李天嬌

摘 要 兜底罪名的缺陷是由其本身的特性決定的。既然兜底罪名是為了防止立法語言的局限導致法網(wǎng)疏漏而設置的具有堵塞、攔截作用的條款，那么它必然具有概括性和模糊性的特點。因為一個概念的外延要擴大，必須縮小內(nèi)涵，而內(nèi)涵的縮小必定會導致概念的模糊，而法律概念的模糊必然導致司法適用中的不一。因此，兜底性條款最為人所詬病的缺陷，就是違反罪刑法定、容易造成司法擅斷和不利于保障人權。本文從兜底罪名的存在缺陷、去留等問題入手，探討兜底罪名的正確適用，以期對刑法適用準確性有所裨益。

關鍵詞 兜底罪名 缺陷 去留 適用

中圖分類號：D926

文獻標識碼：A

一、兜底罪名存在的缺陷

罪刑法定要求刑法的明確性，而兜底罪名恰恰具有模糊性，不符合明確性的要求。由于立法語言的模糊，司法人員需要極大的自由裁量權，這就如同給了司法人員一柄雙刃劍。一方面，司法人員可以通過對兜底罪名的解釋，將許多刑法沒有明文規(guī)定的嚴重危害社會的行為包括進兜底罪名中，從而實現(xiàn)對犯罪的打擊，避免放縱犯罪，從而維護社會秩序;另一方面，司法人員也有可能隨意擴大兜底罪名的范圍，導致刑法打擊面的擴大，將許多輕微違法甚至不道德行為解釋進納入兜底罪名的領域，從而不利于人權的保障，也不利于社會的安定。近年來的方舟子打假遇襲案、孫兵天安門潑墨案、顧某公交車拋灑傳單案都是以尋釁滋事罪定罪，但這幾個案件的定性，值得深思。

二、兜底罪名的去留思考

（一）語言局限的產(chǎn)物

如上所述，兜底性條款是伴隨著語言的局限性而產(chǎn)生的，兜底罪名也不例外。面對現(xiàn)實生活中的許多行為，立法者擇取其中具有嚴重社會危害性的將其規(guī)定為犯罪。而這些行為，有的可以用語言進行準確地描述，有些則不能為確切的語詞所描述。這里就會涉及到一個打擊犯罪與保障人權價值權衡的關系。筆者認為，如果僅因為語言的局限性而僅將社會危害性大體相當?shù)男袨橹锌梢詾檎Z言準確描述的那部分規(guī)定為犯罪的話，會導致行為社會評價的不公，進而容易放縱犯罪，這實際上也不利于保障人權。

（二）制度權衡的選擇

在1979年刑法中，立法機關規(guī)定了類推制度，同時還規(guī)定了兜底性的罪名——流氓罪和投機倒把罪。在1997年刑法中，類推制度、流氓罪和投機倒把罪都被廢除。立法者在法條中規(guī)定了尋釁滋事罪和非法經(jīng)營罪，有學者認為，尋釁滋事罪和非法經(jīng)營罪是流氓罪和投機倒把罪的歷史遺留。更有學者認為，雖然新刑法在立法上更為進步，但是，由于法官們將大量的行為納入尋釁滋事罪和非法經(jīng)營罪中，使得犯罪圈的擴大披上了合法的外衣，這樣甚至還不如舊刑法中的類推制度。（1979年《刑法》第79條規(guī)定了在法無明文規(guī)定時，可以適用類推， 但是應當報請最高人民法院核準。從數(shù)據(jù)上看，從1980年到1996年6月， 經(jīng)最高人民法院核準的類推案件只有72件。）

有學者對上述觀點提出質(zhì)疑，因為，雖然數(shù)據(jù)顯示從1980年到1996年6月， 經(jīng)最高人民法院核準的類推案件只有72件，但通常情況是各地司法機關隨意裁量案件和解釋刑法條文，也不重視層報和核準程序，往往是“行類推解釋之實”但卻不“借類推解釋之名”，充分利用了1979年刑法中流氓罪、投機倒把罪等犯罪條款的粗略和模糊，將許多行為解釋到上述罪名的制裁范圍之內(nèi)， 逐漸推動這些罪名成為人所共知的口袋罪。①結合各家之言，兜底罪名似乎結合了刑法的明確性與靈活性，嚴格執(zhí)行的類推制度似乎可以使刑法的適用統(tǒng)一。究竟是廢除類推適用兜底罪名還是減少兜底罪名嚴格執(zhí)行類推制度？筆者認為，二者既然都有其優(yōu)點，而各自的缺陷又都無法避免，那么，兩害相權取其輕，還是以禁止類推而嚴格正確適用兜底罪名為宜。

保留兜底罪名，我們可以通過設置嚴格的適用標準來規(guī)范法官，而保留核準類推，無論如何，都會在實踐中遇到阻礙。如果規(guī)定類推必須由最高人民法院核準，那么，全國的類推案件上報，有可能導致最高人民法院案件的積壓，不利于刑事訴訟的效率。另外，我國幅員遼闊，各地有顯著的地區(qū)差異，而且案件千差萬別，要最高人民法院的區(qū)區(qū)幾個法官對全國不同背景下的不同案件做出準確的適用類推與否的判斷，實在是強人所難。然而，如果僅規(guī)定類推的適用需要報上級核準，無論是報上一級亦或是兩級，審查的法院都需要對案件進行實質(zhì)審查，這相當于將案件的審級提高，如果案件之后提起上訴、抗訴或再審，那么這一為適用類推而必須的實質(zhì)審查就有可能會導致二審、再審程序的虛置。更重要的是，適用類推將會影響到對被告人的定罪，由審判法官之外的法官來核準類推，是對司法獨立的極大破壞。

三、兜底罪名的正確適用

既然選擇了保留兜底罪名，那么，最重要的問題就是，如何正確適用兜底罪名。由于對兜底罪名的最主要批評就在于其違背罪刑法定、容易造成司法擅斷和不利與人權的保護，那么，確保兜底罪名正確適用的方法就必須要直面上述幾個問題。

（一）完善刑事立法，增強法條的明確性

兜底性條款的存在，是由于法條規(guī)定的不完善，這是由語言的局限性決定的?？疾炫c兜底罪名相對應的被兜底罪名，其之所以不完善、不全面，是因為立法者通常采用列舉行為方法的方式進行規(guī)定。尋釁滋事罪是關于社會治安的兜底罪名，是對其他法條未能囊括的危害社會治安的行為的規(guī)制。其四種行為方式——隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的;強拿硬要或任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的;在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的，實際上與故意傷害罪、侮辱罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪以及諸多聚眾犯罪在客觀方面有類似之處，但上述罪名又不能囊括所有危害社會治安的行為，于是刑法設置尋釁滋事罪進行兜底。誠然，行為有多種多樣，一一列舉并無可能。然而，尋釁滋事罪這四種行為方式本身也不能涵蓋所有危害社會治安的行為，立法者又偏偏要以尋釁滋事罪進行兜底。其實，除了列舉之外，還有一種方法，就是尋找所要規(guī)制的行為的同質(zhì)性，即立法者想要規(guī)制的某一類行為的共性。比如，我們不能一一列舉出2、4、6、8、10……等數(shù)字，因為數(shù)字是無窮無盡的，但我們可以用一個簡單的公式將其囊括：y=2x。雖說人文科學不能像自然科學那樣精確，我們不能用簡單的數(shù)學公式解釋法律，但是這一尋找同質(zhì)性因素的方法，值得我們借鑒到刑事立法對犯罪行為的限定中。

（二）提高法官素質(zhì)，限制法官隨意解釋

兜底性條款最直接的后果就是司法的擅斷，因此，嚴格正確適用兜底罪名，當然必須限制法官的自由解釋，這與法官的自由裁量權并不矛盾。由于兜底罪名的模糊性，兜底罪名所囊括的行為的范圍實際上是由法官劃定的，也即，兜底條款下的犯罪圈，實際上是由法官厘定的。法官的自由裁量權是確保法官能夠在審判案件時，依照法律和事實，根據(jù)自己的素養(yǎng)、經(jīng)驗和良知，獨立地做出裁判而不受外界干擾。限制法官隨意解釋，是要求法官正確解釋法律，是不允許法官隨意地將行為納入或剔出犯罪圈的。

在確保法官正確行使自由裁量權而不隨意進行解釋的過程中，對案外因素諸如輿論等的處理尤為重要。在方舟子學術打假遇襲案中，如果方舟子不是名人，如果案件不是引起了廣泛的關注，法官是否還會判決為尋釁滋事罪？在孫兵天安門潑墨案中，如果孫兵不是將墨水潑向了開國領袖的畫像，如果不是本案具有政治上的考慮，孫兵是否會被定為尋釁滋事罪？甚至說，孫兵是否會被認為是犯罪？在現(xiàn)實中，尋釁滋事罪作為一個口袋罪，不僅裝下了許多被認為有嚴重的社會危害性但沒有對應法條的行為，還裝下了許多不應被認為是犯罪的行為，更裝下了許多法官的心，因為尋釁滋事罪已經(jīng)成為了法官手中的一塊萬能膏藥甚至是救命的稻草，在案件社會影響大、輿論討論激烈時，尋釁滋事罪就成了是法官不至成為眾矢之的的護身符。

（三）注重體系解釋

正確適用兜底罪名，離不開對法條的正確解釋，而這里的解釋，以體系解釋尤為重要?！澳苁箺l文相協(xié)調(diào)便是最好的解釋方法?！雹谡\然，法條的解釋要注重法典甚至整個法律體系的協(xié)調(diào)，這一點在對兜底罪名的解釋中尤為重要，因為兜底罪名對其它法條的依賴性尤為明顯。前文說過，兜底性條款的出現(xiàn)，是由于語言的局限性，立法者無法用精確的語言囊括所有的犯罪行為，為了避免法網(wǎng)疏漏導致放縱犯罪，立法者便設置了兜底性條款，兜底罪名亦然?？梢姡档鬃锩且栏接诒欢档鬃锩?，是為了彌補被兜底罪名的覆蓋面的不足，因此，兜底罪名的解釋必須以對被兜底罪名的解釋為依據(jù)，與之相互銜接，相互協(xié)調(diào)，這就是體系解釋在正確使用兜底罪名中顯得尤為重要的原因。具體說來，兜底罪名的體系解釋，包括篇章內(nèi)的體系解釋與篇章間的體系解釋，體系解釋的內(nèi)容包括行為方式的銜接與協(xié)調(diào)與法定刑的銜接與協(xié)調(diào)。

1.篇章內(nèi)的體系解釋

通說認為，我國刑法是根據(jù)同類客體對犯罪行為進行分類，總共分為十章，其中破壞社會主義市場經(jīng)濟罪和妨害社會管理秩序罪兩章之下又分為若干節(jié)，而章內(nèi)各節(jié)的分類也是以同類客體下的某一類為依據(jù)的。同時，各章、各節(jié)以及章內(nèi)各罪的排列是按照由重到輕的順序。因此，對兜底罪名進行解釋時，必須根據(jù)其所在章節(jié)判斷其所保護的客體，或者根據(jù)其所兜底的犯罪的同類客體來確定其所保護的客體。而對其犯罪圈的厘定，除了參照被兜底的犯罪的同類客體，還要參考被兜底犯罪的行為方式與法定刑。之所以要參考被兜底的犯罪的行為方式，是因為前文所述的兜底罪名必須與其所兜底的犯罪具有同質(zhì)性，只有行為具有同質(zhì)性而語言不能將其全部囊括時，兜底罪名才有“兜底”的合理性。而之所以要參考被兜底罪名的法定刑，也是因為兜底罪名對被兜底罪名的依賴性決定的，兜底罪名與被兜底罪名所規(guī)制的行為具有同質(zhì)性，二者行為性質(zhì)、行為方式等應是大抵相同，只是存在語言可表達性上的區(qū)別，既然如此，通過考察被兜底罪名中法定刑與兜底罪名法定刑相對應或相類似的那部分行為的范圍，我們就可以得出兜底罪名中所囊括的行為的范圍。

2.篇章間的體系解釋

兜底罪名不僅要與被兜底罪名相協(xié)調(diào)，還要與其他罪名相協(xié)調(diào)，尤其是存在競合可能的罪名。因為，首先，整個刑法典必須是一個協(xié)調(diào)統(tǒng)一，前后銜接的體系。其次，我國《刑法》以同類客體為依據(jù)對犯罪進行分類，但不同篇章間的行為有可能會侵犯到同樣的客體，也有可能有相同或相似的行為方式。如前所述，尋釁滋事罪與故意傷害罪、搶劫罪和敲詐勒索罪之間在行為方式上有重合的地方，而尋釁滋事罪所處位置又在后三罪之后的章節(jié)，因此，對尋釁滋事罪的解釋，既要參考故意傷害罪、搶劫罪和敲詐勒索罪的行為方式上的相似性，又要考慮到它們法定刑的差別所體現(xiàn)出來的社會危害性和應受刑罰處罰性的差別，從而正確認定尋釁滋事罪。

注釋：

①于志剛.口袋罪的時代變遷、當前亂象與消減思路.法學家.2013（3）.

②張明楷.罪刑法定與刑法解釋.北京大學出版社.2009.145.