◎羅 翔

當(dāng)前，尋釁滋事罪常被濫用，極大地侵蝕著刑法基本原則的根基，這個(gè)罪名是否繼續(xù)應(yīng)當(dāng)存在，實(shí)有討論的必要。

一、尋釁滋事罪的緣起

尋釁滋事罪的前身是1979年刑法的流氓罪，其第160條規(guī)定： “聚眾斗毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進(jìn)行其他流氓活動(dòng)，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處七年以上有期徒刑?！?983年9月2日全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)通過(guò)了 《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重危害社會(huì)治安的犯罪分子的決定》，該決定將流氓罪的最高刑提高到死刑。

流氓罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊，所以在司法實(shí)踐中存在擴(kuò)大化的情況，產(chǎn)生了 “口袋”化的傾向，大量的道德違規(guī)行為被貼上了流氓罪的標(biāo)簽。上個(gè)世紀(jì)八十年代嚴(yán)打期間，有的地方提出 “凡與三人以上搞兩性關(guān)系的即是流氓犯罪”，導(dǎo)致有的因請(qǐng)婦女當(dāng) “模特”進(jìn)行繪畫(huà)、雕塑等藝術(shù)創(chuàng)作，并無(wú)淫亂活動(dòng)而被定為流氓行為；還有人把跳兩步舞和淫亂活動(dòng)混為一談，稱(chēng)之為 “兩步流氓貼面舞”，幾乎將青年男女跳兩步舞都看成流氓行為；也有不少地方對(duì)男女?dāng)?shù)人偶爾因故同宿，不問(wèn)有無(wú)淫亂活動(dòng)，一律加以 “同宿同好”或 “同宿鬼混”之罪狀定為流氓集團(tuán)予以打擊；等等。

在理論界和實(shí)務(wù)界的呼吁下，1984年11月2日最高人民法院、高人民檢察院出臺(tái)了 《關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》。該司法解釋在一定程度上明確了流氓罪的罪與非罪、此罪與彼罪的界限。

由于流氓罪包含了太多具有道德色彩的詞匯，所以無(wú)論最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋多么詳細(xì)，都很難區(qū)分它與一般違反道德行為的界限，加上 “其他流氓活動(dòng)”這個(gè)包容性極大的表述，導(dǎo)致流氓罪的打擊面過(guò)寬， “流氓罪是個(gè)筐，什么都可以往里裝”，成為了事實(shí)上的口袋罪。

1997年3月14日，新的刑法通過(guò)，流氓罪被取消。原來(lái)司法解釋中某些僅屬道德范疇的生活作風(fēng)行為被除罪化。相關(guān)刑法規(guī)定及司法解釋有關(guān)流氓罪的內(nèi)容被分解為聚眾斗毆罪 （第292條）、尋釁滋事罪 （第293條）、聚眾淫亂罪和引誘未成年人參加聚眾淫亂罪 （第301條）、盜竊、侮辱尸體罪 （第302條）、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪以及猥褻兒童罪 （第237條）等等，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無(wú)期徒刑。

尋釁滋事罪從流氓罪中分解而來(lái)，1997年刑法第293條規(guī)定： “有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：

（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；

（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；

（三）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；

（四）在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的。”

這四種罪狀基本源于1984年11月2日兩高有關(guān)流氓罪的司法解釋。以往流氓罪的缺陷，轉(zhuǎn)移到尋釁滋事罪中來(lái)。

此罪內(nèi)容比較寬泛且使用了諸如 “隨意”、“任意”、 “情節(jié)惡劣”、 “情節(jié)嚴(yán)重”、 “嚴(yán)重混亂”等模糊性詞語(yǔ)，司法機(jī)關(guān)對(duì)本罪的認(rèn)定產(chǎn)生了許多困難，成為司法實(shí)踐中一個(gè)新的口袋罪。

二、三種立場(chǎng)

一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該廢除尋釁滋事罪，將其分解到其他犯罪中。如有論者指出，尋釁滋事罪欠缺必要性和正當(dāng)性，其構(gòu)成要件不具有獨(dú)特性，司法適用也缺乏可操作性。要消除這些矛盾須從立法上廢止尋釁滋事罪。尋釁滋事罪廢止后，尋釁滋事罪的四種不同形式的行為可分別由以下的法律、法規(guī)來(lái)予以規(guī)范：

“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”可以故意傷害罪處理； “追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的”應(yīng)當(dāng)以侮辱罪處理； “強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的”可分別按搶劫罪和故意毀壞財(cái)物罪的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理； “在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”可以按聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪來(lái)處理。以上行為情節(jié)較輕的，依照治安管理處罰法進(jìn)行行政處罰。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)該保留尋釁滋事罪，這也是學(xué)界的多數(shù)見(jiàn)解。有學(xué)者指出，刑法第293條的規(guī)定具有明顯的補(bǔ)充性質(zhì)，其所補(bǔ)充不是某一個(gè)罪，而是相關(guān)的多個(gè)罪。沒(méi)有必要過(guò)分注重尋釁滋事罪與其他犯罪的區(qū)別，而應(yīng)善于運(yùn)用想象競(jìng)合犯的原理，從一重罪處理即可。

在這兩種觀點(diǎn)之間，還有一種保留但限制的折衷立場(chǎng)。這種立場(chǎng)主要是從歷史解釋的角度，希望用流氓動(dòng)機(jī)來(lái)限制尋釁滋事罪的適用，認(rèn)為構(gòu)成此罪必須事出無(wú)因，出于 “精神空虛、內(nèi)心無(wú)聊、好惡斗勇”的動(dòng)機(jī)實(shí)施尋釁滋事行為。這種立場(chǎng)在客觀上部分限制了尋釁滋事罪的擴(kuò)張適用。

2011年2月25日通過(guò)的刑法修正案 （八）不僅沒(méi)有弱化尋釁滋事罪，反而提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年：糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的，處5年以上10年以下有期徒刑，可以并處罰金。并在原第一款第二項(xiàng)中增加了恐嚇?biāo)说囊?guī)定。

在尋釁滋事罪存廢的討論中，贊成論得以勝出。

三、存在的問(wèn)題

尋釁滋事罪存在的最大問(wèn)題就是它的模糊性與罪刑法定原則有嚴(yán)重沖突。同時(shí)，此罪也因?yàn)轶w系性失衡而與罪刑相當(dāng)原則不兼容。

1.尋釁滋事罪的模糊性。正是因?yàn)榇俗锏臉?biāo)準(zhǔn)太過(guò)模糊，所以折衷論認(rèn)為成立此罪必須要看行為人在主觀上是否存在無(wú)事生非的流氓動(dòng)機(jī)。如最高人民法院2005年6月8日 《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》指出： “尋釁滋事罪是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的犯罪，行為人實(shí)施尋釁滋事的行為時(shí)，客觀上也可能表現(xiàn)為強(qiáng)拿硬要公私財(cái)物的特征。這種強(qiáng)拿硬要的行為與搶劫罪的區(qū)別在于：前者行為人主觀上還具有逞強(qiáng)好勝和通過(guò)強(qiáng)拿硬要來(lái)填補(bǔ)其精神空虛等目的，后者行為人一般只具有非法占有他人財(cái)物的目的?！?/p>

但流氓動(dòng)機(jī)太過(guò)模糊，用一個(gè)模糊的標(biāo)準(zhǔn)不太可能真正限制一個(gè)模糊性罪名擴(kuò)大化。2013年兩高 《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 （簡(jiǎn)稱(chēng) “尋滋解釋”）卻部分改變了傳統(tǒng)的無(wú)事生非動(dòng)機(jī)論。該解釋雖然指出：行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無(wú)事生非，實(shí)施刑法第二百九十三條規(guī)定的行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“尋釁滋事”。但是，同時(shí)卻給出了許多例外，其中一個(gè)重要的例外就是 “破壞社會(huì)秩序的除外”。

在司法實(shí)踐中，尋釁滋事罪經(jīng)常適用于上訪案例。有學(xué)者根據(jù)源于中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)375個(gè)因上訪而以尋釁滋事罪定罪處罰的刑事案件分析，上訪者已經(jīng)成為了刑事治理的對(duì)象。2013年后的這一政策轉(zhuǎn)型正是上訪者以尋釁滋事入罪的關(guān)鍵。上訪雖事出有因，而非無(wú)事生非，但鑒于其可能 “破壞社會(huì)秩序”，所以自然也可以適用此罪。

根據(jù)刑法的規(guī)定，如果要成立 “在公共場(chǎng)所起哄鬧事”型的尋釁滋事罪，司法機(jī)關(guān)必須證明這種行為造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂。 “尋滋解釋”對(duì)此的說(shuō)明是：在車(chē)站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。但是，由于 “嚴(yán)重混亂”這種結(jié)果并不容易認(rèn)定，以致很多司法機(jī)關(guān)認(rèn)為只要在特殊地點(diǎn)上訪，這種地點(diǎn)本身的特殊就可以推定 “造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”。

尋釁滋事罪的法條規(guī)定本身就比較模糊，立法者的結(jié)果入罪模式原本是為了讓這個(gè)模糊性的罪名具有一定的明確性，而如果這種相對(duì)明確性都被忽視，那這個(gè)罪名幾乎就成為 “欲加之罪何患無(wú)辭”的代名詞了。

尋釁滋事罪的法律規(guī)定可以類(lèi)比于美國(guó)的游蕩法案。上個(gè)世紀(jì)70年代初，美國(guó)佛羅里達(dá)州杰克森維爾市有一條禁止游蕩法規(guī)，限制在該市活動(dòng)的人包括：流民和流浪者、四處乞討的行為放蕩之人、一般賭徒、一般酗酒者、一般夜行人、無(wú)合法目的或目標(biāo)四處游蕩之人、慣常游手好閑之人、有工作能力但慣常依賴妻子或未成年子女生活之人…… “游蕩者”的定義太泛，幾乎無(wú)所不包。一日，警方根據(jù)這條法規(guī)，將同車(chē)在該市活動(dòng)的兩名白人女子和兩名黑人男子逮捕。四人不服，官司一路打到聯(lián)邦最高法院。最高法院以游蕩法規(guī)違憲為名撤銷(xiāo)下級(jí)法院的判決。

最高法院撤銷(xiāo)判決的依據(jù)是美國(guó)憲法中的正當(dāng)程序條款。正當(dāng)程序條款規(guī)定政府剝奪人民的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，必須依照法定正當(dāng)程序。在有關(guān)正當(dāng)程序條款的判例上，有一個(gè) “因意旨含混故屬無(wú)效”的原則，該原則認(rèn)為政府如果要限制人民的私人行為，所憑借的法律依據(jù)必須是意旨明白、清晰無(wú)誤的規(guī)則，否則政府等于可以毫無(wú)顧及地仰仗不受拘束的裁量權(quán)去為所欲為。

法官認(rèn)為，一般人無(wú)從得知杰市有這樣一種法規(guī)，而且即使知道也無(wú)法從定義過(guò)廣的條款中清楚地辨明法規(guī)的意旨。再進(jìn)一步說(shuō)，這種游蕩行為按現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)根本當(dāng)屬無(wú)罪。在這份由道格拉斯大法官主筆的判詞里，他如此陳述：四處游蕩是詩(shī)人惠特曼所謳歌的行為，……素來(lái)是怡情的人生小品，如何能以此入罪？判決書(shū)中指出，游蕩法的規(guī)定不能明確而公允地讓人知道哪種行為屬于違法，它使得警方和檢察機(jī)關(guān)可以借此而任意對(duì)不受歡迎的人進(jìn)行逮捕，違反了法治所保障的平等正義精神，應(yīng)屬違憲。

意旨含混故屬無(wú)效。明確性原則是罪刑法定原則的重要派生，犯罪和刑罰的規(guī)定不僅要事先公開(kāi)，而且還應(yīng)盡可能地明確。法律規(guī)則的模糊會(huì)引發(fā)嚴(yán)重的后果。首先，它剝奪了民眾的合理預(yù)期，民眾無(wú)從確知行為合法非法的邊界。其次，模糊性的法律難以避免司法官員根據(jù)自身偏好進(jìn)行選擇性執(zhí)法。在某種意義上，它賦予了執(zhí)法機(jī)關(guān)任意解釋“尋釁滋事”的權(quán)力。

從政策角度來(lái)看， “口袋罪”的價(jià)值取向是為了社會(huì)穩(wěn)定， “刑不可知，則威不可測(cè)?！钡牵：姆蓵?huì)讓人無(wú)所適從，損傷公民個(gè)人的尊嚴(yán)、權(quán)利與自由，進(jìn)而破壞社會(huì)穩(wěn)定。

2.尋釁滋事罪存在體系性失衡，背離罪刑相當(dāng)原則。尋釁滋事罪的基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴(yán)重的可以判處五年以上十年以下有期徒刑。這種兜底罪名很容易導(dǎo)致輕罪重判，重罪輕判，與罪刑相當(dāng)原則抵觸。

比如，2018年十一期間，平文濤在西湖邊圣塘景區(qū)刻有 “杭州西湖”四個(gè)字石碑上刻字留念，公安機(jī)關(guān)后以涉嫌尋釁滋事罪拘捕。公安機(jī)關(guān)適用條款應(yīng)是 “任意損毀公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的”。

對(duì)于這類(lèi)毀損行為，刑法有三個(gè)相關(guān)的條款。

一是第275條規(guī)定的故意毀壞財(cái)物罪， “故意毀壞公私財(cái)物，數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑?！备鶕?jù)司法解釋?zhuān)室鈿墓截?cái)物，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴： （1）造成公私財(cái)物損失五千元以上的； （2）毀壞公私財(cái)物三次以上的； （3）糾集三人以上公然毀壞公私財(cái)物的； （4）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

另外，刑法第324條第一款還規(guī)定了故意損毀文物罪， “故意損毀國(guó)家保護(hù)的珍貴文物或者被確定為全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位的文物的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。

第二款規(guī)定了故意損毀名勝古跡罪， “故意損毀國(guó)家保護(hù)的名勝古跡，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

公安機(jī)關(guān)之所以對(duì)平文濤適用尋釁滋事罪這個(gè)兜底罪，就是考慮到其所損毀財(cái)物沒(méi)有達(dá)到故意毀壞財(cái)物罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)被毀損物既非文物，也非國(guó)家保護(hù)的名勝古跡。因此，對(duì)平某既不能適用故意毀壞財(cái)物罪，也不能適用故意損毀文物罪和故意損毀名勝古跡罪。

從體系性的角度，既然毀損行為的價(jià)值較低，同時(shí)又非文物或名勝古跡等特定物，那么其行為的社會(huì)危害性自然要小于上述三罪，但是如果以兜底罪尋釁滋事罪論處，其刑罰卻可能要高于上述三罪。這顯然與罪刑相當(dāng)原則沖突。

四、結(jié)語(yǔ)

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，尋釁滋事罪作為補(bǔ)充性罪名，它可以最大效率地實(shí)現(xiàn)刑法的懲罰功能。但是，由于其模糊性與罪刑法定原則存在巨大的沖突，以至不可避免地在司法實(shí)踐中被濫用。同時(shí)，兜底罪的性質(zhì)也導(dǎo)致它與其他具體罪名存在體系沖突，無(wú)法通過(guò)罪刑相當(dāng)原則的審視。因此，本罪應(yīng)當(dāng)如流氓罪一樣被繼續(xù)分解，分解為符合明確性原則的具體罪名。刑法中的故意傷害罪、搶劫罪、故意毀壞財(cái)物罪、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序罪等具體罪名都可以實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)行為的打擊。如果認(rèn)為這些罪名無(wú)力打擊所有的犯罪行為，那么應(yīng)該做的是擴(kuò)張這些具體罪名的犯罪圈，而不是設(shè)一個(gè)兜底的口袋罪來(lái)制造新的麻煩。

口袋罪很容易成為學(xué)界研究的焦點(diǎn)，主要是因?yàn)樗c法治所追求的對(duì)公權(quán)力的約束有沖突。對(duì)民眾而言， “法無(wú)禁止即自由”；對(duì)公權(quán)力來(lái)說(shuō)，“法無(wú)授權(quán)即禁止”。如果法律規(guī)定模糊不清，那么公權(quán)力就會(huì)成為脫韁的野馬。

事實(shí)上，一個(gè)國(guó)家對(duì)付犯罪并不需要刑事法律，沒(méi)有刑法并不妨礙國(guó)家對(duì)犯罪的有效打擊和鎮(zhèn)壓。而且沒(méi)有立法的犯罪打擊可能是更加靈活、有效、及時(shí)與便利的。如果從這個(gè)角度講，刑法本身是多余和偽善的，它除了在宣傳上與標(biāo)榜上有美化國(guó)家權(quán)力的作用外，主要是束縛國(guó)家機(jī)器面對(duì)犯罪的反應(yīng)速度與靈敏度。那么，人類(lèi)為什么要有刑法？這個(gè)問(wèn)題在300年前，歐洲啟蒙思想家們就作出了回答：刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國(guó)家。也就是說(shuō)，盡管刑法規(guī)范的是犯罪及其刑罰，但它針對(duì)的對(duì)象卻是國(guó)家。

因此，在法治社會(huì)，刑法不再是刀把子，而是雙刃劍，一刃針對(duì)犯罪，一刃針對(duì)國(guó)家權(quán)力。這也就是德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫所說(shuō)的刑法的悖論性， “自從有刑法存在，國(guó)家代替受害人施行報(bào)復(fù)時(shí)開(kāi)始，國(guó)家就承擔(dān)雙重責(zé)任，……不僅要為社會(huì)利益反對(duì)犯罪者，也要保護(hù)犯罪人不受被害人的報(bào)復(fù)”?，F(xiàn)在刑法同樣不只反對(duì)犯罪人，也保護(hù)犯罪人，它的目的不僅在于設(shè)立國(guó)家刑罰權(quán)力，同時(shí)也要限制這一權(quán)力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限。