●董玉庭

如果從制度創(chuàng)新的視角來審視司法體制改革，司法體制改革與社會其他改革一樣，應該永遠在路上。唯如此，司法才能跟上時代的步伐，并不斷地走向更加公正、更加有效率的道路。判斷司法改革的任務是否完成，其標準當然是改革后的體制、機制比改革前更好，這是不言而喻的。然而，如何判斷某一司法制度更優(yōu)于另外一個司法制度？本文擬以司法主業(yè)為切入點，從改革與司法規(guī)律契合性、創(chuàng)新制度之間的協(xié)調性等多個角度，對此進行分析。

一、司法制度創(chuàng)新性的判斷標準

（一）司法功能的實現

對于司法改革主題問題的分析，必須從厘清司法活動的主業(yè)開始，因為主業(yè)是司法活動的主要矛盾。人類社會從一開始就必須面對如何解決糾紛的問題，如果不能有效解決糾紛，人類的生存發(fā)展就不可想象。糾紛的解決方式是多種多樣的，其中用司法方式解決糾紛是所有糾紛解決機制中最重要的一種，至少法治社會應如此選擇。為了實現糾紛解決的目的或功能，司法活動有兩項主業(yè)：其一，準確認定案件事實，這是適用法律定紛止爭的基本前提。其二，正確理解法律。當爭議事實查清之后，在抽象的法律條文中，找尋評價具體案件事實的標準（法律真意）就是司法的另一主業(yè)。如果評價標準找錯了，就不僅僅是無法解決糾紛的問題，而且還會動搖法治的基礎，因為評價標準找錯了意味著沒有依法辦事。除了解決糾紛之外，現在社會的司法也會承擔其他社會功能，例如權利保障功能或公權力的制約功能等等。本文認為這些功能對司法來講是間接實現的功能，沒有案件的正確辦理就沒有糾紛的正確解決，沒有案件的正確辦理，同樣也不可能有權利的保障和對公權力的有效制約。因此，司法活動可能有無窮多的細微工作要做，但是司法活動內所有工作或直接或間接都可以歸屬于事實認定或法律解釋的范疇之內。如果把“司法”這個大詞從行為內容上做一個解析，可簡單總結為一個公式：司法活動=事實認定+法律解釋。總之，司法的社會功能決定了司法活動的主業(yè)范圍，主業(yè)決定了司法改革的主攻方向，只有主業(yè)得到了改善，司法功能才能得到改善。

司法主業(yè)中的事實認定和法律解釋有兩個基本的特點：

其一，兩種活動均有客觀意義上的正確答案。從事實認定看，所有案件在案發(fā)時一定存在一個客觀意義上的真實。無論司法認定的事實與客觀真實是否完全一致，在邏輯層面都必須承認客觀真實是事實認定的正確答案。從法律解釋看，評價特定案件事實的成文法文字在邏輯上一定有一個法律真意，這個法律真意就是解釋法律中的正確答案。

其二，兩種活動的司法結論均無法與正確答案直接印證。“精確的法律認識，法律的可計算性，根本不曾有而且將來也不會有，它永遠只是一種烏托邦”，〔1〕［德］亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安校，學林文化事業(yè)出版社1999年版，第135頁。在現實意義上，無論是對事實認定抑或對法律解釋，均沒有自然科學手段來印證司法結論與正確答案是否一致。打一個形象的比喻，事實認定和法律解釋在邏輯上的正確答案就像被關進了“黑匣子”。只要“黑匣子”打不開，里面的正確答案就只能是數學上的極限，司法結論只能無限地靠近而不能達到這個極限。

這兩個基本特點不僅是對司法主業(yè)運行規(guī)律的認識，也是改善司法主業(yè)的邏輯起點。有一個極限意義上的正確答案使司法主業(yè)既有別于單純的價值判斷活動，又有別于單純的自然科學活動。與此相對應，司法主業(yè)的改善既不等同于單純價值觀的優(yōu)化，也不等同于實驗室方法的改進。在司法主業(yè)中，現實情況永遠是：既有一個正確的答案，又不能直接看到這個正確答案。雖然不能看到這個正確答案，但又必須把內心確信的司法結論當成正確答案，進而定紛止爭。因此，針對司法主業(yè)的改革，必須圍繞著這兩個基本特點：

其一，所有的改變必須有利于司法結論更加逼近客觀的正確答案。正確答案既然是司法主業(yè)追求的極限，那就意味著越靠近極限就越好。因此，凡是違背有利于逼近正確答案的改變都是不成功的。

其二，所有的改變必須要有利于形成內心的確信。當司法結論符合特定的法律要求時，在認識論上就必須把司法結論與正確答案做出等價性的判斷。司法結論可以無限地逼近客觀的正確答案，但是司法結論并不是這個極限本身。在司法結論未被糾正之前，并非極限的司法結論必須被推定為正確答案。否則司法解決糾紛的功能就無法實現，司法也會淪為不可知的領域。在這一過程中，內心確信架起了認識論上的司法結論與正確答案這個極限之間的橋梁。

對于司法人員來講，內心確信司法結論等價于正確答案是不證自明的道理。對于同樣的司法結論，訴訟參與人和社會大眾越是內心確信司法決定正確（司法公信力越高），就越有利于司法功能及糾紛解決的實現。相反，訴訟參與人和社會大眾越是不確信司法結論正確，即使客觀上司法結論達到了正確答案的極限，司法功能也會事倍功半?！八痉ǖ谋举|就是一種滿足人民正義感的儀式，專業(yè)的正確性反而不是最重要的。因此一旦失掉信賴，司法也就失掉了存在的基本價值。”〔2〕蘇永欽：《司法改革的再改革——從人民的角度看問題，用社會科學的方法解決問題》，臺灣月旦出版社股份有限公司1998年版，第11頁。所以，司法主業(yè)中影響內心確信的改變必須慎重。如果改變不能有利于內心確信的形成，一般就不要改變，即使這種改變客觀上有利于司法結論逼近正確答案，那也要經過利弊權衡，為小利而損失司法公信力得不償失。當然，凡是更加有利于逼近正確答案的司法創(chuàng)新，一般就會更加有利于提高司法公信力。

（二）司法規(guī)律的契合

在人類社會的發(fā)展進程中，社會規(guī)則、制度、機制的設計或制定必須符合社會發(fā)展規(guī)律，否則就會阻礙社會的正常發(fā)展。司法作為社會活動的組成部分，當然也有其產生發(fā)展運行的規(guī)律，與司法有關的制度設計也應該符合司法規(guī)律。黨的十八屆三中、四中全會都強調司法改革要堅持問題導向，要遵循司法權運行規(guī)律。習總書記也強調完善司法制度，深化司法體制改革，要遵循司法活動的客觀規(guī)律。司法權的運行規(guī)律和司法活動的客觀規(guī)律兩者均屬于司法規(guī)律的表達方式。

當下法學界對司法規(guī)律的具體內容，遠沒有形成統(tǒng)一的認識。張文顯教授認為司法權獨立行使是最根本最普遍的司法規(guī)律。〔3〕參見張文顯：《論司法責任制》，《中州學刊》2017年第1期。陳光中教授認為司法規(guī)律包括四點內容：司法規(guī)律里司法追求的核心價值是公正；司法特點是要嚴格適用法律；司法的特點是它的運行具有親歷性和判斷性；司法要有終局性和權威性。〔4〕參見蔣安杰：《探尋推進司法改革的新路徑——司法規(guī)律大家談》，《法制日報》2015年4月1日。江國華教授認為司法規(guī)律應包括六個方面的內容：司法法治、中立、謙抑、公開、衡平、終局?！?〕參見江國華：《司法規(guī)律的六個方面》，《法制日報》2015年4月15日。胡銘教授認為司法規(guī)律包括司法的參與性、公開性、平等性、文明性?！?〕參見胡銘：《遵循司法規(guī)律的三個路徑》，《法制日報》2015年4月8日。胡云騰教授認為審判規(guī)律包括：審判的直接性、不受干擾性、民主性、責任制、誠實性、和解性、庭審的決定性、法官的有限性、法官待遇的優(yōu)厚性、司法的公開性?！?〕參見胡云騰：《審判規(guī)律與中國特色》，《法制資訊》2014第9期。陳國芳教授認為司法基本規(guī)律包括：司法公正、司法真實、司法公開、司法民主?！?〕參見民主法制網http://hn.mzyfz.com/detail.asp?df i d=3&cid=39&id=363442，2017年8月4日訪問。學界就司法規(guī)律未能形成共識的原因主要有四點：

其一，規(guī)律的層面和范圍沒有明確。宏觀事物有宏觀層面的規(guī)律，微觀事物有微觀層面的規(guī)律，兩者的內容當然存在重大的不同。司法概念存在不同的意義，如果狹義理解司法，可僅把裁判理解成司法，但如果廣義的理解司法（以刑事司法為例），則犯罪偵查、刑罰執(zhí)行等等均屬于司法活動的范圍。如果在討論司法規(guī)律之前不明確要找什么范圍的活動規(guī)律，顯然存在內容不一致的可能性。

其二，發(fā)現規(guī)律的路徑沒有明確。規(guī)律是客觀的，但是發(fā)現規(guī)律的活動是主觀的，是人在找尋規(guī)律、總結規(guī)律。廣義司法規(guī)律的范圍又十分的復雜，如果不明確到底要通過什么路徑尋找規(guī)律，即使最后找到的確屬司法規(guī)律，也可能因為每個人的關注點不同，而使眾多司法規(guī)律之間沒有交集。結果就是，有的人發(fā)現的司法規(guī)律僅屬于律師活動的規(guī)律，因為他關注律師功能，有的人發(fā)現的司法規(guī)律僅屬于法官活動的規(guī)律，因為他關注審判工作。

其三，“是”與“應該是”的區(qū)別并沒有被明確。規(guī)律是客觀的，其不以人的意志為轉移，所以規(guī)律屬于“是”描述的范疇。不僅自然規(guī)律（例如萬有引力定律）揭示的是“是什么的問題”，而且社會規(guī)律（例如生產力決定生產關系）揭示的也是“是什么的問題”?！皯撌恰钡念I域與應然相對應，描述的是價值判斷或理想追求而非客觀的規(guī)律。凡是屬于內含價值判斷的規(guī)則、原則、制度等均不是規(guī)律。例如，司法公正并非司法的規(guī)律。因為，規(guī)律是不以人的意志為轉移的，而司法公正恰恰是以人的意志為轉移的，只要按司法規(guī)律辦事，司法公正就一定能夠實現。再如，司法中立不是司法規(guī)律。因為，司法中立并非司法天生的屬性，而是一種制度選擇，是尊重司法規(guī)律后的制度安排。把司法公正和司法中立等同于司法規(guī)律是把應然當成了實然。

最后，現象與規(guī)律的區(qū)別未加以明確。規(guī)律來自于現象，是對現象的提煉和總結。但是，“規(guī)律是事物發(fā)展過程中的本質聯(lián)系，而非現象聯(lián)系”?！?〕《馬克思恩格斯文集》第7卷，人民出版社2009年版 ，第925頁?，F象的背后是本質，不能把司法活動中一些現象層面的特點等同于本質層面的司法規(guī)律?？傊梢?guī)則本身或法律規(guī)則作用下的有一定特點的社會現象都不是本質層面上的規(guī)律。如果不明確區(qū)分現象與規(guī)律，就會把親歷性、終局性、權威性等等都歸類于司法規(guī)律的范疇。司法應該有親歷性、終局性、權威性，這首先是指一種規(guī)范要求，體現為一系列司法規(guī)則，規(guī)則層面上的親歷性、終局性、權威性顯然不是規(guī)律。如果這三種特性是指當下司法事實層面上的存在，那么也是一種現象層面上的判斷，其背后的規(guī)律還要到更深的層面去挖掘。

如果在探討司法規(guī)律的具體內容之前未能明確上述四個方面并達成共識，那么結果很可能就是參與討論者把自己認為司法活動中最重要的要素當成司法規(guī)律。但是這些要素是否為司法規(guī)律并非由其重要性決定。無論什么層次（宏觀和微觀）的司法規(guī)律，首先必須是客觀事實，其次必須存在于現象的背后。從服務于司法制度創(chuàng)新的視角看，對司法規(guī)律的總結梳理應該從司法主業(yè)開始，因為司法主業(yè)對應的是司法改革的核心領域。司法主業(yè)包括事實認定和法律解釋，事實認定和法律解釋的運行從宏觀上可被歸納為三大要素：其一，法律的規(guī)則要素。沒有法律規(guī)則當然不會有司法的裁判，對于當下中國的法律規(guī)則而言，規(guī)則要素主要是指成文法。其二，事實要素。司法裁判的前提是事實認定，事實是司法裁判的基礎，司法事實主要是指法庭認定的案件事實。其三，人的要素。所有司法活動均需人來參與，司法就是為了人并依賴人的活動，司法的參與人主要包括法官、檢察官、警察、律師、當事人、證人、鑒定人等等。探尋司法主業(yè)領域的規(guī)律當然要從這三大要素入手：

第一，成文法背后的規(guī)律是語言的規(guī)律。其主要有三點：其一，成文法的語言表達和法律的真意并不完全等同，法律真意不僅存在于語言中，也存在于法律的原則、精神及體系之中。其二，法律語言的確定性是相對的、短暫的，而抽象性卻是永恒的、絕對的。所以從嚴格意義上講，未經解釋的法律是無法進行司法操作的。其三，解釋法律的過程不僅能把屬于法律規(guī)則要素的意思展示出來，也能把解釋主體的主觀意思以規(guī)則的名義展示出來。“法律家的思維方式以三段論推理為基礎，力圖通過縝密的思維，把規(guī)范和事實、特殊與普通、過去與未來織補的天衣無縫。它要求對決定進行諸如判決理由那樣的正當化處理，以保證言之有理，持之有據，富于說服力。”〔10〕季衛(wèi)東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第200～201頁。

第二，司法事實的規(guī)律是用證據證明事實活動的規(guī)律。主要有三點：其一，司法認定的事實是用證據堆積起來的，司法事實是區(qū)別于本體論客觀真實的一種法律意義上的認識論真實。其二，司法認定事實是主客觀相統(tǒng)一的過程，從證據到事實是認定主體的主觀判斷，但是其判斷的依據是客觀的經驗法則。其三，認識論意義上的法律真實和與本體論的客觀真實之間在邏輯上存在不一致的可能性。

第三，司法參與人的活動規(guī)律與司法場域的功能和目的直接相關。司法參與人的活動規(guī)律主要有三點：其一，追求司法角色利益最大化。司法的功能和目的決定了司法是個類似于舞臺的活動場域，每一個司法參與人都在這個舞臺上扮演一個角色，無論扮演法官、律師、檢察官、原告、被告的自然人狀態(tài)如何，是聰明或者愚蠢，是激進或是保守，追求角色利益最大化都將是其不可避免的行為傾向。其二，缺少監(jiān)督制約的司法權更容易被濫用。自由裁量是司法權的重要特質，在自由裁量領域，司法權比其他公權更容易被濫用。因為“司法權被濫用往往體現在‘顯失公平’，這種行為形式合法”〔11〕蔣勇：《典型行政案例評析》，法律出版社1999年版，第9頁。導致確認司法自由裁量權被濫用比確認其他公權力被濫用更加艱難。另外“司法人員相對專業(yè)化程度較高，對司法人員的監(jiān)督成本較高，而司法權是平衡社會利益的重要參與方，面對利益的分配，缺少監(jiān)督的司法人員容易面臨更大的權力濫用可能性?！薄?2〕楊春福：《檢察權內部監(jiān)督機制研究》，《國家檢察官學院學報》2016年第5期。其三，司法參與人之間存在著強競爭關系。司法場域是一個特殊的舞臺，在這個舞臺中將產生司法產品。司法產品的產出不是司法程序走完的自然結果，而是參與人之間競爭后的結果。司法事實在競爭中產生，法律真意在競爭中產生，司法的公正也在競爭中產生。無論是事實認定或是法律解釋，其結果都與參與人競爭實力密切相關。

規(guī)律是客觀的，但是對哪些規(guī)律進行關注、總結、梳理卻具有一定的主觀性，是選擇的結果。本文也難以避免選擇視角的局限，很可能遺漏了更加重要的司法規(guī)律。另外，除了宏觀司法規(guī)律之外，還有更多的微觀領域的司法規(guī)律需要發(fā)現和總結,微觀領域的司法規(guī)律同樣是司法制度創(chuàng)新不可忽略的制約因素。盡管本文對司法規(guī)律的梳理是不周延的，但是司法主業(yè)中九個宏觀司法規(guī)律與司法制度創(chuàng)新之間關系的分析，仍然具有以點帶面的方法論意義。

二、當前司法制度改革創(chuàng)新性的考察

黨的十八屆四中全會以后，從宏觀角度分類主要有四項司法體制改革的任務。這四項改革任務已經取得了巨大的成就，現正處在從宏觀到微觀、從體系到細節(jié)的全面深化的過程中。四項重點司法體制改革的任務包括：1.完善司法人員分類管理；2.完善司法責任制；3.完善司法人員職業(yè)保障；4.推動省級以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理。司法制度創(chuàng)新必須要符合司法規(guī)律，這是司法體制改革的總要求和總原則。如果這個原則得到了貫徹，那么邏輯上這四項改革后的司法制度就一定比改革之前的司法制度更加符合司法規(guī)律。為了確保更符合司法規(guī)律的這個要求從邏輯變成現實，有必要從司法規(guī)律的維度逐一考量改革任務。

（一）司法人員分類管理更符合司法規(guī)律

“法官職業(yè)化是現代司法制度的構造性因素，以法官職業(yè)化為指向的法院人事制度改革是我國司法改革的前置性因素?！薄?3〕強梅梅：《法院人員分類管理改革的歷程、難點及其破解》，《政治與法律》2017年第1期。司法人員分類管理的核心是法官、檢察官的員額制改革。這種改革的目的是提高司法從業(yè)人員的專業(yè)水平，最后達成讓最懂法的人來從事司法工作這個制度目標?！?4〕參見董玉庭：《司法體制改革不能忽視的四種關系》，《求是學刊》2017年第1期。讓最懂法的人來從事司法工作的改革首先高度符合司法主業(yè)中成文法解釋活動的規(guī)律。前文概括的解釋法律的三個規(guī)律可以總結為三句話：第一句話是，法律的真意藏在法律精神、原則、體系中。第二句話是，解釋法律過程中無法排除解釋者的主觀意識。第三句話是，解釋法律是司法人員最經常的工作。這三個解釋法律的規(guī)律共同支持一個制度選擇，即讓最懂法的人從事司法工作。

成文法由文字組成絕不意味著認字的人就能解釋好法律，司法人員要有能力發(fā)現隱藏于文字背后的法律真意。豐富的司法實踐經驗和高水平的法學理論素養(yǎng)是司法人員跨越法條文字表述和法律真意之間的“卡夫丁峽谷”〔15〕參見百度百科https://baike.baidu.com/item/卡夫丁峽谷/207281。的必備能力要素。缺乏這種能力的人只能看到法律條文的文字表述，看不到文字背后的法律內容。一個沒有能力看到文字背后法理的人，自然無能力感受解釋模糊文字時的客觀約束，而缺少客觀約束的法律解釋很可能已經不再是對法律的解釋，而是以解釋之名行主觀任性之實?！皼]有專業(yè)知識和不經過專業(yè)培訓就可以從事法律職業(yè)，就不能保證法律的嚴謹性，法律的權威就無從體現”，〔16〕孫謙：《檢察：理念、制度與改革》，法律出版社2004年版，第172～173頁。以法律專業(yè)化為考量的員額制改革不僅完全符合解釋法律時的規(guī)律，而且是尊重司法規(guī)律的必然要求，只有如此司法的功能才能真正的發(fā)揮，司法的使命才能達成。

除此之外，以法律專業(yè)化為考量的員額制改革還與司法角色之間的競爭規(guī)律相符合。每一個司法角色都會把自己的利益最大化，而且不同司法角色之間存在競爭關系。司法產品往往是這些競爭的產物，司法產品質量的高低，也往往與這種競爭的合理性相關。司法競爭不同于一般的競爭（比如體育比賽），其他競爭無論誰贏都是公正的，而司法是具有客觀對錯的活動，司法競爭的最終結果應該是正確意見贏（法律解釋要找到真意，事實認定要符合客觀真相），否則就會導致司法不公。司法角色之間存在競爭關系是客觀的規(guī)律，競爭越激烈就越有機會找到正確答案。司法者是確保競爭有序合理的守護者，〔17〕參見《人民日報人民時評：讓公平正義守護者擁有職業(yè)尊榮》，http://opinion.people.com.cn/n/2014/0618/c1003-25162591.html，2017年10月21日訪問。如果司法者的專業(yè)素養(yǎng)不足，當然就無法主導司法活動的過程，競爭就有可能陷入無序，這種情形就像“外行無法領導內行”一樣。司法者代表國家參與競爭的能力與其專業(yè)素養(yǎng)成正比例關系，司法者代表國家守護司法秩序的能力與其專業(yè)素質也成正比例關系。試想如果司法者專業(yè)素質很差，甚至遠不如其他司法參與者，那么找到司法正確答案的重任還敢依賴這樣的司法者？一旦司法者因專業(yè)素養(yǎng)差而失去對司法競爭秩序的主導，那么錯誤的司法答案就可能在競爭中贏，司法公正就可能淪喪。因此，司法角色的競爭規(guī)律也呼吁以提高專業(yè)素養(yǎng)為目標的員額制改革。

（二）司法責任制改革更符合司法規(guī)律的根據

司法責任制改革涉及的內容很復雜，但其最核心的任務就是落實兩句話：第一句話就是“誰辦案誰決定”，第二句話就是“誰決定誰負責”（法官有時候用“誰審理誰裁判，誰裁判誰負責”概述此項任務）?？剂克痉ㄘ熑沃婆c司法規(guī)律之間的關系其實就是考量這兩句話與司法規(guī)律之間的關系。

1.“誰辦案誰決定”中蘊含的司法規(guī)律。事實認定是司法主業(yè)之一，司法認定的事實是一種認識論的真實，是用證據證明的事實。事實認定者從證據到事實的主觀推理過程依靠的是經驗法則。案件事實發(fā)生時一定會留下各種各樣的或直接或間接的信息，這些信息經過法定的程序收集和整理就可以轉換為證明案件事實的證據，這些證據被經驗法則處理后就可以認定某種案件事實存在。從表象上看經驗法則處理的對象是證據，但實際上經驗法則處理的是證據中包含的信息，換句話說，信息是證據中的證據。在根據經驗法則進行推理的過程中，信息越豐富越有利于證明，越有利于事實的認定。因此，為了讓事實認定更加準確，就必須盡可能使同一證據內涵信息最大化，這是基于證據證明規(guī)律的必然要求。至于如何最大化，無非有兩個路徑：（1）司法者盡可能靠近案件事實源頭獲取和使用證據。（2）司法者盡可能直接獲取和使用證據。這兩種路徑共同指向和支持司法責任制改革中的“誰辦案誰決定”。因為相對于其他的司法層級和司法環(huán)節(jié)來講辦案人最靠近辦案源頭，獲取證據最直接。那就意味著辦案人通過證據獲取的信息量最大，最有機會使司法認定的事實還原客觀真相。因此司法主業(yè)中從信息到證據再到案件事實的發(fā)展規(guī)律，呼喚“誰辦案誰決定”的制度設計。

2.“誰辦案誰負責”蘊含的司法規(guī)律。根據司法活動中事實認定的規(guī)律，為了讓事實認定更加精準，“誰辦案誰決定”就成為一種必然的制度選擇。無論是事實認定亦或是法律解釋，辦案人都會有一定自由裁量權存在，這是永恒的規(guī)律，任何時候這種自由裁量權都不會為零〔18〕早在古希臘時期，柏拉圖在《共和國》這本書就提到“在裁決公義的時候，國家的法官應當擁有很大的自由裁量權”。。另外權力都容易被濫用，這也是規(guī)律，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的經驗”，〔19〕［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館2009年版，第 154頁。司法自由裁量權被濫用也不例外。司法權力的濫用既包括故意為之也包括不盡注意義務的過失為之。心理強制規(guī)律是預防權力濫用的有效規(guī)律。心理強制規(guī)律并非司法領域所獨有，是規(guī)范人之行為選擇的基本規(guī)律。心理強制的基本內容是指事后懲罰對行為人的心理會形成強制作用，這種心理的強制作用會影響到行為人的行為選擇，即選擇那些避免受到懲罰的行為。盡管這種心理強制的作用并非絕對，盡管總會有個別人不怕或不在乎這種事后的懲罰，但是這都不能否定懲罰對避免錯誤行為起作用的規(guī)律。

“誰辦案誰決定”的制度設計增大了辦案人的司法權也增加了事實認定的精準性，這種改變雖然符合司法規(guī)律，但也留下了一個需要克服的隱患，即辦案人的司法權被濫用的機會也隨之增加。根據心理強制規(guī)律，對故意或過失導致司法錯誤的辦案人進行懲罰是防止司法權被濫用的必然選擇，即使懲罰辦錯案的司法者不能百分之百地防止司法權的濫用，但是不可否認，此種制度設計對克服司法權的濫用具有重要的功能。如果錯誤司法結論的決定者可以不負任何責任，將會產生變相鼓勵司法者犯錯誤的效果。讓做出錯誤決定的辦案人負責，將會增大選擇錯誤行為的成本。隨著成本的增大，辦案人的理性不但會促進其認真考量故意濫用司法權的后果，而且也能有效預防辦案人過失造成錯誤的可能性，從而讓辦案人打起十二分精神認真對待每一個司法決定。隨著責任主體越明晰，對結果負責會有效促進預防司法權濫用的這種規(guī)律性就越明顯?！八痉í毩⒖梢员缓侠淼乩斫鉃閭€體與制度上的自治與責任的理想均衡，在個體層面自治可以確保法官不受外界不正當影響地決定案件，而責任確保其根據法律及其司法角色決定案件?！薄?0〕申玉、陳鋒：《論獨立審判體制改革之改進》，《河北法學》2015年第4期。在“誰辦案誰決定”這種強調親歷性辦案方式之前，多種辦案主體、不同層級主體共同決定案件是一種常態(tài),此種情形即使有“誰決定誰負責”這個錯案成本機制，也不會真正有效發(fā)揮功能，因為很多時候很難準確判斷到底誰最終決定了案件。但是如果把“誰辦案誰決定”這種主體明確機制放在“誰決定誰負責”之前，那么錯案成本能有效防止司法權濫用的功能就會更加突顯。因此“誰辦案誰決定”符合司法規(guī)律，“誰決定誰負責”也符合司法規(guī)律，兩者放在一起更加符合司法規(guī)律?！啊l辦案誰負責’、‘誰決定誰負責’是本輪司法改革中貫徹司法責任制改革的重要舉措，是依據司法規(guī)律提出的，是司法改革的牛鼻子。”〔21〕趙信會、林琳：《論司法責任制下的檢察官懲戒》，《河北法學》2017年第8期。

（三）完善司法人員職業(yè)保障、推動人財物統(tǒng)一管理更符合司法規(guī)律

完善司法人員的職業(yè)保障和司法機關人財物統(tǒng)管到省一級兩項改革目標其實是一個，即司法行為“去干擾”。與司法行為去干擾改革相關的規(guī)律主要有兩個：（1）司法行為容易受干擾；（2）受到干擾的司法行為出現錯誤答案的幾率升高。這兩個司法規(guī)律疊加到一起就指向了一個司法行為必須去干擾的制度選擇。如果司法行為不容易被干擾，或者即使司法行為容易受到干擾也不會導致錯案率上升，那么去干擾就未必是必然的制度選擇。從司法現實看兩者答案均是肯定的。

首先，司法行為確實容易受到干擾。此判斷來自兩個司法規(guī)律：一是司法自由裁量權的存在。在司法的事實認定和法律解釋兩大主業(yè)中，均有一定的自由裁量權存在。如果司法行為是科學計算，即便有再大的力量也不容易干擾計算的后果。也就是說司法權力的彈性有利于實現司法公正，但也容易使行使司法權的人受到干擾。二是司法者追求司法者角色利益最大化。司法活動是一個特定的場域，在這個特殊場域中每個司法人員都追求權益的最大化是個規(guī)律。追求當下案件的辦案質量固然是司法者的利益訴求，但把當下的案件辦好與司法者的職業(yè)利益之間只有微弱的聯(lián)系，把每一個案件都辦好才是真正決定司法者職業(yè)利益最大化的根本。因為，司法活動的場域雖有一定的特殊性，但并非完全獨立于社會環(huán)境之外，司法越受制于環(huán)境，環(huán)境中的各種因素就越容易干擾到司法的正常運行?，F實中的司法者可能面臨著“一把贏，把把輸”的困境。未來有可能“把把輸”的辦案環(huán)境會讓司法者抗干擾的能力降低。如果未來的辦案環(huán)境不利，司法者甚至根本沒有機會追求長期的角色利益（可能被調離或者被免職）。再加上司法者抗干擾的職業(yè)保障并不完善，那么把司法角色利益最大化的客觀規(guī)律一定會導致司法者容易受到干擾。

其次，受到干擾的司法行為確實更容易出錯。司法主業(yè)涉及的事實問題和法律問題均是有對錯的領域，而非“沒有最好只有更好”的價值判斷。雖然事實問題和法律問題的判斷沒有完全的科學手段，但是司法者卻必須具有科學的精神。獨立而自由的判斷是追求客觀正確答案所必備的條件，受到干擾的司法者的獨立、自由的判斷能力會減弱。即使在客觀上司法者完全有可能找到正確的司法答案，也會因為其自由判斷能力減弱而失去正確的方向，甚至被迫失去正確的方向。雖然不能說受到干擾的司法行為一定會出現錯誤答案，但是與沒有受到干擾的司法行為相比，失去獨立自由判斷能力的司法者即使已經找到了正確答案，也可能會因為干擾而放棄正確答案。因此如果拋開司法者故意濫用司法權的情形，在邏輯上一定會得出受到干擾的司法行為更容易出錯的結論。

最后，既然司法行為容易受到干擾和受到干擾的司法行為容易出錯這兩個司法規(guī)律都能得到證成，那么如何更好地去干擾就是司法改革不得不面對的重大問題。去干擾無非有兩個路徑可以選擇：一是提高司法者的職業(yè)保障水平，讓司法者有足夠的能力在干擾到來時靠自己的努力“去干擾”。二是盡可能減少司法者對環(huán)境的依賴程度。這兩個路徑相輔相成才能達到最佳的“去干擾”效果。如果試圖僅通過單一路徑來解決“去干擾”的問題，很可能會滋生一些負效應。試想，如果不改善司法活動的社會環(huán)境，僅僅通過提高司法者的抗干擾能力（職業(yè)保障）來解決外界對司法活動的干擾，就很可能出現杜絕了干擾的同時也造成了對司法者監(jiān)督困難的局面。完善司法人員職業(yè)保障的改革目標是提高司法者自身抗干擾的能力，職業(yè)保障提高之后即使遇到外界干擾，司法者也有能力通過自己的努力抗干擾，保障水平與抗干擾能力成正比例關系。推進省級以下司法機關人財物統(tǒng)管到省一級的目的是優(yōu)化司法活動的外部環(huán)境，通過去地方化完成“去干擾”，〔22〕參見陳光中、魏曉娜：《論我國司法體制的現代化改革》，《中國法學》2015年第1期。盡可能減少外部環(huán)境對司法活動造成的干擾因素。改革“人財物”的原因在于，人財物對司法機關、對司法人員的制約化最大。對司法活動產生干擾的可能性也最大?！?3〕參見陳衛(wèi)東：《司法機關依法獨立行使職權研究》，《中國法學》2014年第2期。而統(tǒng)管是對當下地方通過“人財物”的管理權干擾司法活動的國情的準確把握?？紤]到中國太大，目前將“人財物”一步到位統(tǒng)管到中央一級還不具備現實性，將“人財物”統(tǒng)一到省一級是實事求是的過渡。因此，從“去干擾”角度分析，此兩項改革不但符合司法規(guī)律，而且是尊重規(guī)律的必然選擇。

三、司法制度創(chuàng)新中潛在沖突的平衡

（一）司法制度創(chuàng)新中的潛在沖突

對司法規(guī)律的充分認識，使司法領域的制度創(chuàng)新在邏輯上就有了明確的大方向，員額制改革、司法責任制改革、司法人員職業(yè)保障以及人、財、物統(tǒng)管到省均在這個大方向上。但是，司法規(guī)律不止一個，以此為基礎的數個制度創(chuàng)新之間未必都是相輔相成、相互促進。從這個視角考量，當下司法改革四個主要的制度創(chuàng)新存在以下幾個潛在的沖突。

1.司法責任制與集體討論制之間存在潛在的沖突

督促司法主體認真對待權力，防止司法權力濫用，是司法責任制的制度優(yōu)勢。但是司法責任制的邏輯很可能否定司法辦案中的集體討論制。多數人討論中的集體智慧對司法中疑難復雜案件辦理的意義也很重大，集體智慧也是符合司法規(guī)律的制度要求。例如，司法責任制改革可能直接導致檢委會（審委會）議案次數下降。以H省檢、法兩院三級檢委會（審委會）議案變化為例：〔24〕該數據由該省法院、省檢察院研究室提供，其中2018年數據截止至2018年8月10日。

H省三級檢察院（市區(qū)兩級檢察院各自選取一個院為代表）檢委會召開次數如下表：

H省三級法院（市區(qū)兩級法院各自選取一個院為代表）審委會召開次數如下表：

H省于2017年1月1日正式實行司法責任制，2015年和2016年是改革前狀態(tài)，2017年和2018年是改革后狀態(tài)，從這些數字變化可以看出一個基本的趨勢：司法責任制改革后三級法院集體議案次數均相對減少，特別是到了2018年，這種趨勢更加明顯。需要引起注意的是，雖然實行了司法責任制，但是法官檢察官的辦案水平、職業(yè)倫理并不會一夜之間有大幅度上升，2017年和2018年檢委會（審委會）集體議案大幅度減少了，那些本該需要集體決疑的案件到底是通過什么方式來解決？那些本該需要集體決策過程實現對司法自由裁量權監(jiān)督的案件又是通過什么方式實現監(jiān)督？司法責任制改革并不排斥集體討論的減少，但是客觀上集體討論的減少一定需要其他更好的替代措施來完成本應由集體討論應完成的任務。

2.司法人員職業(yè)保障和地方司法機關人財物統(tǒng)管的沖突

改革的制度追求是對司法活動“去干擾”。司法人員職業(yè)保障水平偏低以及司法機關人財物歸地方管理的確會極大地滋生干擾辦案的可能性，但是在實踐中被歸入干擾辦案的情形極其復雜，稍有不慎就有可能把正常的監(jiān)督因素錯誤地歸類為干擾辦案。另外，人財物統(tǒng)管到省一級又很可能出現省級機關干擾辦案的可能性，這種可能性一旦變?yōu)楝F實，就比市縣一級干擾辦案的危害性更大。眼睛只盯著抗干擾的改革非常有可能劃不清干擾與監(jiān)督的邊界，甚至干脆忽略這個邊界?？垢蓴_改革是否真正成功并不完全取決于抗干擾的能力有多大，而更大程度上取決于這種邊界在實踐中的精準厘清?！叭ジ蓴_”當然具有正價值，但是如果把“去干擾”推向極端就可能滋生失去監(jiān)督的效應，而對司法活動進行監(jiān)督是司法規(guī)律的必然要求，“去干擾”和“去監(jiān)督”如影隨行式的邏輯關系，顯示了“去干擾”與“強監(jiān)督”之間的深層矛盾?！叭ジ蓴_”中一定潛伏著“去監(jiān)督”的判斷，提示制度創(chuàng)新要恰到好處，不能讓“去監(jiān)督”發(fā)病就是保障“去干擾”的最大邊界。

3.員額制改革的制度追求與司法人員專業(yè)化之間的沖突

通過提高專業(yè)性提高司法活動的質量，把專業(yè)化程度不足的人排除在辦案員額之外，完全符合司法規(guī)律。但如果把員額制強化到極端，就有可能導致員額內外的流動性變差。本文認為，讓最好的入額、讓最壞的出額，僅僅是淺層次的與司法規(guī)律相符合，忽略優(yōu)秀的員額司法者出員額與更深層次的司法規(guī)律相悖。忽略優(yōu)秀員額司法者出員額會在兩個方向上不利于司法活動的專業(yè)化：第一，如果優(yōu)秀的員額司法者出員額成本過高，那就會讓打算入員額的司法者望而卻步。第二，優(yōu)秀的員額司法者合理的流出有利于司法專業(yè)化層次的提升。所謂層次的提升就是指司法專業(yè)化不斷的與社會生活相吻合。無論是多么優(yōu)秀的員額內司法者流出員額體制外，對于司法專業(yè)化的提升來講都不是壞事。相反，加大這種人才流動的成本表面上看似乎有利于保證司法專業(yè)化，但本質上是限制了司法專業(yè)化的提升。因為，讓更了解社會的法律人，如律師、法學教授、行政執(zhí)法者、立法人員等不斷地補充到員額中是確保員額制改成目標的重要環(huán)節(jié)。這些人沒有機會進入員額，不利于對已經在員額中的司法者的知識更新、思維進步。因此基于司法專業(yè)化考量的員額制改革隱含了限制專業(yè)化提升的風險。這就需要健全員額內法官退出員額的機制，而讓優(yōu)秀員額出額后的待遇不能比入額前更低是最起碼的要求。筆者走訪了三十幾位入額前已是副處級以上的領導干部，其中已有近三分之一的人開始憂慮自己一旦有機會出額，待遇會不會比入額時更低。這種憂慮一旦變得普遍且不能得到有效地解決，勢必會影響到優(yōu)秀人員入額的興趣和決心。

4.司法責任制改革中的“誰辦案誰決定”以及非員額制司法者不能辦案的要求與司法親歷性的沖突?！八c醫(yī)生給病人治病相類似，醫(yī)生只有親力親為，接觸病人才能查明病因進而對癥下藥”，〔25〕王利明：《法官與醫(yī)生》，《法制資訊》2014年第9期。因此司法要求親歷性的制度創(chuàng)新當然與相應司法規(guī)律符合。如果僅僅就親歷性程度而言，任何監(jiān)督者的親歷性都不如直接辦案的人親歷性更高，因此，極端強調親歷性的思維很可能因此否定司法監(jiān)督的合理性。由此導致司法親歷性的制度要求內含“去監(jiān)督”的悖論，一旦對親歷性問題的強調失去了分寸就很可能走向另一司法規(guī)律的對立面。當下，員額司法者在授權范圍內獨立辦案已成為改革的目標。但是，這種獨立辦案的制度現實再加上親歷性理念的極端強調就使得獨立辦案有了走向一個人說了算的可能性。從筆者有限的問卷調查反映的情況來看，少部分員額司法者以親歷性為由反感對辦案的監(jiān)督（當然均以反感干擾為名），在這部分人眼中，案件管理部門、業(yè)務領導對案件的內部監(jiān)督以及社會、媒體等對案件的外部監(jiān)督均有可能被列入干擾辦案的行列。

（二）司法制度創(chuàng)新潛在沖突的平衡

四項主要司法改革的制度創(chuàng)新的潛在沖突給深化改革敲響了警鐘。司法改革的制度創(chuàng)新應該符合司法規(guī)律是必須堅持的基本原則。但是，“某一制度的運行效果除了依賴自身的合理性之外，還取決于它與整個制度環(huán)境的協(xié)調性。特別是當新的制度嵌入到舊的系統(tǒng)中而各種配套設施又不能跟進時，新制度可能名存實亡，甚至當它們達成妥協(xié)時原有的制度還會發(fā)生功能性異化而蛻變?yōu)橐环N新的制度”?！?6〕李擁軍：《司法體制改革中的體制性沖突及其解決路徑》，《法商研究》2017年第2期。因此，當涉及司法規(guī)律為復雜多數時，基于司法規(guī)律制度創(chuàng)新的真正難點并不在于對應意義上的制度設計，而在于基于規(guī)律A設計的創(chuàng)新制度A'，如何能夠與基于規(guī)律B而設計的創(chuàng)新制度B'實現平衡。這種平衡就是指追求A'的實現不能有損于B'的實現，追求B'的實現不能有損于A'的實現。既然單純考量A'和B'均為正價值，那么A'和B'之間平衡的要旨就只能是A'和B'制度設計的恰如其分，只有恰二者之間如其分才是真正與司法規(guī)律相符合。也許在司法改革的初期，針對某一司法規(guī)律設計對應的制度還可算的上是重要問題，但是隨著改革的不斷深化，如何找到A'和B'之間恰如其分的平衡點才是真正的、永恒的命題。此平衡點并非理論上可以精準計算，其只能依賴于實踐的理性，只能在具體司法實踐中把握何時屬于矯枉過正了。在司法制度創(chuàng)新的過程中尋找平衡點，應該堅持三個原則：

1.堅持主要矛盾優(yōu)先原則。既然基于A規(guī)律和B規(guī)律形成了創(chuàng)新制度A'和創(chuàng)新制度B'，存在沖突的可能性。為了確保制度創(chuàng)新的價值收益為正數，必須堅持主要矛盾優(yōu)先的原則。也就是說，推進A'的過程中盡管存在有損于B'的可能性，但是只要當下A'是主要矛盾，那么就不能怕有損B'而停止推進A'，反之亦然。例如，當下司法辦案親歷性差是最突出的問題，推進“誰辦案誰決定”就成為主要矛盾。突出親歷性的改革即使存在有損于集體智慧的潛在可能性，這種可能性也只是次要矛盾，不能因為存在次要矛盾而阻礙主要矛盾的解決。

2.堅持實踐優(yōu)先的原則。司法改革過程中的制度創(chuàng)新應堅持理論與實踐相結合，從實踐中總結理論創(chuàng)新模型，在實踐中檢驗理論設計。但是，在具體改革的過程中總會出現不能完美結合的情況，一旦出現理論與實踐無法完美結合時，必須堅持實踐優(yōu)先的方法論原則。改革初期有可能出現理論設計優(yōu)先的情況，但是隨著改革的深化，理論設計必須符合實踐的需求，絕不能因為理論設計的完美而無視具體實踐的變化。理論與實踐出現差距，除了實踐的變化多端之外，還有可能是因為很多需要精準把握的問題是理論無法達至的領域，對這些領域應根據實踐審時度勢。例如，親歷性中的辦案人決定與集體智慧中的多數人決策（檢委會、審委會討論）的邊界在哪里？理論的答案只能是：適合個人決策或因不適合個人決策應屬于集體決策的范圍?！?7〕參見董玉庭：《檢察機關去行政化審批模式改革探析》，《吉林大學社會科學學報》2015年第11期。但什么適合個人決策？什么適合集體決策？只能交給實踐來把握。因此，改革的深化不但需要實踐來檢驗制度創(chuàng)新的理論，同時深化到微觀領域的理論更需要實踐來幫忙。堅持實踐優(yōu)先的原則，對于恰如其分的制度創(chuàng)新是完全必要的。

3.堅持禁止忽略次要矛盾的原則。與主要矛盾相比次要矛盾更容易被制度創(chuàng)新所忽略，這是一種思維的慣性，一旦制度設計者眼中只有主要矛盾，次要矛盾就會被排除于權衡之外。沒有次要矛盾作為參考的制度創(chuàng)新就像懸崖沒有邊界牌，雖然當下的主要任務是趕路，但是忘了邊界牌的趕路就太可怕了。因此司法制度創(chuàng)新中的次要矛盾雖非當下關注之重點，但其決定著主要矛盾改革是否恰到好處，任何忽略次要矛盾的制度設計都是不可取的，有必要堅持禁止忽略次要矛盾的原則，以為提示。