則，如今獲得了一般承認(rèn)(第1478條)；規(guī)定金錢之債的履行地點(diǎn)為期間屆滿時(shí)的債權(quán)人住所地(第1182條第3款)，這無疑更有利于債權(quán)人利益的維護(hù)；同樣的強(qiáng)化債權(quán)人地位的立場(chǎng)還體現(xiàn)在存在多個(gè)債務(wù)人的場(chǎng)合，他們被推定承擔(dān)連帶債務(wù)，除非法律或者合同有其他的規(guī)定或者約定(第1292條至第1294條)；對(duì)于委托(第1709條)、受托保管人(第1802條)、借貸(第1815條)，均推定為有償?shù)?。此等?guī)范就相關(guān)問題均采取了與1865年民法典相反的立場(chǎng)，換句話說，承襲自1882年意大利商法典的相關(guān)規(guī)定。*A. La Torre, Diritto civile e codificazione. Il rapporto obbligatorio, Milano, 2006, p.62.顯然，對(duì)迅捷完成交易的需求已不再是特殊的商人團(tuán)體所獨(dú)有。以至于人們認(rèn)為，商法在民商合一后所失去的，可能只有習(xí)慣失去其作為獨(dú)立的法淵源地位，*Bonini, Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno, Vol.I, 1999, p.135.今后只有在被法律或條例援引時(shí)，它才具有法律效力。

同樣的趨勢(shì)不僅體現(xiàn)在具體條文上，亦表現(xiàn)在靜態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的所有權(quán)(或物權(quán))在民法典中的比重下降。被稱為“所有權(quán)的法典”的《拿破侖民法典》三編中的兩編都獻(xiàn)給了以所有權(quán)為核心的規(guī)范，以至于繼承都被作為取得所有權(quán)的方式來處理；《德國民法典》的財(cái)產(chǎn)法分為債法與物權(quán)法的兩翼，交換關(guān)系正式登上舞臺(tái)；《意大利民法典》的財(cái)產(chǎn)法部分三分為“所有權(quán)——債——?jiǎng)趧?dòng)”，新加入的勞動(dòng)關(guān)系以企業(yè)和勞動(dòng)力為基本要素。在這三部法典中，靜態(tài)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系所占編數(shù)比值從2/3到1/5再到1/6，趨勢(shì)可謂顯著。之所以如此，原因在于個(gè)人主義的經(jīng)濟(jì)關(guān)系已讓位于人人(自然人與組織)爭(zhēng)創(chuàng)利潤(rùn)的局面。這或許才是商法愈發(fā)“親民”的真正原因。

(二)名實(shí)不符的勞動(dòng)編：勞動(dòng)力與企業(yè)的結(jié)合

勞動(dòng)編的創(chuàng)設(shè)與其說是立法方向突變(民商合一)的產(chǎn)物，倒不如說是舊的結(jié)構(gòu)容納不了變化了的社會(huì)關(guān)系與生產(chǎn)模式的必然結(jié)果，具有最為強(qiáng)烈的時(shí)代特征。它的誕生代表了私法秩序調(diào)整自身結(jié)構(gòu)以迎合新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)情勢(shì)的努力，它本身未必是應(yīng)對(duì)變化的唯一答案，然而確實(shí)是將《意大利民法典》與其法、德先輩區(qū)別開的最顯著特征。*對(duì)該編的介紹與研究，參見粟瑜、王全興：《〈意大利民法典〉勞動(dòng)編及其啟示》，《法學(xué)》2015年第10期。表面上，勞動(dòng)編如同其編名揭示的那樣，是對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的特殊規(guī)范。實(shí)際上，我們將看到，這一編與第四編“債”同為民商合一的成果，對(duì)它的觀察也離不開第四編“債”。它將滿足勞動(dòng)力需求的法律規(guī)制工具從合同之債中摘出，將其在民商合一的模式下與原本相隔甚遠(yuǎn)的資本及其組織模式鏈接(各類企業(yè))在一起。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的兩大要素——企業(yè)與勞動(dòng)——被放在同一編中共同受到規(guī)制，以服務(wù)于國家促進(jìn)國民生產(chǎn)的目的。

即便僅從其內(nèi)容觀之，該編編名不足以涵蓋其規(guī)范對(duì)象，勞動(dòng)不過是此等對(duì)象最主要的兩部分之一。第五編勞動(dòng)由11題組成，分別為：(1)職業(yè)活動(dòng)規(guī)則、(2)企業(yè)勞動(dòng)、(3)自由職業(yè)、(4)特殊關(guān)系中的從屬性勞動(dòng)、(5)公司、(6)合作社和相互保險(xiǎn)社、(7)參股、(8)企業(yè)、(9)智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)、(10)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則和聯(lián)合體、(11)對(duì)公司與聯(lián)合體的處罰，可將它們大致分為五部分：一般規(guī)定(第1題)、各種類型的勞動(dòng)(第2至4題)、各類企業(yè)(第5至8題)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則(第9題)和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則(第11題)?？梢?，該編雖名為“勞動(dòng)”，然而實(shí)際上以商業(yè)公司和企業(yè)為其重要內(nèi)容。*參見蒙那代里：《關(guān)于中國民法典編纂問題的提問與回答：以民法典的結(jié)構(gòu)體例為中心》，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期，第671頁。之所以創(chuàng)設(shè)這全新的一編，主要是為了容納“規(guī)范商事企業(yè)、商事公司與競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系”，*A. Asquini, “Codice di commercio”, in Enciclopedia del diritto, Milano, VII, 1961, p.253.正因?yàn)槿绱?，該編最初的名稱“企業(yè)與勞動(dòng)”更有助于其理解，它的名稱從“企業(yè)與勞動(dòng)”變?yōu)椤皠趧?dòng)”，乃是出于政治宣傳的理由。*P. Rescigno, Introduzione al Codice civile, Roma-Bari, 1999, p.33.

希臘羅馬世界對(duì)出賣勞動(dòng)力的行為持負(fù)面評(píng)價(jià)，法律制度長(zhǎng)期以來忽視對(duì)它的規(guī)制，自羅馬法以來的相關(guān)民法規(guī)范就比較簡(jiǎn)單。*羅馬法未就勞動(dòng)力發(fā)展出較發(fā)達(dá)的法律規(guī)則有其原因。在羅馬人眼中，為了錢出賣自己的勞動(dòng)是為奴者的行徑。因此，勞務(wù)租賃的適用并不算多，無論是體力勞動(dòng)還是腦力勞動(dòng)，均可通過其他途徑滿足。就對(duì)低端體力勞動(dòng)的需求而言，多通過將奴隸以物的租賃租出去來滿足。對(duì)于較高端勞動(dòng)力的律師、醫(yī)生、教師、建筑師提供的專業(yè)服務(wù)，盡管他們本身沒有當(dāng)然地被勞務(wù)租賃的法律框架排除，然而在實(shí)踐中，多出于高尚的情誼(honorarium)為之，也就是說，只有那些解決了溫飽問題的人才有閑心發(fā)展這些“自由技藝”(artes liberarlis)。R. Zimmermann, The Law of Obligations： Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, pp.387-388.19世紀(jì)的民法典在這方面也無甚新奇的應(yīng)對(duì)之道，法、德民法典終未脫離羅馬法設(shè)下的邊界，或是以承自羅馬法的租賃(locatio conductio)模式*羅馬法租賃較現(xiàn)代民法中的租賃合同的范圍遠(yuǎn)為廣泛，分為差異甚大的三類：不僅包括通過物的租賃(locatio rei)調(diào)整物的利用，還通過勞務(wù)租賃(locatio operarum)調(diào)整勞務(wù)的利用，以及交付工作成果的承攬租賃(locatio operis)。A. Petrucci, Lezioni di Diritto Romano Privato, Torino 2015, pp.279-280.對(duì)私法中的勞動(dòng)力利用關(guān)系樸素地加以處理(如《拿破侖民法典》、1865年《意大利民法典》)，或是簡(jiǎn)單地以雇傭合同來規(guī)范勞務(wù)與報(bào)酬的交換關(guān)系(如《德國民法典》)，總之，均將其放在合同之債之下規(guī)范之，這與自由主義法典編纂運(yùn)動(dòng)所意圖的將個(gè)人之間的自由協(xié)議作為唯一合法的調(diào)整工具的觀念是一致的。在社會(huì)化大生產(chǎn)的新形勢(shì)下，《意大利民法典》全新的第五編突破了上述傳統(tǒng)的債法框架，另辟蹊徑。在工業(yè)革命帶來的社會(huì)化大生產(chǎn)的背景下，以個(gè)人主義為其立基之本的《拿破侖民法典》所采用的羅馬法租賃已不合時(shí)宜，在《意大利民法典》中遭遇解構(gòu)：后者將租賃限于對(duì)物的租賃，原先的勞務(wù)租賃從傳統(tǒng)債法的合同分則中抽出來，編入新的勞動(dòng)編的第2題“企業(yè)里的勞動(dòng)”，承攬租賃則以工作契約(contratto d'opera)之名被放置于勞動(dòng)編第3題“自由職業(yè)”里，指的是與委托方無隸屬關(guān)系而主要以自己的勞動(dòng)完成某項(xiàng)工作或服務(wù)并為此收費(fèi)的法律關(guān)系。意大利立法者意識(shí)到，勞動(dòng)不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)被看作一種簡(jiǎn)單的商品，與合同關(guān)系中的其他商品沒什么大的差別。*參見賈安卡羅·佩若內(nèi)：《歐洲勞動(dòng)合同的共同原則：羅馬法起源與當(dāng)今的發(fā)展》，阮輝玲、曾健龍譯，費(fèi)安玲主編：《學(xué)說匯纂》第2卷，北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2009年，第219頁。對(duì)于勞動(dòng)以及提供勞動(dòng)的人，必須建立不同于一般合同制度的特殊保護(hù)，這便涉及到生產(chǎn)關(guān)系中的另一要素：企業(yè)。

在工業(yè)化時(shí)代，企業(yè)是吸納勞動(dòng)力的主要途徑，于是與前述關(guān)于勞動(dòng)力的規(guī)則被安排在同一編中，更加切合時(shí)代的脈搏。根據(jù)民商合一的指導(dǎo)思想，將原本作為商法典最重要內(nèi)容的各種企業(yè)移入民法典。它們規(guī)則復(fù)雜、篇幅龐大，不宜放在民法典的第一編中。作為該編“根本性的一題”的第2題“企業(yè)勞動(dòng)”的名稱已經(jīng)預(yù)示了該編第二部分(各種類型的勞動(dòng))與第三部分(各種企業(yè))的關(guān)聯(lián)，規(guī)定了企業(yè)的兩個(gè)主要類別：農(nóng)業(yè)企業(yè)和商企業(yè)以及企業(yè)家。民商合一的決定還導(dǎo)致對(duì)企業(yè)制度的詳細(xì)規(guī)范。這樣的企業(yè)制度若從主觀角度來看，以企業(yè)家制度(imprenditore)(大致等同于“商人”)為中心，從客觀角度察之，則是企業(yè)以及公司，雇傭勞動(dòng)在這里發(fā)揮作用，是企業(yè)的決定性的要素之一，且在社會(huì)視角觀察之，亦具有極為重要的意義。*R. Nicolò, “Codice civile”, in Enciclopedia del diritto, Milano, VII, 1961, p.246.可見，勞動(dòng)編的任務(wù)是對(duì)生產(chǎn)組織及其主要生產(chǎn)要素——?jiǎng)趧?dòng)力——進(jìn)行規(guī)范。

第五編在勞動(dòng)和各類企業(yè)之后，在第9題規(guī)定了五類最主要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)成果，這一方面是對(duì)20世紀(jì)30年代主要知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際公約的內(nèi)國法化，另一方面也是將智力勞動(dòng)囊括進(jìn)勞動(dòng)范疇中的必然結(jié)果。此外，該編在第10題和第11題規(guī)定了競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則和康采恩(consorzio)，后者尤其反映了國家對(duì)私法領(lǐng)域的干預(yù)，使得第五編具有了一些經(jīng)濟(jì)法的色彩。

五、總則結(jié)構(gòu)之權(quán)衡取舍

行文至此，有必要說一下《意大利民法典》的一項(xiàng)“消極特征”，即沒有民法總則編。是《德國民法典》民法總則體例的盛名，使得在其之后，是否采納總則體例成為了許多國家在制訂民法典時(shí)必須回答的問題。*參見陳衛(wèi)佐：《法國民法典的影響——與德國民法典的比較》，《清華法學(xué)》第八輯，第136頁。我們可以看到，意大利立法者通過其他的安排與工具，同樣完成了對(duì)法律關(guān)系的恰當(dāng)調(diào)整。

德國民法典總則部分內(nèi)容大致可分為兩部分，即法律行為與其他通行于整個(gè)民法的制度。前者是民法總則的中心，由法律行為及其主體、客體組成；后者是期間、期日、時(shí)效、權(quán)利的行使、自助、自衛(wèi)、提供擔(dān)保，這些也可以適用于民法的整體的制度。那么，并沒有民法總則的《意大利民法典》是如何處理這些材料的？

就前者而言，《意大利民法典》使其債編第2題合同總論承擔(dān)類似功能，沒有趕時(shí)髦般去追求通過極為抽象的法律行為概念來統(tǒng)領(lǐng)合同、物權(quán)、親屬、繼承這些民法各大領(lǐng)域，*但是這并不意味著貶抑法律行為概念的學(xué)理價(jià)值，顯而易見，學(xué)術(shù)研究與主要以法官的實(shí)踐運(yùn)用為基礎(chǔ)的法典規(guī)范既相互依存、同時(shí)又存在距離。學(xué)者與立法者、司法者的任務(wù)不同，無高下之分，然而確有差異。參見薛軍：《當(dāng)我們?cè)谡f民法典，我們?cè)谡f什么》，《中外法學(xué)》2014年第6期，卷首語。將法律行為作為一個(gè)學(xué)理的而非立法上的概念，*R. Sacco, “A Civil Code Originated During the War (The Italian Codice Civile)”, in J. C. Rivera, ed., The Scope and Structure of Civil Codes, Springer 2013, p.250.以現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度在這一題單獨(dú)規(guī)定合同的要件的一般規(guī)范，同時(shí)以一個(gè)簡(jiǎn)單的條文(第1324條)規(guī)定：調(diào)整合同的規(guī)范，在可準(zhǔn)用的范圍內(nèi)，同樣準(zhǔn)用于當(dāng)事人生前的具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的單方行為，除非法律有不同的規(guī)定。學(xué)說認(rèn)為，這也默示地適用于死因行為。*Bonini, Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno, Vol.I, 1999, p.137.以這種方式，避免了由于法律行為概念的抽象性——為了保持其普遍適用性而必須為之——在其具體適用中，又必須參照各編明確規(guī)定的或依據(jù)規(guī)范目的推導(dǎo)出來的各項(xiàng)例外。

對(duì)于后者，意大利立法者的處理更具特色，將其整合成第六編權(quán)利的保護(hù)。將登記、證明規(guī)則、先取特權(quán)、財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的保護(hù)方法、判決的執(zhí)行，以及消滅時(shí)效與除斥期間一同置于此處。這些制度的共同點(diǎn)在于它們的工具性質(zhì)，在司法實(shí)踐中獲得廣泛適用。根據(jù)時(shí)任司法部長(zhǎng)的格朗蒂(Grandi)的解釋，該編存在的必要性體現(xiàn)在“于一個(gè)有機(jī)的整體之中”收容那些“并非無人知曉”然而卻大多以“不合理且碎片化的方式”分布在舊民法典的第三編中的各種材料。將它們聯(lián)系起來的理念具有目的論上的堅(jiān)實(shí)紐帶，即這些工具性制度都是——或是事先或是事后——用來確保主觀權(quán)利之實(shí)現(xiàn)的。*R. Nicolò, “Codice civile,” in Enciclopedia del diritto, Milano, VII, 1961, p.247.

綜上所述，《意大利民法典》的結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了其立法者超越法德模式的決心，其立法者注意到，法、德民法典都是19世紀(jì)的產(chǎn)物，以個(gè)人主義與自由主義哲學(xué)為其理論基礎(chǔ)。這些“前見”在19世紀(jì)、20世紀(jì)之交已經(jīng)發(fā)生深刻變革，工業(yè)革命的完成與工業(yè)無產(chǎn)階級(jí)作為一支不容忽視的力量登上歷史舞臺(tái)，規(guī)范這些社會(huì)關(guān)系的民法典就此應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)，這可以體現(xiàn)為具體制度的革新(如保險(xiǎn)制度)，也可以表達(dá)為法典結(jié)構(gòu)體系的重制，前者易，后者難，意大利選擇了第二條道路。一方面，它維系了從蓋尤斯《法學(xué)階梯》至《拿破侖民法典》以來的以人為本的傳統(tǒng)，堅(jiān)持將人前物后的結(jié)構(gòu)貫徹到底，這是以人為中心的價(jià)值觀的勝利。此外，將繼承法獨(dú)立成編，并獨(dú)具匠心地將其位置置于第一編主體法——最狹義的人法——與第三編所有權(quán)之間，完美地實(shí)現(xiàn)了人法與物法的起承轉(zhuǎn)合，優(yōu)于《德國民法典》也將繼承法的獨(dú)立成編，但將其與家庭編一道，置于財(cái)產(chǎn)關(guān)系法之后的處理方式。

另一方面，在財(cái)產(chǎn)關(guān)系法上，意大利立法者意識(shí)到了20世紀(jì)民法典背后的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的變革需求，大企業(yè)的發(fā)展、工業(yè)無產(chǎn)階級(jí)的形成、勞工問題的劇增，以及社會(huì)思想的進(jìn)步，這一切都導(dǎo)致需要用代表社會(huì)團(tuán)結(jié)觀念的法律替代個(gè)人主義觀念的法律。*艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，北京：中國法制出版社，2005年，第193頁。如果說法典所立基的社會(huì)土壤發(fā)生了根本性的改變，作為其“果實(shí)”的民法典，其結(jié)構(gòu)還能夠與19世紀(jì)法典一模一樣嗎？意大利立法者依照新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件改造了財(cái)產(chǎn)法，尤其是債編，并創(chuàng)造出全新的勞動(dòng)編，在“民商合一”的技術(shù)的掩護(hù)下，用更加現(xiàn)代*Bonini, Premessa storica in Trattato di Diritto Private diretto da Rescigno, Vol.I, 1999, p.135.的商事規(guī)則更新了債編的合同規(guī)范，并且將商業(yè)公司、企業(yè)與勞動(dòng)力等現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的要素引入到民法典中，尤其是將最后一項(xiàng)要素從租賃合同的傳統(tǒng)框架中獨(dú)立出來。

六、1942年《意大利民法典》的結(jié)構(gòu)體例對(duì)我國民法法典化的啟示

《民法總則》的通過不應(yīng)成為中國民法典進(jìn)行結(jié)構(gòu)體例持續(xù)創(chuàng)新的障礙，潘得克吞結(jié)構(gòu)或其輕微變形未必符合21世紀(jì)中國的現(xiàn)實(shí)需求。此外，即便采取總則模式，從協(xié)調(diào)體系、全面認(rèn)識(shí)民法典的社會(huì)組織功能、加強(qiáng)人的保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求出發(fā)，對(duì)民法典結(jié)構(gòu)體例的省思依然有其意義。《民法總則》第2條將《民法通則》第2條中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系在前人身關(guān)系在后的順序調(diào)整了過來，這一舉措顯然借鑒了有力的學(xué)說見解，意識(shí)到了民法典的價(jià)值宣示功能。不僅如此，這一立場(chǎng)同樣在該法第五章民事權(quán)利當(dāng)中得到了貫徹，人身性權(quán)利(第109條至第112條)被放置在財(cái)產(chǎn)性權(quán)利(第113條至第125條)之前。那么，理所當(dāng)然地，這一立場(chǎng)難道不應(yīng)該進(jìn)一步落實(shí)于民法典各分編當(dāng)中嗎？*值得一提的是，如今在民法總則關(guān)于調(diào)整對(duì)象的理論中，人前物后已大多得到承認(rèn)，然而在分處各編的具體制度中如何貫徹這一思想，值得進(jìn)一步的思考。參見徐國棟：《將“人前物后”進(jìn)行到底》，《人民法治》2016年3月號(hào)，第23頁以下。從意大利的經(jīng)驗(yàn)可見，其第一編“人與家庭”主要規(guī)范的是法律主體及其資格、自然人主體的家庭關(guān)系，如果說，其中的主體法會(huì)被民法總則吸收作為法律行為的主體，那么余下的家庭關(guān)系法放在哪里，仍是一個(gè)可以探討的問題。如果將規(guī)范家庭關(guān)系的《婚姻法》修訂增補(bǔ)之后編成“家庭編”，置于民法總則之后，財(cái)產(chǎn)法諸編之前，如此以來，與總則中的主體法部分尚可形成相當(dāng)程度的連貫性，然后將與家庭緊密相連的《繼承法》改造為“繼承編”作為第三編緊隨其后，如此這般，還是可以實(shí)現(xiàn)共同部分(總則編)、人法部分(家庭編)、人法與物法的混合(繼承編)、財(cái)產(chǎn)法部分(物權(quán)、合同、侵權(quán)等)之間價(jià)值妥適、邏輯協(xié)調(diào)的銜接，仍不失為一個(gè)貫徹以人為中心理念的選擇。考慮到至今有學(xué)家將繼承法視作財(cái)產(chǎn)法并欲以“財(cái)產(chǎn)法總則”的形式規(guī)范之，*參見吳漢東：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)“入典”與民法典“財(cái)產(chǎn)權(quán)總則”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第4期，第61頁。上述處理方式依然有其意義。

在民法商法關(guān)系上，《意大利民法典》的體例也可為我們提供若干借鑒。民商合一指的是將私法的兩大分支——民法與商法——統(tǒng)合于一部私法法典當(dāng)中，通說主張?jiān)诿穹ǖ渚幾胫新鋵?shí)這一方針，然而具體如何統(tǒng)合，則各有其路?！兑獯罄穹ǖ洹穼⒎ㄈ说囊话阋?guī)定置于第一編第2題中，而將大致等同于商人的各類企業(yè)、公司、合作社等置于第五編勞動(dòng)中，傳統(tǒng)上由民法典規(guī)定的一般私法與商法典規(guī)定的特別私法依然有一定距離，以保障法律適用的靈活與準(zhǔn)確。優(yōu)點(diǎn)有二：一方面，不至于使第一編第2題法人被如此多的內(nèi)容充塞(事實(shí)上，從第五編勞動(dòng)的內(nèi)容觀之，關(guān)于各類商事主體的規(guī)定占了大量篇幅，其最初的編名“企業(yè)與勞動(dòng)”由此可見更為貼切)以至于與第1題自然人比例顯著失調(diào)；另一方面，將這些作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之工具的各類商事主體與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的另一要素勞動(dòng)力放在一起亦更顯貼切，足以支撐獨(dú)立一編。由此可見，實(shí)行民商合一的路徑多元，如果說典型的商事合同可以直接插入在債法的合同法部分，商人(商主體)如何安排，還值得認(rèn)真思考。

我國《民法總則》以營利性為標(biāo)準(zhǔn)將法人劃分為營利法人與非營利法人并且制訂了相當(dāng)繁復(fù)的規(guī)則，然而這些規(guī)則(尤其是關(guān)于營利法人的)許多是公司法部分內(nèi)容的“節(jié)錄”，可適用性成疑。且我國現(xiàn)行的企業(yè)組織法依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，不僅有《公司法》，還有三資企業(yè)的立法、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》《鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例》《私營企業(yè)暫行條例》等，可以說營利法人或者企業(yè)法人均有相應(yīng)的特別私法可資適用。*關(guān)于民法總則采取的法人分類及由此帶來的問題的詳細(xì)論述，參見張谷：《管制還是自治，的確是個(gè)問題——對(duì)〈民法總則(草案)〉“法人”章的評(píng)論》，《交大法學(xué)》2016年第4期，第70頁?？傊睹穹倓t》的可適用性進(jìn)一步成疑，不無改進(jìn)余地。當(dāng)我們?cè)谡f民商合一的時(shí)候，其實(shí)是在說，之前將商人作為一個(gè)獨(dú)立的階層劃分出來，配以特殊的規(guī)則和審判機(jī)構(gòu)的做法已不合時(shí)宜。如果說，來自中世紀(jì)商人法(lex mercatoria)存在的理由是這一群特殊的人需要特別簡(jiǎn)便迅捷的程序來保障其交易的話，可以說，這個(gè)理由在工業(yè)化乃至信息化和登記電子化的社會(huì)以及“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的背景下，已不足以構(gòu)成支撐一個(gè)獨(dú)立的商法部門的正當(dāng)化理由?！暗F(xiàn)在所謂商人這個(gè)特殊的階層已不存在，甚至特殊的商行為也失去其純粹性。像票據(jù)制度、保險(xiǎn)制度已普及于社會(huì)生活的各個(gè)方面，為全社會(huì)的人所利用與參與”。*謝懷栻：《大陸法國家民法典研究：第四節(jié) 瑞士民法典》，《外國法譯評(píng)》1995年第2期，第7頁。盡管如此，作為人們參與此類活動(dòng)之工具的各種企業(yè)、公司等商法人，與一般的法人(尤其是公法人)之間仍有區(qū)別，應(yīng)當(dāng)如何分別進(jìn)行法律上的規(guī)范，依然有檢討的余地，而《意大利民法典》將這兩部分分置于第一編和第五編的做法具有一定的參考價(jià)值。

《意大利民法典》的六編制結(jié)構(gòu)體例在很大程度上超越了作為其“藍(lán)本”的法、德民法典，也超越了1865年《意大利民法典》(因?yàn)轭C布于意大利統(tǒng)一之后，又被稱為“統(tǒng)一民法典”)的既定框架，大膽創(chuàng)新，走出了一條自己的路。可見，通過縝密分析本國傳統(tǒng)與時(shí)代精神，是可以設(shè)計(jì)出一個(gè)張揚(yáng)人文主義傳統(tǒng)，符合新時(shí)代精神的法典結(jié)構(gòu)，這樣的創(chuàng)新意味著對(duì)學(xué)習(xí)的藍(lán)本和本國法制傳統(tǒng)的突破。我們所處的21世紀(jì)較之德、法民法典制訂的19世紀(jì)更加遙遠(yuǎn)，如何借鑒并超越它們，《意大利民法典》可謂榜樣。