鄭曉霞

摘要本文基于對2017年裁判文書網(wǎng)中關于股東代表訴訟的案件進行分析，探討在司法實踐中，法院對于前置程序的態(tài)度，并結合最新施行的公司法司法解釋四（簡稱法釋[2017]16號）的相關規(guī)定，提出公司法前置程序完善建議。

關鍵詞股東代表訴訟 前置程序 實證研究 程序豁免

一、概述

股東代表訴訟，是指“當公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等主體侵害了公司權益，而公司又怠于追究其責任時，符合法定條件的股東可以以自己的名義代表公司提起訴訟。在我國法律體系中，除了公司法中有所規(guī)定外，《證券法》第47條還規(guī)定了短線交易情形下的股東代表訴訟，在此不予細致討論。

根據(jù)我國《公司法》第151條的規(guī)定，股東在獲取代表訴訟訴權之前，必須先履行前置程序，窮盡公司內(nèi)部救濟。具體來講，股東在提起代表訴訟前，根據(jù)被告身份的不同，應事先書面請求監(jiān)事（會）或董事會（執(zhí)行董事）向法院提起訴訟，若監(jiān)事（會）或董事會（執(zhí)行董事）拒絕原告股東的申請，或者在收到請求之日起三十日內(nèi)沒有提起訴訟，股東才可以向人民法院提起訴訟。除了這種常規(guī)性規(guī)定外，還規(guī)定有一種前置程序豁免的特殊情形，即在情況緊急、不立即提起訴訟會使公司利益受到難以彌補的損害時，股東可以直接向人民法院提起訴訟。也就是說，履行前置程序是進入股東代表訴訟的一條必經(jīng)之路，而前置程序豁免則是一種例外情形。

二、我國司法實踐中對于股東代表訴訟前置程序的處理

截至2017年12月份底，筆者在裁判文書網(wǎng)上搜索“股東代表訴訟“關鍵詞，并限定案由為”與公司、證券、保險、票據(jù)等有關的民事糾紛“，檢索到案件數(shù)量總計為445件，2017年作出的判決中與前置程序直接相關的案例為61件。本文基于對2017年新作出的61個案件進行分析，探討法院在實務中對于股東代表訴訟前置程序的態(tài)度。

在61件確與前置程序有關的案件中，因前置程序未履行或不合格而被法院直接駁回起訴的案件有32件，占到總案件數(shù)量的一半。因原告合格履行前置程序而進入訴訟的案件有19件，約占1/3，原告獲得前置程序豁免的案件有10件，約占1/6。

法院對于前置程序的性質(zhì)和作用看法的不同，直接決定了原告是否能進入股東代表訴訟程序之中。有法院認為，“前置程序是一項法定的強制性義務”，也有法院認為，“前置程序規(guī)定在法院在受理案件時，只是一條具有釋明性、指引性的條文，并非是一條強制性的程序規(guī)范”，并進一步認為，“從法律規(guī)定的本意而言，股東代表訴訟的前置程序設置系為了充分發(fā)揮公司的內(nèi)部監(jiān)督機制，是竭盡公司內(nèi)部救濟原則的體現(xiàn)，并非以阻礙股東白行訴訟為目的。因此，對于股東是否已經(jīng)履行前置程序，其判斷標準不能過于苛求”。最高法第一巡回法庭法官也曾在判決中表示“對于公司法第151條有關股東提起代表訴訟，應當認為其所針對的是公司治理形態(tài)的一般情況；對于確屬股東申請無益，即客觀事實能夠證明公司監(jiān)事（會）、董事會或執(zhí)行董事不可能接受股東的上述申請，應當認為已經(jīng)‘竭盡公司內(nèi)部救濟，公司法的本意并不要求這種情況下的股東代表訴訟仍然要經(jīng)過‘書面請求公司機關起訴這一前置程?！币虼?，實踐中不同法院關于前置程序的認識，還存在差異，這也直接導致了現(xiàn)實中同案不同判的情形。

在法院因前置程序駁回起訴的32個案件中，原由為未書面請求公司監(jiān)事（會）或董事（會）的案件有22件，原告在履行前置程序中形式存在瑕疵案件1件，原告具有股東身份與監(jiān)事身份重合的案件有8件，股東身份與法定代表人身份重合的案件有l(wèi)件。

在前置程序豁免的10個案件中，原由為被告（侵權人）包含公司董事、監(jiān)事，原告是否履行前置程序均無實際意義的案件為2件，原告兼具股東和監(jiān)事身份的案件4件，情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的案件3件，公司治理結構不完善——公司未設監(jiān)事會或監(jiān)事的案件1件。

三、前置程序的制度價值

通過對比發(fā)現(xiàn)，當原告同時具有股東和監(jiān)事雙重身份時，會出現(xiàn)兩種截然不同的處理方式。有些法院認為不能當然豁免前置程序直接提起股東代表訴訟，如果要提起訴訟，應當代表公司以公司名義提起訴訟，而不能以監(jiān)事身份直接提起訴訟，因此駁回起訴。而有些法院認為原告兼具公司股東、監(jiān)事（公司未設監(jiān)事會）雙重身份，要求其先以股東身份向作為監(jiān)事的自己提出相關書面請求，并不合理亦無必要，因此不能以此理由駁回起訴。

公司自治是法人制度的一個核心點，公司自負盈虧，具有獨立人格，從而區(qū)別于公司內(nèi)的股東。股東代表訴訟制度的建立則似乎是超越了公司的獨立人格，賦予了公司股東代行公司訴權的權利，在客觀上限制了公司自身處分自己權利的自由。所以，為了平衡公司自治與股東利益之間的關系，尊重公司自主意志，防止股東濫用訴權，節(jié)省訴訟成本，就在股東代表訴訟制度中加上了前置程序，給公司以自行矯正、自我治理的機會?？梢钥闯觯爸贸绦蚓哂衅胶夤咀灾闻c小股東權利之間的作用。

而關于前置程序的豁免，有學者認為，“在法律明文規(guī)定的‘緊急情況之外，還存在其他—些具體的請求豁免情形：董事和監(jiān)事同時為被告；原告兼有股東和監(jiān)事的雙重身份；公司清算過程中，董事會與監(jiān)事會等機構停止運作，前置程序無法實現(xiàn)目的”。而美國很多州的法律對于前置程序的豁免執(zhí)行“申請無益”的標準。“申請無益”的含義在上述最高法第一巡回法庭法官的判決中也有所闡述。

四、完善建議

法釋[2017]16號中第23條至26條規(guī)定了股東代表訴訟的相關問題。其中，第23條中規(guī)定，監(jiān)事（會）根據(jù)《公司法》第151條第—款對董事、高級管理人員提起訴訟時，應當列公司為原告，然后依法由監(jiān)事（會）代表公司進行訴訟。董事（會）根據(jù)《公司法》第151條第—款的規(guī)定對監(jiān)事或第三款的規(guī)定對他人提起訴訟的，應當列公司為原告，依法由董事長（執(zhí)行董事）代表公司進行訴訟。此項規(guī)定，明確了兩個問題：一是當監(jiān)事和股東身份重合時，應當直接以公司為原告，以監(jiān)事身份代表公司進行訴訟，無需再進行股東代表訴訟，這是與股東代表訴訟性質(zhì)不同的訴訟方式；二是對于非董事、監(jiān)事、高級管理人員的其它侵犯公司權益的“他人”，應當由董事會（執(zhí)行董事）而不是監(jiān)事（會）提起訴訟。換言之，在法釋[2017]16號公布實施后，對于前述案件中，原告兼具股東和監(jiān)事身份的情形，不應再成為股東代表訴訟前置程序中的豁免理由，而是應當告知其以公司名義直接提起訴訟。

但是對于《公司法》第151條第二款中的“緊急情況”應當如何理解，新的司法解釋中并未明確，而實踐中所遇到的被告包括董事和監(jiān)事等情形，是否能夠獲得前置程序的豁免，也還經(jīng)常會產(chǎn)生不同的判決。因此，前置程序在司法實踐中依然還存有困惑。

前述也提到了前置程序的價值理念，而前置程序作為股東代表訴訟制度中重要的一個環(huán)節(jié)，其本質(zhì)是一種權衡：究竟是公司自治（通過公司機關進行自我優(yōu)化）更有利于維護公司利益，還是依靠小股東提起代表訴訟更有利于維護公司利益？筆者認為，相較于耗時耗力的訴訟而言，具有管理公司專業(yè)能力的公司機關更有可能維護好公司的利益。因而前置程序作為一道關卡，宜嚴不宜松。對于“緊急情況”的解釋也不可太過寬泛，但是對于前述朱慈蘊教授提出的幾種情形，筆者認為，應當在實踐中進行個案探討，并進行類型化分析，并由立法機關進行立法或最高司法機關進行解釋。