王毓賢

河南大學法學院 河南開封 475001

引言

自犯罪產(chǎn)生以后，便產(chǎn)生了刑罰，犯罪與刑罰之關系密不可分。人類社會產(chǎn)生后，社會各種問題層出不窮，尤以犯罪嚴重侵擾人類的安寧和自由，在這種情況下，為了懲罰犯罪、保障自身安全和社會秩序，人們不得不放棄一部分權利，讓與國家形成國家刑罰權。什么是刑罰的正當性根據(jù)呢？首先，我們應當明確何為刑罰正當性；其次，國家為何能夠將刑罰施加于犯罪之人？再次，刑罰的程度如何把握，在當下中國，應該持何種刑罰觀。

一、刑罰正當性觀點評析

（一）報應論

報應觀由來已久，并經(jīng)久不衰?！皥髴辉~原為佛教用語，是對善有善報惡有惡報教義的簡稱，其原始含義即做壞事、為惡行者，必然得到壞的結果”。當然在刑罰中它主要是指“惡有惡報，罪有應得”，這是一種樸素的公正觀念。報應論的主要觀點是：一、除精神病人、限制行為能力人等外，一般人都是有自由意志的高級動物，能夠決定是否作為；二、選擇犯罪是人自由意志的表達；三、基于犯罪人無視國家法律而危害社會和他人的人身、財產(chǎn)安全，刑罰是其必然、應當?shù)慕Y果。犯罪是一種惡，是對社會、他人的否定，而刑罰是對人某種權利的限制或者剝奪，是對犯罪之人的否定，由于國家設置法律是為了實現(xiàn)人的自由和幸福，因而刑罰也是一種惡，以惡制惡，否定之否定，是當然之義。報應論有其優(yōu)點，但也面臨著責難：一，以報應論為旨，會激發(fā)社會的報復、復仇情緒；其二，報應論要求罪刑相適應，嚴格的報應論反而不正義；其三，報應論所賴以存在的規(guī)范本身缺乏正當性?！皭悍ㄒ喾ㄊ降膱髴滩坏粯嫵蓪€人自由的保障，而是構成實現(xiàn)對個人自由的不當剝奪的手段”。

（二）功利論

與報應論著眼于犯罪人已犯之罪不同，功利論主張刑罰是對一般人犯罪和犯罪人再犯的前瞻，即犯罪人與一般人未然之罪。它分為一般預防（威懾刑）和特殊預防（矯正刑）。功利論者認為，人是一種善于計算苦樂得失比例關系的動物，趨利避害是人的本性，因此刑罰的設置應當是以威懾一般人不敢犯罪或者在經(jīng)歷矯正、改造之后，犯罪人不敢再犯?？偟膩碚f，功利論面臨這幾方面的責難：一，不可避免要陷入崇尚重刑的泥沼，輕罪重型、罪刑不相稱的情況也會出現(xiàn)。其二，人權是基本的權利，保障人權至關重要，功利論者為實現(xiàn)刑罰目的，“殺雞儆猴”，因此總有些人是他們實現(xiàn)目的的犧牲品，人權又如何保障？

（三）折衷論

在報應論與功利論世代對立之時，為了調和這種矛盾，折衷論開始興起，其經(jīng)典表述是“有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”。折衷論者認為，無論是報應論還是功利論都是片面的，國家設置刑罰有著雙重的目的。一方面，由于犯罪人已經(jīng)實施了犯罪，作為當然的結果就是接受懲罰，即回顧已然之罪，另外一方面，在報應刑的基礎上實現(xiàn)預防的效果，即前瞻未然之罪，以報應限制預防，兼具正義價值與目的價值?？梢哉f折衷論代表了一種最為精致的思想，如果能夠實際運用在實踐中，那么必然會推動法治的進步。但是，折衷論并非是在報應論與功利論二者之間取其中，而應當是有所側重，在兩者之間尋找一個適合本國國情和司法實際的點或稱度，即以報應論為主還是以功利論為主。然而，對于如何找到這個點，如何細化，折衷論似乎并沒有解決這個問題。當我們面對具體個案時，由于犯罪案件的復雜情況，同一類犯罪往往表現(xiàn)出不同的犯罪過程，危害大小也不同。當某種罪危害不大時，立足于報應論我們選擇輕刑，但如果此類罪經(jīng)常發(fā)生，經(jīng)常擾亂社會秩序和危害他人人身財產(chǎn)安全，立足于功利論，我們又必然選擇重刑。同理，對于危害大的犯罪，我們于罪刑適應予以重刑，但同時假如這種犯罪是偶爾發(fā)生，甚至犯罪人由于年齡、智力等而行動能力下降，基于預防論，我們必然選擇輕型。這樣看來，報應論與功利之間存在嚴重的對壘，至少可以說，兩者之間的協(xié)調需要一個過程。

二、我國刑罰正當性根據(jù)的選擇

(一)形式正當性

如前所述，報應論主張嚴格的罪刑相稱，但卻忽略了規(guī)范本身是否符合正義、合理的前提，因此不免推導出“惡法亦法”的命題。在這種情況下，刑罰的適用不但體現(xiàn)不了正義，只會破壞正義，刑罰本身不正當，刑罰的運用必然也不正當。功利論主張實現(xiàn)預防犯罪的目的，這一出發(fā)點是好的，卻總是遭到反對者其會導致輕罪重刑、罪行不適應的責難，如果以既存的刑罰規(guī)范正當性為前提，以罪刑法定主義為基礎創(chuàng)制刑罰，使犯罪與刑罰嚴格對應，那么也就能使功利論更為完善。因此，一方面刑罰是正當?shù)?，首要前提是本身正當，在這一點上，我們應該嚴格遵循罪刑法定主義的原則。另一方面，刑罰結構、體系、幅度要合理，具體說來，就是既有應用于社會危害大、主觀惡性大的犯罪人的刑罰，也有施加于犯罪情節(jié)輕微，危害不大的犯罪的刑罰，在結構上，形成了刑罰與犯罪的一一對應的次序關系。在幅度上，有伸縮的空間，規(guī)定了合理的從輕、減輕、從重處罰等裁量情節(jié)。

（二）實質正當性

1、報應論之重新建構

罪刑法定、罪責刑相適應是實現(xiàn)正義的要求，從古老的同態(tài)復仇到康德的等害報復再到黑格爾的等價報應無不要求有罪必罰、罪刑相當，不允許基于犯罪之外的因素減免刑罰?，F(xiàn)代犯罪學的研究成果表明，犯罪是諸種病癥及犯罪者個人因素交互作用的產(chǎn)物，隨著現(xiàn)代社會越來越重視人權，對犯罪人施加刑罰更應該慎重。以不考慮其他因素為代表的康德的“純粹而又嚴格的公正判決”已經(jīng)不適應時代的發(fā)展，選擇報應論就應該賦予其新的內涵。由于正義與寬容都是刑罰所應有的價值，強調有罪必罰與罪刑適應不應該排斥刑罰應有的寬容價值，此外，在某種意義上說，刑罰的寬容性也體現(xiàn)正義價值。只有吸收刑罰的寬容性，同樣的罪卻同時考慮影響犯罪的其他因素，予以輕重不同的處罰決定，才能更好地實現(xiàn)報應論所追求的正義價值，“我們追求報應正義時，必須認識到，應該允許寬容為前提，即是說基于報應正義而對犯罪人個人自由的剝奪不得不受到寬容的限制”。簡而言之，我們所追求的報應正義只能是經(jīng)寬容所緩和的報應正義。

2、我國應當選擇報應論之理由

刑罰是一個國家維護法律秩序、社會秩序的最重要的手段，“一個國家采取什么樣的刑罰價值，并不是立法者主觀任意選擇的結果，而是由一國具體文化觀點和客觀歷史條件所決定，刑罰充其量只是社會控制的一種必要的但卻不得已的方式”。基于我國的法律傳統(tǒng)和國情現(xiàn)實，我國應當采取報應論作為刑罰的價值導向，原因在于：其一，長期以來，我國刑事立法以社會為本位，忽視對人權的保障，而我國憲法明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”，在這樣的背景之下，以有罪必罰、罪刑相稱為旨的報應論無疑是理性的選擇，它有利于防止濫施刑罰，保障罪犯的人身權利；其二，報應觀有著悠久的歷史和深厚的文化積淀，契合了人民群眾的法感情，容易得到人們的支持和擁護。在當前犯罪形勢依然十分嚴峻、手段日益更新的情況下，強調法律上的刑罰報應觀，滿足人們的嫉惡如仇的觀念，有利于同犯罪分子作斗爭；其三，如果單純主張報應觀無疑又回到了刑事古典學派的主張，只是老生常談而已，法律必須適應社會發(fā)展的公正觀念。報應論雖然還有不足之處，但卻最適宜于我國當前法治現(xiàn)實，等到我國政治、經(jīng)濟、社會和法治建設發(fā)展到一定水平時候，再采用折衷論更好。

結語

報應論、功利論、折衷論各有利弊，在當下中國，宜采用報應論作為我國刑罰正當性的根據(jù)，然而報應論主張嚴格的罪刑相適應，忽略了刑法的寬容價值。因此，報應刑應該是在寬容價值限制下的刑罰，報應正義應當具備寬容性才是真正的正義。同時，刑罰的正當性應當以刑罰規(guī)范本身合法合理、符合正義為前提，規(guī)范如果不符合正義要求，再公平的刑罰都是不正義的。在倡導改革的中國，中國特色社會主義法律體系業(yè)已成立，但法治建設仍任重道遠，基于公平正義秩序的建構、人權的保障和長期以來的民意要求，報應論作為刑罰正當性根據(jù)無疑是最好的選擇。