●付玉明 汪薩日乃

2010年最高人民法院頒布的《關于案例指導工作的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第7條規(guī)定：“最高人民法院發(fā)布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照?！睒酥局咐笇е贫茸鳛槲覈嫱七M法治建設和司法體制改革的重要內(nèi)容開始正式啟動，但相比于已有百年發(fā)展演進路程的判例法系和大陸法系的判例制度而言，其制度設計還不健全，正處于摸索中前進、嘗試創(chuàng)新的階段。自潘玉梅、陳寧受賄案頒布之后，盡管刑事指導性案例制度雖未滿七年，其癥結與弊端已經(jīng)開始初現(xiàn)，最具說明力的表現(xiàn)為指導率大不如預期，指導性案例的效力屬性及司法適用現(xiàn)狀還值得研究。中國特色案例指導制度自案例的遴選、發(fā)布到引證參照都獨具特色，案例指導制度是法院系統(tǒng)自身推動的制度創(chuàng)新，經(jīng)最高法確定并統(tǒng)一發(fā)布對全國法院的審判、執(zhí)行工作具有指導作用的案例。指導性案例在結構上將基本案件事實、原判決與裁判要點結合為一體，并通過裁判要點所確立的裁判規(guī)則的形式及時彌補法律的漏洞，克服刑法典和司法解釋的滯后性，從而為法院規(guī)范辦案提供指引。目前指導性案例的研究也蔚然可觀，從最初集中討論我國是否建立案例指導制度轉變?yōu)槿绾螌咐笇е贫扰c我國的法律體系完美結合，使指導性案例最大限度地發(fā)揮指引、指導、規(guī)范作用的實踐性問題的熱議。

一、刑事指導性案例的規(guī)范結構

截至2018年1月，最高人民法院已經(jīng)頒布了17批共計92例指導性案例，其中刑事指導性案例有15例。最高人民法院印發(fā)的《關于編寫報送指導性案例的體例的意見》以及發(fā)布的17批指導性案例體現(xiàn)出最高人民法院指導性案例采取的體例由以下七個部分構成：編號與標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由。與此不同的是，最高人民檢察院的《關于案例指導工作的規(guī)定》明確指出指導性案例一般由標題、關鍵詞、基本案情、訴訟過程、要旨、法理分析、法律規(guī)定等七部分組成，但是可以根據(jù)指導性案例的不同特點對內(nèi)容做適當調(diào)整。由于法院與檢察院的職能的差異，決定了兩高的指導性案例體例結構上的不同，其中最高人民法院指導性案例中的“裁判要點是指導性案例要點的概要表述，是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面問題，作出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案。它是指導性案例的核心和精華部分?！薄?〕胡云騰、吳光俠：《指導性案例的體例與編寫》，《人民法院報》2012年4月11日。裁判結果與裁判理由來源于裁判文書中的裁判主文和“本院認為”的理由部分。從最高人民檢察院已經(jīng)頒布的指導性案例來看，未編寫法理分析這項內(nèi)容，（檢例第24號）“馬樂利用未公開信息交易案”等少數(shù)指導性案例增加了指導性意義這項內(nèi)容。裁判要旨是指檢察院對指導性案例所形成的裁判規(guī)則的特有稱謂，要旨部分同樣是檢察機關指導性案例的核心內(nèi)容和精華部分。最高人民法院指導性案例中使用了“裁判要點”，而最高人民檢察院使用了“裁判要旨”一詞，雖然其實質(zhì)都是裁判規(guī)則或司法規(guī)則，但除其稱謂不同之外，兩高所發(fā)布的裁判規(guī)則在形式及內(nèi)容上都具有較大的差異。

形式上來講，最高人民法院指導性案例的裁判要點與裁判理由分開來表述，而最高人民檢察院指導性案例的裁判要旨并不與裁判理由明確區(qū)分，例如（檢例第8號）楊周武玩忽職守、徇私枉法、受賄案的裁判要旨中“如果負有監(jiān)管職責的國家機關工作人員沒有認真履行其監(jiān)管職責，從而未能有效防止危害結果發(fā)生，那么，這些對危害結果具有‘原因力’的瀆職行為，應認定與危害結果之間具有刑法意義上的因果關系”，〔2〕最高人民檢察院第二批指導性案例，http://www.spp.gov.cn/jczdal/201608/t20160811_162303.shtml，2018年1月24日訪問。檢察機關將法律推理過程即裁判理由合并到裁判要旨部分，一方面導致裁判要旨的用語不夠凝練，另一方面導致裁判理由的說理不夠充分等問題。除此之外，最高人民檢察院指導性案例的裁判要旨還呈現(xiàn)法律適用抽象化的特點。如（檢例第3號）林志斌徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行案的裁判要旨“司法工作人員收受賄賂，對不符合減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的，應根據(jù)案件的具體情況，依法追究刑事責任”?！?〕最高人民檢察院第一批指導性案例，http://www.spp.gov.cn/jczdal/201608/t20160811_162301.shtml，2017年9月14日訪問。檢察機關未將本案例獨有的指導規(guī)則提煉成要旨，僅強調(diào)“根據(jù)案件具體情況，依法追究刑事責任”，對實體法律的抽象化適用無法顯現(xiàn)指導性案例的指導意義。

到目前為止，兩高所發(fā)布的裁判要點的類型可以分為：條文含義解釋型、基本事實歸類型、訴訟要點指示型、量刑行刑指導型、程序規(guī)則確認型和刑事政策宣示型等六種類型?！?〕參見陳興良主編：《中國案例指導制度研究》，北京大學大學出版社2014年版，第134頁。雖然上述六分、四分抑或三分的分類方法基于不同的進路出發(fā)，但從結果而言卻大同小異，更多的只是表述方式的區(qū)別，指向并無大差。條文含義解釋型與“拓展司法解釋型”、“重申司法解釋”型、解釋型指導案例、“強調(diào)重申型”以及“構成要件解釋型”主要涉及對現(xiàn)行刑法適用的解釋?；臼聦崥w類型與涵攝型指導案例、“標準明確型”主要涉及對某種事實或狀態(tài)是否屬于某一特定法律概念的判斷。刑事政策宣示型與“回應公共議題”型、解釋立場的明確型、疑案指導型裁判要點主要是對我國現(xiàn)行刑事政策的提示，此類裁判要點的內(nèi)容不具有創(chuàng)造性的延伸，僅僅有象征性宣示功能。考慮到對于兩高刑事指導案例的比較，筆者贊同六分法。條文含義解釋型的裁判要點主要涉及對現(xiàn)行法律適用的解釋，最高人民法院的條文含義解釋型的裁判要點比例為18.18%，相比之下最高人民檢察院的同類裁判要旨只有1條，比例為2.5%。基本事實歸類型裁判要點涉及對某種事實或狀態(tài)是否屬于某一特定法律概念的判斷，最高人民法院此類裁判要點的數(shù)量最多，占全部裁判要點的54.55%，最高人民檢察院的此類裁判要旨占37.5%。訴訟要點指示型裁判要點涉及訴訟過程中的因果關系、罪名的判斷，從最高人民法院已發(fā)布的案例來看還未涉及此類裁判要點，而最高人民檢察院發(fā)布了9條訴訟要點指示型裁判要旨。量刑行刑指導型裁判要點涉及確定刑罰的種類與幅度，最高人民法院發(fā)布了4條量刑行刑指導型裁判要點，占比例18.18%，最高人民檢察院的同類裁判要旨為7.5% 。程序規(guī)則確認型裁判要點涉及訴訟具體程序問題的指導，最高人民法院此類裁判要點僅有2條，占9.09%，而最高人民檢察院的同類裁判要旨數(shù)量比例為27.5%。刑事政策宣示型裁判要點涉及我國現(xiàn)行刑事政策的提示，最高人民法院指導性案例中還未出現(xiàn)此類裁判要點，而最高人民檢察院僅發(fā)布了1條，比例為2.5%。

表1 最高法與最高檢截至2018年1月頒布的刑事指導性案例的裁判要點的分類與數(shù)量、比例

保持刑事指導性案例基本案件事實與裁判規(guī)則、裁判結果結合的原有的特色，不使其遷移或轉化為司法解釋，促進刑事司法解釋與刑事指導性案例共舞共榮是我們建立和發(fā)展案例指導制度過程中需要面對的挑戰(zhàn)。張明楷教授認為：“有的司法解釋不管司法機關是否依法對其進行了處理，都會通過不同途徑，呼吁嚴厲打擊這類犯罪，以滿足‘民意’為目的；有的司法解釋并不是為了應對難以適用刑法的現(xiàn)象，而是為了在刑事政策上發(fā)揮作用，以一般預防為目的；有的司法解釋以應對勞動教養(yǎng)制度的廢除后的刑罰為目的?！薄?〕參見張明楷：《簡評近年來的刑事司法解釋》，《清華法學》2014年第1期。最高人民法院指導性案例3號潘玉梅、陳寧受賄案和指導性案例11號楊延虎貪污案中所確立的裁判要點在有關司法解釋中已有相關規(guī)定，即便沒有這兩個指導性案例，司法實踐也不會出現(xiàn)較大的偏差，其發(fā)布的主要功能是回應反腐的社會形勢，表明政治立場。〔6〕參見周光權：《判決充分說理與刑事案例指導制度》，《法律適用》2014年第6期。此類指導性案例正如張明楷教授所言的滿足“民意”為目的的司法解釋，更側重于社會效應。刑事司法解釋中以一般預防為目的的刑事政策型解釋與指導性案例的刑事政策宣示型裁判要點不謀而合，勞動教養(yǎng)廢除后的刑罰處斷規(guī)定型司法解釋與指導性案例的量刑行刑指導型裁判要旨殊途同歸，刑事司法解釋中居多的規(guī)范性要素解釋型條款與指導性案例的條文含義解釋型裁判要點本同末離，其余基本事實歸類型、訴訟要點提示型、程序規(guī)則確認型裁判要點也有相應的司法解釋體現(xiàn)。指導性案例裁判要點與司法解釋在實質(zhì)內(nèi)容構造上同工異曲，以及在形式結構上裁判要點實體法律抽象化適用的規(guī)定，可能會使指導性案例的創(chuàng)制變成空中樓閣，并使指導性案例客觀上變成另一種形式的非條文化的“司法解釋”，甚至是成文法。〔7〕參見張騏：《再論指導性案例效力的性質(zhì)與保證》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1期。因此，充分發(fā)揮指導性案例的制度特色，不使其徒有形式，厘清刑事法律—刑事司法解釋—刑事指導性案例的效力關系是完善指導性案例過程中必須面對的難題。

二、刑事指導性案例的效力屬性

（一）介于規(guī)范與事實層面的效力：遵行罪刑法定原則

刑事指導性案例的效力屬性，是指刑事指導性案例的裁判要點對相類似或同類的案件發(fā)揮何種程度的規(guī)范性效力的問題。對此，學界普遍采取英美法系判例事實上的拘束力與法律上的拘束力（也稱為約束力與說服力、實質(zhì)意義的拘束力與形式意義的拘束力）二分研究方法來分析指導性案例的效力問題。而事實上的拘束力與法律上的拘束力兩者是非此即彼、黑白分明的關系。通說認為指導性案例僅具有事實上的拘束力，不具有法律上的拘束力。尤其在刑事法領域罪刑法定原則的制約下，刑事指導性案例不能突破刑法典主義成為法律淵源之一。也有學者對于事實上的與法律上的拘束力二分法持以相左意見，認為對立的二元思維無法對當下中國指導性案例的效力現(xiàn)狀形成正確認識，認為指導性案例的效力問題并非是“全有或全無”的有無問題，而是一個“強度大小”的程度問題。〔8〕參見王彬：《再論指導性案例的效力——以法律論證理論為分析路徑》，《內(nèi)蒙古社會科學》（漢文版）2017年第2期。換言之，指導性案例對未來相類似或同類案件的先例拘束力不是規(guī)范意義上的事實拘束力，也不是法律拘束力，而是一種介于事實與規(guī)范層面的拘束力。如借鑒同樣以成文法為主導的大陸法系國家，盡管承認判例在司法實務中的先例遵循效力，卻也無法從法律淵源的角度給判例“正名”。所以在這種雙重矛盾的制度背景下，“日本最高人民法院的判決的先例拘束性并不是僅僅停留在事實層面上，而是介于規(guī)范層面與事實層面之間的?！薄?〕解亙：《日本的判例制度》，《華東政法大學學報》2009年第1期。日本最高人民法院判決的介于規(guī)范與事實層面之間的先例拘束性體現(xiàn)為法官在背離最高人民法院創(chuàng)制的判例或在沒有最高人民法院判例時與大審院的判例或高等法院的判例相抵觸的情形，構成當事人絕對的上訴理由?！?0〕根據(jù)日本1948年《日本刑事訴訟法》第405條第2款，作出與最高裁判所的判例相反的判斷成為上訴理由。第3款規(guī)定，在沒有最高裁判所的判例時，作出與大審院或作為上告裁判所的高等裁判所的判例相反的判斷，或與本法施行后作為控訴（上訴）裁判所的高等裁判所的判例相反的情況，構成上告理由。該法第410條第2款規(guī)定，具有本法第405條第2款、第3款規(guī)定事由，上告裁判所認為應變更該判例，維持原判為適當時，不需撤銷原判。并在同年的《刑事訴訟法規(guī)則》第253條規(guī)定：以判決作出了與判例相反的判斷為理由而提出上告申請時，應當在上告意見書上具體明示該判例。在德國，“聯(lián)邦憲法法院所做出的判決具有法定的拘束力。而終審法院的判決雖然沒有法定的拘束力，但是德國的程序法則采取了嚴密的措施，保證了下級法院的判決不會背離聯(lián)邦法院以及其他終審法院的判決，使得終審法院的判決在客觀上具有了拘束力?！薄?1〕任正東、徐艷、聶嫄芳：《德國判例制度及其對我國案例指導制度的借鑒》，《山西大同大學學報》（社會科學版）2016年第 1 期。除了聯(lián)邦憲法法院的判例具有法律上的拘束力之外，德國各級法院事實上都在遵循著先例，甚至在判決中公開援引先例。〔12〕同前注〔8〕，王彬文。

由此來看，盡管具有法律拘束力的判例強制性約束法官在裁判文書中公開引證，但法官同時具有遵循先例或推翻先例的自主性決定權?！氨仨殹惫_引證是要求法院通過案件區(qū)別選擇遵循先例時，必須在裁判文書中援引先例。若法院認為具有法律拘束力的先例出現(xiàn)效力瑕疵或者不適用于當前案件的審判時，需要提供充分的不合理的論證說明。另外，不具有法律拘束力的判例并不具有強制法院必須引證的法律效力，而是“可以”援引在判決當中。在這個意義上，以德國和日本的判例為代表的大陸法系判例或者我國指導性案例的規(guī)范性效力不是單純的事實上的拘束力或法律上的拘束力，而是一種介于規(guī)范與事實層面的效力，并且這種規(guī)范性效力不是既定的、恒定的，而是個別化的、具體化的。介于規(guī)范與事實層面的效力雖然不是一個明確的規(guī)范概念，但這是相對于事實上的與法律上的拘束力絕對的二分法而言較為周全的提法。因此，與判例相同，指導性案例中裁判規(guī)則的論證程度、裁判理由的說理程度、裁判判決的穩(wěn)定程度以及與當前案件的關聯(lián)程度等等都影響指導性案例本身的效力強度。判例與指導性案例是作用于指導未來個案的審判，因此指導性案例的規(guī)范性效力的強度首先取決于先例與當前案件的關聯(lián)程度。即決定指導性案例效力的有無不是基于對指導性案例效力的法律與事實上的拘束力的劃分，而是通過最高人民法院已經(jīng)頒布的指導性案例與當前審判的案件在案件基本事實、法律適用方面識別出有關聯(lián)，則決定指導性案例對當前案件具有規(guī)范性效力。指導性案例中裁判規(guī)則的論證程度、裁判理由的說理程度、裁判判決的穩(wěn)定程度則影響指導性案例對當前案件的效力強度的“大小”程度。

在刑事法領域，指導性案例首先應遵行罪刑法定原則，其次再判斷刑事指導性案例與當前案件的關聯(lián)程度、裁判規(guī)則的論證程度、裁判理由的說理程度、裁判判決的穩(wěn)定程度。尤其條文含義解釋型裁判要點在罪刑法定原則的框架之內(nèi)，對刑法規(guī)范進行解釋?！爸笇园咐仨氃诓灰蕾囉谒痉ń忉尩那闆r下，盡力去探求法條文義解釋的邊界。”〔13〕周光權：《刑事案例指導制度的發(fā)展方向》，《中國法律評論》2014年第3期。指導性案例11號楊延虎等貪污案的裁判要點中認定土地使用權具有財產(chǎn)性利益，屬于《刑法》第382條第1款規(guī)定中的“公共財物”，可以成為貪污的對象。土地使用權是對土地進行占有、使用、開發(fā)、經(jīng)營、交易和流轉的權利，能夠帶來相應經(jīng)濟收益，因此土地使用權是一種經(jīng)濟性價值的利益，當然屬于“公共財物”。指導性案例11號對“公共財物”的解釋符合國民預測可能性，未超出法條文本應有含義的范圍。條文含義解釋型、基本事實歸類型、訴訟要點指示型、量刑行刑指導型、程序規(guī)則確認型和刑事政策宣示型等六種類型裁判要點中不宜填補刑事法律、司法解釋的漏洞，只限于對原本不明確的立法、司法解釋進行釋明。刑事指導性案例是將已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決通過法院審判委員會的逐級把關、層報推薦的方式，經(jīng)最高人民法院來統(tǒng)一發(fā)布。只有經(jīng)過特定的發(fā)布程序，原生效判決才具備指導性案例的效力，因此指導性案例具有原判決附屬性。但是原判決中作為法律依據(jù)的刑法規(guī)范及司法解釋被廢止、被修改，或者指導性案例中援引的刑法規(guī)范或者司法解釋被廢止、修改時，該指導性案例失去指導意義。如刑事指導性案例70號北京陽光一佰生物技術開發(fā)有限公司、習文有等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案的裁判要點中明文引述刑法條文，“行為人在食品生產(chǎn)經(jīng)營中添加的雖然不是國務院有關部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》和《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》中的物質(zhì)，但如果該物質(zhì)與上述名單中所列物質(zhì)具有同等屬性，并且根據(jù)檢驗報告和專家意見等相關材料能夠確定該物質(zhì)對人體具有同等危害的，應當認定為《中華人民共和國刑法》第140條規(guī)定的‘有毒、有害的非食品原料’”，在對《刑法》第144條進行修改或廢除，以及相關司法解釋中對“有毒、有害的非食品原料”規(guī)范式列舉時，該指導性案例也應進行相應修改。因此，刑事指導性案例依附于刑法規(guī)范，不具有獨立的規(guī)范效力。

（二）刑事指導性案例與刑事司法解釋的效力位階：規(guī)范適用擴張解釋

對于指導性案例與司法解釋的關系，有學者認為指導性案例其實質(zhì)是“轉換形式”的司法解釋，〔14〕參見朱建敏：《構建案例指導制度的幾個具體問題——基于效力定位的視角》，《法治研究》2008年第7期。有學者認為指導性案例與司法解釋形成“二元解釋體系”〔15〕王利明：《我國案例指導制度的若干問題研究》，《法學》2012年第1期。。從對目前刑事指導性案例的適用現(xiàn)狀來看，指導性案例未有轉化為司法解釋的先例，司法解釋與指導性案例并駕齊驅，指導性案例同時也是刑法規(guī)范的有力解釋。刑事司法解釋是指由最高人民法院和最高人民檢察院對審判和檢察工作中具體應用法律所作的具有普遍司法效力的解釋，常以《關于……問題的解釋》《關于……的規(guī)定》《關于……的意見》《關于……問題的復函/批復/答復》以及《關于……的通知》的形式呈現(xiàn)。由于對個案的針對性質(zhì)，司法解釋與指導性案例時常出現(xiàn)部分價值功能交叉，再加二者創(chuàng)制主體的一致性，導致指導性案例與司法解釋的效力定位模糊。

相比于刑事指導性案例效力“有無”的討論，學界以及實務界都承認刑事司法解釋具有法律效力，普遍認為司法機關解釋法律的權力來源于全國人大常委會通過的《關于加強法律工作的決議》及《人民法院組織法》的授權規(guī)定。刑事司法解釋的對象被看作是刑法規(guī)范，因此司法解釋的效力探討主要圍繞刑事司法解釋與刑事法律的關系而展開，有三種代表性觀點：刑事司法解釋的時間效力依附于刑法規(guī)范的從屬性觀點、〔16〕參見游偉、魯義珍：《刑法司法解釋效力探討》，《法學研究》1994年第4期。刑事司法解釋具有獨立于刑法法規(guī)的獨立效力性、〔17〕參見劉憲權：《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》，《法學》2002年第2期。刑事司法解釋的時間效力兼具從屬與獨立二重性。〔18〕參見陳志軍：《刑法司法解釋研究》，中國人民公安大學出版社2006年版。創(chuàng)制刑事司法解釋的制度目標是為了統(tǒng)一理解和適用刑法規(guī)范，所以刑法司法解釋并非獨立于刑法系統(tǒng)之外而單獨設立的新類型的刑法規(guī)范，而是對已有的刑法的規(guī)范內(nèi)涵及外延的理解與闡釋。刑事司法解釋具有刑法規(guī)范附屬性，因此司法解釋規(guī)范效力也從屬于刑法規(guī)范，即作為司法解釋對象的刑法條文被廢止或者失去法律效力時，相應的有權解釋也不再具有法律效力。刑事指導性案例作為指導刑事審判工作的一種方式，其制度設計目標并不同于闡釋刑法規(guī)范適用的司法解釋，旨在于規(guī)范辦案、同案同判的目的而創(chuàng)制，其效力介于規(guī)范與事實層面，且依附于刑法典和相關刑事司法解釋。從刑事法律體系的效力位階上來看，罪刑法定原則的框架之內(nèi)，刑事指導性案例效力低于刑法典、刑事司法解釋。

最高人民法院指導性案例11號楊延虎等貪污案的裁判要點中指出：“貪污罪中的‘利用職務上的便利’，是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利?！彼痉ń忉屩兄赋觥袄寐殑丈系谋憷笔侵咐寐殑丈现鞴?、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。其中，對于“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”是否超出《刑法》第382條以及司法解釋中“利用職務上的便利”的詞義范圍，筆者認為，“利用職務上的便利”是對職權、職務權限的一種非法利用，且職務便利應具有一定穩(wěn)定性，偶然一次主管、管理、經(jīng)手公共財物不宜認定為“利用職務上的便利”?！袄寐殑丈嫌须`屬關系的其他國家工作人員的職務便利”不是對傳統(tǒng)職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力的利用，而是對基于職務關系形成的人脈關系的非法利用。就本質(zhì)而言，“利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利”也是“利用職務上的便利”的一種形式，適當?shù)財U張適用，并不是類推解釋，并未超出“利用職務上的便利”所含有的最寬含義的范圍。根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，24號指導性案例在17批案例中被直接引述的次數(shù)最多，原因有多方面，比如該案例裁判要點針對實務中普遍存在的特定法律漏洞以及裁判要點非常明確具體等，除此最重要的原因在于法官對裁判要點進行了不少擴展，即在法律適用過程中的合理擴張解釋?！?9〕參見孫光寧：《司法實踐需要何種指導性案例——以指導性案例24號為分析對象》，《法律科學（西北政法大學學報）》2018年第4期。成文刑法以文字的形式呈現(xiàn)，但文字本身并非是刑法條文的全部真實含義?！?0〕參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學出版社2009 年版，第2 頁。尤其，在法律條文轉換到具體案件的場域中，刑法解釋便有了更為廣闊的空間。例如，指導性案例32號“張某某、金某危險駕駛案”中的“追逐競駛”的解釋、指導性案例70 號有關“有毒、有害食品”的認定等都關乎法解釋問題，〔21〕參見楊治：《困境與突破：刑事案例指導制度的實踐運行樣態(tài)及功能實現(xiàn)》，《法律適用》（司法案例）2017年第6期。因此刑事指導性案例所提煉的要點應在罪刑法定主義的框架內(nèi)，合理適用擴張解釋刑事法律與刑事司法解釋。

三、刑事指導性案例的司法適用

（一）“應當參照”的規(guī)范內(nèi)涵與外延范圍

1.優(yōu)先性判決理由的正當性說明：公開援引裁判要點

兩高對于指導性案例參照效力的規(guī)定不同，最高人民法院《規(guī)定》中規(guī)定各級人民法院審判類似案例時，應當參照最高人民法院發(fā)布的指導性案例，與此不同最高人民檢察院《規(guī)定》中明確規(guī)定人民檢察院參照指導性案例辦理案件，可以引述相關指導性案例作為釋法說理根據(jù)，但不得代替法律或者司法解釋作為案件處理決定的直接法律依據(jù)。兩高《規(guī)定》中“應當”與“可以”表述矛盾及“應當參照”詞語自身的模糊性導致對指導性案例的參照效力產(chǎn)生疑問。立足于法院與檢察院司法職責不同，兩高指導性案例只能指導各自系統(tǒng)內(nèi)部的司法活動，所以檢察院的指導性案例不可能也不應當拘束法院的審判活動，且“可以”參照表明各級檢察機關沒有必須參照最高人民檢察院指導性案例的義務。盡管最高人民法院規(guī)定審判類似案件應當參照指導性案例，但參照工作仍面臨諸多具體難題，下文中將逐一探討如何規(guī)范援引指導性案例以及不參照指導性案例、錯誤參照指導性案例時的法律救濟。

（1）參照內(nèi)容的類比識別

在指導性案例參照內(nèi)容的區(qū)別上，應建立以裁判要點為主但不局限于裁判要點的全案例指導的多元參照體系。最高人民法院的指導性案例由編號與標題、關鍵詞、裁判要點、相關法條、基本案情、裁判結果和裁判理由七個部分構成。案例編號與標題、關鍵詞是為準確、高效地檢索到指導性案例而設置的索引。裁判要點并非原裁判文書中已經(jīng)具備，而是在指導性案例的創(chuàng)制過程中，對于其蘊含的法律適用規(guī)則、裁判方法以及司法理念的提煉和概括形成的抽象規(guī)則。相關法條、基本案情、裁判結果、裁判理由是原始裁判文書中的內(nèi)容，相關法條是案件法律關系涉及的法律條文的整合，基本案情是對于原始判決的基本案情剪輯后的必要案件事實，裁判結果是對原始案件的定罪量刑處理結果，裁判理由是法院分析法律適用的說明論證部分。在援引的內(nèi)容上，對當前審理的案件具有指導意義而被援引、參照的是包含原判決結果的具體內(nèi)容、法院分析法律適用的說明論證部分和包含原案件中的基本事實部分的原始裁判文書內(nèi)容還是經(jīng)最高人民法院對案例的法律問題提煉概括形成的抽象法律規(guī)則，學界有不同的認識，司法實踐中做法也各不一。有學者認為“指導性案例中具有參照力的部分僅限于最高人民法院從生效判決對法律爭點的闡釋中所甄別、篩選并在裁判摘要中予以體現(xiàn)的裁判要點，而未被裁判摘要確認的只是該案件中審理法院的立場，不代表最高人民法院的立場便不具有參照力?！薄?2〕李友根：《論指導性案例的約束力范圍》，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2011年第4期。也有學者持相反意見，認為“具有參照力的內(nèi)容僅限于生效裁判文書中所記載的爭訟點及其裁判理由和裁判結果，而不是從中抽取的裁判規(guī)范。那些從中抽取的裁判規(guī)范，不過是把抽象的司法解釋從條文的‘批發(fā)’轉為了案例的‘零售’，忽略了‘例’在指導性案例中所具有的本質(zhì)特征。”〔23〕馮文生：《審判案例指導中的“參照”問題研究》，《清華法學》2011年第3期。根據(jù)某項實證調(diào)研：“有的援引裁判要點、有的著重援引裁判理由并圍繞指導性案例的裁判理由展開說明。有的援引發(fā)布日期+編號+裁判要點；有的在援引案例之前先援引《規(guī)定》第7條，申明指導性案例的效力；有的僅援引案例編號；有的籠統(tǒng)表示為‘指導性案例’或‘指導案例’。”〔24〕謝彩鳳、趙鴻章：《從“柔性參考”到“剛性參照”：指導性案例應用現(xiàn)狀探究及完善——以52個指導性案例的援引情況為分析視角》，載《國家法官學院科研部會議論文集》2016年。

裁判要點作為案件審結生效后提煉的抽象規(guī)則對于個案的指導固然重要，但是指導性案例的參照援引不應當簡化成或異化為對其裁判要點的參照適用。裁判要點形成于審判程序之外，其創(chuàng)制程序的行政性特點可能會造成案件法律規(guī)則提取的遺漏，其法律適用高度概括性和抽象性可能會遺漏判決文書本身具有指導意義的內(nèi)容。因此，指導性案例的參照援引除了裁判要點中確立的法律規(guī)則的參照適用還應當結合原始判決書中的內(nèi)容。尤其是原始裁判文書中的裁判理由與裁判結果，可以對當前案件的審判提供裁判思路和推理論證方法。由于指導性案例發(fā)布的基本案情是單純的客觀事實，對待決案件的參照力表現(xiàn)為案件基本事實的司法類比方面。只有經(jīng)過指導性案例裁剪過的基本事實與待決案件情況有類似點時，指導性案例的裁判要點以及其他裁判理由、裁判結果才具有援引參照的可能。如原判決中遺漏，指導性案例未發(fā)布的事實只能作為對案件事實的補充材料，與指導性案例公布的案件事實有沖突也應當以案例中剪裁過的基本事實為準。“與裁判理由不同的是，如果原始案件事實對于理解公布的裁判要點和裁判理由有幫助，應當將其作為補充材料納入解釋的范圍?！薄?5〕曹志勛：《論指導性案例的“參照”效力及其裁判技術——基于對已公布的42個民事指導性案例的實質(zhì)分析》，《比較法研究》2016年第6期。一言以蔽之，引證指導性案例的重點雖然是裁判要點，但是準確理解和適用指導性案例的指導意義，不能單純依靠案例裁判要點，不能完全脫離指導性案例所依托的案件事實和裁判理由以及裁判的結果部分。指導性案例參照內(nèi)容并非是一元的，應以裁判要點為主結合原始裁判文書內(nèi)容建立全案例指導的多元參照體系，應追求裁判方法的內(nèi)在一致性和裁判結果的外在一致性。

（2）案例援引的最低標準

如果參照指導性案例，應該在裁判文書中法律適用的說明推理部分作為優(yōu)先性判決理由予以援引并進行正當性論證。2015年6月2日，《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》開始施行。該細則第10條規(guī)定：“各級人民法院審理類似案件參照指導性案例的，應當將指導性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！痹摋l規(guī)定結束了長久以來指導性案例援引于裁判理由還是裁判依據(jù)部分的爭論，〔26〕該實施細則出臺前的討論，參見胡云騰、于同志：《案例指導制度若干重大疑難爭議問題研究》，《法學研究》2008年第6期；劉作翔：《中國案例指導制度的最新進展及其問題》，《東方法學》2015年第3期；牟綠葉：《論指導性案例的效力》，《當代法學》2014年第1期等。終于明文確立了具有“硬性”指導力的案例指導制度。中國的刑事裁判判決的正文中，有闡述案件事實的“經(jīng)審理查明”部分、有法律適用說理的“本院認為”部分及最終處斷罪與刑的“判決如下”部分。由于“經(jīng)審查查明”部分單純由客觀案件事實組成，故指導性案例的援引不適宜歸入案件事實內(nèi)容。我國深受民法法系傳統(tǒng)影響，以成文法典為正式的法律淵源。因此指導性案例理論在民事、刑事領域又有所不同。在民事領域，無法律無習慣無學理時，指導性案例可以作為法院裁判的法律依據(jù)。在刑事法領域，罪刑法定原則嚴格限制罪與刑的處斷遵循成文法主義，排斥習慣法的適用，排斥類推解釋，因此刑事指導性案例不可能突破刑法典主義成為法律淵源之一。刑事指導性案例作為非正式法律淵源，不可能成為法院的裁判依據(jù)，只能在“本院認為”部分加以公開援引并說明合理性理由。

判決理由是法院法律適用論證理論的內(nèi)部證成過程，按照理由的強度可以劃分為排他性理由和決定性理由。排他性理由與決定性理由在位階關系上是決定與被決定關系。“理由具有強弱的維度，有些理由比另外一些理由更強烈或者更有分量。在沖突的情形中，較強的理由勝過較弱的理由?！薄?7〕［英］約瑟夫·拉茲：《實踐理性與規(guī)范》，朱學平譯，中國法制出版社2011年版，第14頁。決定性理由是將待決案件事實歸屬于特定法律規(guī)則構成要件之下的決定性理由。在經(jīng)過所有判決理由之間的比較后，最具說服力的理由才能成為決定性理由。由于我國刑事法領域罪刑法定原則的限定，只有刑事法律及相關刑事司法解釋才能作判決決定性理由。排他性理由是相對于除了決定性理由之外的其他眾多判決理由而言，總是具有優(yōu)先排他性效力的特定主張，因此也可稱之為優(yōu)先性判決理由。指導性案例的裁判要點雖然具有法律適用的抽象規(guī)則化的外部形態(tài)，但它并不是最終確定罪刑的法律依據(jù)，這就客觀決定了裁判要點不能作為決定性判決理由?；诔浞职l(fā)揮指導性案例的“應當參照”的指導作用考慮，將裁判要點作為優(yōu)先性判決理由優(yōu)先于其他判決理由而援引參照?！安门幸c本身亦不過是證明待決案件事實被歸屬于特定法律規(guī)則構成要件之下的其中之一可能的判決理由罷了，其必然會遭到其他對立理由的反對?！薄?8〕黃澤敏、張繼成：《指導性案例援引方式之規(guī)范研究——以將裁判要點作為排他性判決理由為核心》，《法商研究》2014年第4期。而判決理由之間的強弱維度取決于法官對判決理由的正當性說理程度。法官對于判決理由的正當性證明是一項特別的說理義務。尤其是在當前我國刑事審判裁判說理嚴重弱化的情況下，在判決文書中闡明對證據(jù)審查、事實認定、法律辨析的辦案思路，分析透徹、說理充分顯得尤為重要。在援引指導性案例作為排他性判決理由的情形，法院或者法官必須對贊同、反對以及變更適用該指導性案例給予正當性證明。所謂的提供“正當性證明是指法官在本案中有義務加以論證贊同或者反對適用指導性案例的觀點和理由?！薄?9〕同前注〔7〕，張騏文。實施細則第11條還規(guī)定：“在辦理案件過程中，案件承辦人員應當查詢相關指導性案例。在裁判文書中引述相關指導性案例的，應在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。”法官應結合指導性案例與待決案件，給出一個合理的建構性解釋并且將在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點。綜上，在參照援引指導性案例的情形將裁判要點作為優(yōu)先性判決理由援引于判決的說明推理部分，并引述指導性案例的編號和裁判要點進行適用理由的說明論證是“應當參照”指導性案例的最低標準。

2.指導性案例引證主體的具體展開：建立多方尋找機制

參照適用指導性案例，作為優(yōu)先性判決理由予以引證并進行正當性的說明是指導性案例指向法官而言的參照效力。但是指導性案例的參照主體不應僅限如此，法官、檢察官、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等全部訴訟參與人都應當是參照適用指導性案例的適格主體?！丁醋罡呷嗣穹ㄔ宏P于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第11條規(guī)定：“公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應當在裁判理由中回應是否參照了該指導性案例并說明理由?！痹搶嵤┘殑t不僅明確了指導性案例可以成為案件當事人及其辯護人、訴訟代理人控訴依據(jù)，還規(guī)定了只要當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例案件，承辦人員就應當在裁判理由中回應當事人及其辯護人、訴訟代理人的訴訟主張，闡明是否參照了該指導性案例并提供選擇參照與不予參照的論證。該條響應了學界關于在法庭的審判中當事人、律師和檢察官都可以使用指導性案例作為法庭辯論及發(fā)表法律意見的理由、依據(jù)的呼吁?！?0〕參見于同志：《論指導性案例的參照適用》，《人民司法》2013年第7期。指導性案例的生命不在于頒布，而在于參照。從嚴格意義上來講，法官在裁判文書中引述指導性案例〔31〕在裁判文書中參照指導性案例又可以分為法官參照指導性案例并記錄于裁判文書與參照并未記錄于裁判文書的情形。只是指導性案例參照適用的一方面，除此之外指導性案例的援引適用還應當貫徹于法官在合議庭評議、審判委員會會議討論、主審法官聯(lián)席會議討論、撰寫審理報告及檢察官、律師及當事人的法庭辯論及起訴、上訴、請求檢察院抗訴或申訴啟動審判監(jiān)督程序的任一環(huán)節(jié)。即便明確指導性案例的效力及于全部訴訟參與人，但在引證的具體程序并沒有明文指導時，仍面臨以下難點。

首先，案件承辦人員未對公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導性案例的控（訴）辯理由回應或未說明理由的，公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人能否就對未回應或未說明可以進行法律救濟。案例指導制度僅強調(diào)法官贊同、拒絕參照援引類似指導性案例時應提出正當性說明，卻并未開宗明義地指明法官不參照指導性案例或錯誤參照適用指導性案例、不提供正當性理由或法律推理說明不充分等一系列不規(guī)范援引指導性案例的情形的相應法律后果。薛廣樓等貪污案中于某某辯護人辯稱：“最高人民法院指導性案例11號楊某某等貪污案與本案有顯著不同，不得類推參考適用。”〔32〕薛廣樓貪污一案刑事判決書http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=736c0729-b480-4144-b9ba-5fdf5a52e314&K eyWord=%E6%8C%87%E5%AF%BC%E6%A1%88%E4%BE%8B11%E5%8F%B7，2018年1月22日訪問。在辯護人拒絕適用指導性案例的場合，本案法官并未明確給予回應?；诙酱俜ü賲⒄罩笇园咐闹鲃有院驼{(diào)動當事人主張使用指導性案例的積極性的考慮，法官不參照指導性案例或錯誤參照適用指導性案例、不提供正當性理由或法律推理說明不充分可以是公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人上訴及啟動審判監(jiān)督程序的理由。由于指導性案例雖不是正式法源卻有參照效力，故指導性案例參照錯誤或者未參照在性質(zhì)上很難定性為“法律適用錯誤”范疇，同樣也不宜認定為純粹的“事實認定錯誤”問題。指導性案例效力上的二重屬性決定了指導性案例錯誤適用情況下錯誤屬性的復雜性。指導性案例錯誤適用構成上訴或再訴理由，二審或再審法院可以以“嚴重違反法定程序”發(fā)回重審?！爸鲝垍⒄者m用指導性案例是當事人一項重要的訴訟權利，直接關系到當事人辯論權的行使。”〔33〕李艷：《指導性案例的參照適用問題研究》，《法治社會》2017年第2期。未適用指導性案例構成上訴或再訴理由，二審、再審法院可以以“屬于妨礙當事人行使辯論權”處理?！?4〕同前注〔23〕，馮文生文。指導性案例對當前案件的定性定量具有十分重要的借鑒意義是指導性案例未被適用或錯誤參照作為當事人上訴、再訴理由的法理基礎。

其次，控辯雙方應將指導性案例的哪一規(guī)范內(nèi)容作為起訴依據(jù)或辯護理由尚未有定論。立足于指導性案例的規(guī)范體例，控辯雙方的起訴、辯護依據(jù)構成內(nèi)容應包含指導性案例的裁判要點、原判決內(nèi)容的裁判理由和裁判結果部分的指導性案例的全部內(nèi)容。如第二部分所述，筆者主張建立以裁判要點為主的全案例指導的多元參照體系。指導性案例區(qū)別于司法解釋等法規(guī)范所獨具的價值在于基本案件事實、判決與法律規(guī)則的結合，因此不能脫離于案件基本事實和裁判內(nèi)容而僅將聚光燈聚焦于裁判要點之上。由此，控辯雙方基于指導性案例與當前案件基本案件事實不關聯(lián)、對于適用指導性案例的裁判理由的說理不信服、對適用指導性案例得出的裁判結果不滿意均可起訴、辯護。

最后，指導性案例引入審判活動中是在法庭調(diào)查階段法院依職權查明還是控辯雙方在法庭辯論階段直接進行辯論而引入還未有定論。法官在審查案件事實、歸納法律關系時必然尋找類似案例作為待決案件審判的指引，因此法官在法庭調(diào)查階段依職權查明是否存在類似案例是法官審判權的一種表現(xiàn)，也是法官不可推卸的職責所在。控辯雙方作為訴訟利害關系人，具有更大的熱情與動力查詢類似指導性案例以獲得所期望的判決結果，由此控辯雙方在法庭辯論階段可以引述指導性案例作為辯護理由或者抗辯理由。援引指導性案例支持訴訟主張是控辯雙方的訴訟權利。辯護人與訴訟代理人為維護當事人的權利而參與訴訟，享有援引類似指導性案例的權利是當事人訴權的延伸。檢察機關作為公訴機關，在審判中具有引述指導性案例的權利。但檢察院作為公訴機關引述指導性案例具有限制性；由于法院與檢察院的職責區(qū)別，兩高的指導性案例的效力也不具有跨越性，因此檢察機關向法院提起公訴說服法院時只可引用最高法的指導性案例。訴訟活動中法官進行審判工作必須考慮指導性案例，不僅如此控辯雙方進行辯論活動也應圍繞指導性案例來進行。在指導性案例引證主體方面始于法官、檢察官至案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等全部訴訟參與人都賦予援引指導性案例的適格資格，訴訟活動自起訴到終審判決的各個程序貫徹指導性案例的參照效力既有必要也可能，唯有從適用主體、適用程序的全方位擴展適用才能保證案例指導制度的應然功能和現(xiàn)實價值最大限度地發(fā)揮。

（二）刑事指導性案例的規(guī)避適用條件

指導性案例來自于司法實踐，隨著司法實踐在不斷地發(fā)展變化，案例也可能往不同方向發(fā)展。凡有原則必有例外，就算在先例遵循拘束力極強的英美法系國家，同時還允許先例遵循原則例外的存在。指導性案例是一個動態(tài)的體系，指導性案例的穩(wěn)步健康發(fā)展需要在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間保持平衡。法律的穩(wěn)定性需要類似案件應當參照指導性案例實現(xiàn)同案同判，以期滿足公民對法律的可預測性。法律的靈活性依靠指導性案例的補充與變更來彌補成文法的僵化滯后與封閉化狀態(tài)。實踐中案件之間也千差萬別、各有特色，一味地遵循指導性案例確立的規(guī)則也不符合實際，“法官不是固守僵化思維方式的裁判機器，而必須是承擔賦予規(guī)則生命力的解釋主體，以此來不斷推動法律的生長?！薄?5〕同前注〔26〕，牟綠葉文。進而言之，指導性案例與待決案件不類似是規(guī)避適用指導性案例的條件之一，指導性案例存在瑕疵是指導性案例排除適用之二。

1.案例與案件不具類似性

案例與案件不具有相似性，是指導性案例與待決案件不具有關聯(lián)性。待決案件與指導性案例存在案件必要事實關聯(lián)性是適用指導性案例的前提條件，二者具有法律關系類似或案件的爭議點類似是將待決案件該當于指導性案例裁判規(guī)則的附帶條件。相類似性的判斷具體指對待決案件與指導性案例哪些要素的判斷，有不同的觀點。有學者認為相類似的判斷限于對案件事實的對比，具體又有案件必要事實相似性和基本事實相似性兩種觀點。“必要事實是對于形成判決結論有必要的基礎事實，必要事實往往決定著案件的性質(zhì)，因此由前案的必要事實導出的規(guī)則對后案的裁判具有拘束力。基本事實是指關系到案件性質(zhì)、責任構成以及責任程度的事實?；臼聦嵤侵戈P系定罪量刑的基礎的、主要的案件事實，具體包括以下幾個方面：犯罪構成要件方面的事實；決定犯罪情節(jié)的事實；從重、從輕、減輕或免除刑事處罰的事實和情節(jié)；法律不追究刑事責任的情形及排除行為違法性的事實?！薄?6〕劉作翔、徐景和：《案例指導制度中的案例適用問題》，《湘潭大學學報》（哲學社會科學版）2008年第2期?；臼聦嵄缺匾聦嵉暮瓟z范圍更為寬泛，但是將相類似的外延擴大化，并不必然提高法律關系定性的準確度。相反以基本事實為判斷材料基礎，對比待決案件與指導性案例的相似性可能會導致偏離或遺漏重要案件事實，拘泥于對于案件不必要的案件事實，這無疑會增加法官以及多方訴訟參與人的壓力，不利于指導性案例的適用。必要事實作為分析案件法律關系不可缺少的案件事實，對于案件的定性具有決定性作用，因此筆者贊同案件事實的對比應基于待決案件與指導性案例必要事實的比照，必要事實的差別才是實質(zhì)的差別。案件事實的對比判斷固然重要，但是指導性案例與待決案件的案件相似性不僅僅取決于此，案件必要事實的比較只是指導性案例適用該待決案件的前提條件。案件事實中記載了案件的背景，犯罪的主觀動機、犯罪的歷程以及其他情節(jié)，但是“只有在法律上重要的事實才能提煉出案件的法律論點，但什么事實才是法律上重要的事實，在一定程度上已經(jīng)包含了法律判斷，并且這種法律上的重要事實也可能隨著裁判的進程和事實證明的方式有所變動。”〔37〕同前注〔5〕，陳興良書，第545頁。并且案件事實相似性只是案件相似性的一種類型，除此之外其他細微的差異也有可能達到排除指導性案例適用的空間。

除了案件事實，案件法律關系與案件的爭議點的相似性對于當前案件引證指導性案例也具有重要意義。王利明教授總結案件類似性除了案件基本事實類似以外還具有法律關系類似、案件的爭議點類似以及案件所爭議的法律問題具有相似性等特征?！?8〕同前注〔15〕，王利明文。法律關系類似所要參照對比的待決案件與指導性案例在具體法律關系的關聯(lián)程度，法律關系越具體其類似性程度就越高。案件的爭議點類似是控辯雙方的爭議點，爭議點類似性要圍繞公訴機關的抗訴和被告的辯護判斷。案件所爭議的法律問題是控辯雙方所爭議的法律問題。筆者認為案件所爭議的法律問題是案件的爭議點的一種，案件的爭議點既包含案件事實的爭議也包含法律問題的爭議。因此案件法律關系與案件的爭議點也是案件類似性的類比內(nèi)容，與案件事實的類比一同構成案件類似性判斷的必要要素。但是案件事實、案件法律關系與案件的爭議點的對比有位階關系，待決案件與指導性案例存在案件必要事實關聯(lián)性是適用指導性案例的前提條件，具有法律關系類似或案件的爭議點類似是將待決案件該當于指導性案例裁判規(guī)則的附帶條件。由此可見，案件類似性的判斷不是泛泛的判斷，而是在邏輯上類比方法的運用。案件事實、案件法律關系與案件的爭議點的關聯(lián)程度愈高，類比推理的可靠性就愈大，指導性案例裁判規(guī)則的引證契合度就愈高。案件事實、案件法律關系與案件的爭議點不具有類似性，是規(guī)避指導性案例對于待決案件適用的條件。需要注意的是類似性的比較不是以相同點和不同點的多少來論，而是以它們關于上述事實、法律關系、案件爭議點涉及的具體與否來論。對于案件之間具有類似性還是不類似性的判斷都應當是實質(zhì)性的，應能夠直接影響法律適用?！?9〕參見張陽：《向度與緯度：刑事指導案例的再思考》，《中國人民公安大學學報》（社會科學版）2018年第1期。

2.指導性案例存在缺陷性

建立法官、檢察官在內(nèi)的多方訴訟參與人引證指導性案例機制，各方訴訟參與人立足于各自不同的角度援引參照不同的指導性案例作為訴訟主張支持性依據(jù)，就必須承受與此隨之而來的指導性案例適用與排除適用的復雜局面的風險。這在當事人主義訴訟模式的英美法系國家更是體現(xiàn)得淋漓盡致，“在英美法系國家，訴訟當事人往往從維護自身利益出發(fā)，以不同的判例進行訴訟與抗辯，法官需要選擇類似的判例進行裁判，并排除其他判例的適用?！薄?0〕同前注〔36〕，劉作翔、徐景和文。待決案件與指導性案例案件事實不具有關聯(lián)性不是規(guī)避指導性案例適用的唯一途徑，指導性案例自身存在效力瑕疵也會導致相同規(guī)避的效果。

指導性案例的變更是對先前的指導性案例進行更正，從而代替適用舊指導性案例，指導性案例的必要的修正是保證指導性案例往正確方向發(fā)展的重要手段。從指導性案例的變更的形式來看，可以通過立法和新指導性案例的發(fā)布來更新法律規(guī)則。具體來說可以通過刑事法律、司法解釋的規(guī)定或者以發(fā)布新指導性案例的形式對先例中所確立的裁判規(guī)則進行修正。關于指導性案例的失效兩高分別有規(guī)定，《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》第12條規(guī)定：“指導性案例有下列情形之一的，不再具有指導作用：（一）與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突的；（二）為新的指導性案例所取代的。”最高人民檢察院的《規(guī)定》第17條規(guī)定：“（一）案例援引的法律或者司法解釋廢止的；（二）與新頒布的法律或者司法解釋相沖突的；（三）與最高人民檢察院新發(fā)布的指導性案例相沖突的；（四）其他應當宣告失效的情形?！毙淌轮笇园咐苤朴谧镄谭ǘㄔ瓌t，不屬于我國刑事法直接法源，若在審理活動中產(chǎn)生參照適用作用必須依附于刑事法律和刑事司法解釋而存在，具有刑法規(guī)范附屬性質(zhì)。刑事法律與司法解釋的法律效力位階高于指導性案例，據(jù)法的效力位階理論下位法的規(guī)定不可與上位法相抵觸。當指導性案例的裁判要旨與刑事法律立法精神、原則或者具體規(guī)定產(chǎn)生沖突時，可以通過刑事法律和刑事司法解釋的新規(guī)定對指導性案例的裁判規(guī)則進行修正。頒布新的刑事法律或司法解釋是將指導性案例的裁判規(guī)則上升為正式法源的方式進行更改和轉化。在日本，經(jīng)過長期實踐的判例規(guī)則通過司法解釋的立法模式遷移為法律規(guī)則。鑒于指導性案例的獨特價值和獨立地位的考慮，筆者雖不贊成將指導性案例視為司法解釋的補充，但不反對通過司法解釋和刑法條文的修正來變更指導性案例的裁判規(guī)則。在從功能上區(qū)分司法解釋與指導性案例的基礎上，還必須考慮二者之間的銜接。正如事實認定與法律適用難以區(qū)分，司法解釋制度和案例指導制度在功能上也存在關聯(lián)?！?1〕馬勇：《刑事司法解釋中的證明簡化對控辯平等原則的沖擊——兼論司法解釋制度的完善及其與案例指導制度的功能劃分與銜接》，《法制與社會發(fā)展》2017年第3期。除此之外，還可以通過發(fā)布新的指導性案例對先前的指導性案例進行更改。我國具有兩套獨立的指導性案例體系，分別是最高人民法院和最高人民檢察院的指導性案例。兩高的指導性案例指導各自內(nèi)部司法活動，新指導性案例不具有跨越性，只能變更各自原有的裁判規(guī)則、檢察規(guī)則。

為保證司法裁判的前后一貫性，不允許存在相反的指導性案例。為法官及多方訴訟參與人適用案例不困惑不混亂，指導性案例的變更還需要外部公示的程序性步驟。在大陸法系有案件背離制度，即后來的案件作出與先前指導性案例裁判規(guī)則背離的裁判規(guī)則，向上級法院報告，提供充分正當性說明。無論是通過立法途徑、發(fā)布新指導性案例的途徑來變更先前的裁判規(guī)則，最高人民法院、最高人民檢察院應通過外部公示的形式對外宣布指導性案例不具有參照效力。指導性案例的變更會產(chǎn)生失去參照效力，由新的指導性案例或刑法規(guī)范支配實務的法律效果。

四、結語

法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗，指導性案例的生命不在于頒布，而在于參照。在刑事指導性案例裁判要點中合理適用擴張解釋，使其獨立于司法解釋，不使指導性案例徒具形式，以刑事指導性案例的廣泛參照適用為目的，充分發(fā)揮指導性案例的制度特色?；趯W理討論和已經(jīng)公布的刑事指導性案例，本文集中討論了刑事指導性案例的規(guī)范性效力和司法適用規(guī)則有關問題，得出以下八點結論：

1.由于對個案的針對性質(zhì)，司法解釋與指導性案例時常出現(xiàn)部分價值功能交叉，但是二者各有特色各有側重，指導性案例不應遷移為司法解釋，指導性案例同時也是刑法有力解釋，應當規(guī)范適用擴張解釋。

2.在指導性案例參照內(nèi)容的區(qū)別上，應建立以裁判要點為主但不局限于裁判要點的全案例指導的多元參照體系。

3.參照指導性案例，應該在裁判文書中法律適用的說明推理部分作為優(yōu)先性判決理由予以援引并進行正當性論證。

4.法官、檢察官、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人等全部訴訟參與人都應當是參照適用指導性案例的適格主體，應建立包含全部訴訟參與人等多方指導性案例尋找機制。

5.指導性案例是一個動態(tài)的體系，指導性案例的穩(wěn)步健康發(fā)展需要在法律的穩(wěn)定性與靈活性之間保持平衡。法律的穩(wěn)定性需要遵循先例，法律的靈活性需要指導性案例的必要變更。

6.待決案件與指導性案例存在案件必要事實關聯(lián)性是適用指導性案例的前提條件，二者具有法律關系類似或案件的爭議點類似是將待決案件該當于指導性案例裁判規(guī)則的附帶條件。

7.指導性案例必要的修正是保證指導性案例往正確方向發(fā)展的重要手段。指導性案例與待決案件不類似是規(guī)避適用指導性案例的條件之其一，指導性案例存在瑕疵是指導性案例排除適用之其二。

8.從刑事指導性案例的變更的形式來看，可以通過立法和新指導性案例的發(fā)布來更新法律規(guī)則。具體來說可以通過刑事法律、司法解釋的規(guī)定以及發(fā)布新指導性案例的形式對先例中所確立的裁判規(guī)則進行修正。