李 海 瀅

(吉林大學 法學院, 吉林 長春 130012)

幫派、黑社會問題于近代中國而言,顯然不是新鮮事物。但是對新中國來說,黑社會性質(zhì)組織犯罪萌芽于建國30多年后的商品經(jīng)濟初期,1997年《刑法》對此類行為的規(guī)制則引發(fā)了理論界與實務界關(guān)于黑社會性質(zhì)組織犯罪的大規(guī)模研討。應當承認的是,將黑社會組織犯罪納入刑法考量視野,并通過立法解釋、司法解釋、刑法修正案、座談紀要等一系列模式不斷修正關(guān)于此類犯罪的評價標準,通過專項整治、“打早打小”等各項舉措進一步強化對此類犯罪的治理,確實對改革開放以來日趨嚴重的黑社會問題實現(xiàn)了有效控制,但其間也暴露出了諸多問題。本文將研究視角鎖定在了當前定罪最多、爭議最大的組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,在對現(xiàn)有裁判進行大量的實證分析的基礎(chǔ)上,解構(gòu)當前審判實踐關(guān)于該罪具體存在的現(xiàn)實問題,并試圖從學理層面作出回應。

一、 反思:當前司法審判存在的主要問題

從我們在裁判文書網(wǎng)上收集的2008—2018年3月的440份生效判決來看,當前我國《刑法》嚴厲禁止的三類黑社會性質(zhì)組織犯罪中,判處組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的共436份判決,占比為99.1%;判處包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的僅有4份判決,占比為0.9%;關(guān)于入境發(fā)展黑社會組織罪沒有相關(guān)判決。

詳細分析這些生效判決后,筆者認為,關(guān)于組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,當前的司法審判主要存在以下幾方面問題。

1. 黑社會性質(zhì)組織前提性犯罪的犯罪圈的圈定伸縮性過大

依據(jù)《刑法修正案(八)》第43條之修訂,要想構(gòu)成組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,涉案組織必須有組織地實施了違法犯罪活動,而且是多次實施。實踐中,司法機關(guān)通常地把握是“犯罪”,而不考慮“一般違法”。也就是說,只有有關(guān)組織以暴力等手段,有組織的、多次實施的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪,司法機關(guān)才能結(jié)合其他法律要件將該組織認定為黑社會性質(zhì)組織。而只有該組織被司法機關(guān)定性后,其成員才可能成立本罪,進而“依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。這就說明,類似于洗錢罪等,本罪的認定,也存在一個前提性犯罪問題。只是由于兩者的邏輯基點不同,后者的前提性犯罪不同于前者的上游犯罪,且范圍也不具有法律上的明確性,而只是強調(diào)犯罪手段的暴力性、脅迫性,這也就導致司法裁判的隨意:犯罪人只構(gòu)成1個犯罪,即組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,更有甚者,還存在對組織的性質(zhì)沒有認定即判處犯罪人成立組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的情形①在本文收集的440份判決中,直接被認定為黑社會性質(zhì)組織,而不涉及前提性犯罪的,占比為5%;因1～2個犯罪被認定為黑社會性質(zhì)組織的,占比為47%;因3個以上犯罪被認定為黑社會性質(zhì)組織的,占比為48%,不到半數(shù)。;除了典型的尋釁滋事罪、敲詐勒索罪、故意傷害罪外,其他哪些犯罪可以被作為認定黑社會性質(zhì)組織的依據(jù),法院裁判之間差別是非常大的②據(jù)筆者統(tǒng)計,組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪前提性犯罪中,尋釁滋事罪占比為56.14%,故意傷害罪占比為33.41%,開設(shè)賭場罪占比為26.82%,敲詐勒索罪占比為26.59%,聚眾斗毆罪占比為25.45%,非法拘禁罪占比為19.77%,強迫交易罪占比為15.68%,搶劫罪占比為7.73%,故意毀壞財物罪占比為7.5%,非法持有槍支罪占比為6.36%,賭博罪占比為4.55%,聚眾擾亂社會秩序罪占比為2.73%,非法侵入住宅罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪占比均為2.27%,聚眾沖擊國家機關(guān)罪占比為1.82%,串通投標罪和強奸罪占比均為1.59%,盜竊罪占比為1.14%,窩藏罪占比為0.91%,其他少數(shù)犯罪占比總和為6.36%,具體包括綁架罪、合同詐騙罪、強迫賣淫罪、販賣毒品罪、容留他人吸毒罪、非法經(jīng)營罪、搶奪罪、非國家工作人員受賄罪、偽造公司印章罪、放火罪、破壞電力設(shè)備罪、非法采礦罪、故意殺人罪、容留賣淫罪、盜掘古文化遺址罪、誣告陷害罪和非法吸收公眾存款罪。。

2. 在適用沒收財產(chǎn)時,沒收范圍特別是沒收數(shù)額的確定過于隨意

1997年《刑法》在增設(shè)組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時, 只對該罪規(guī)定了自由刑和資格刑, 罰金和沒收財產(chǎn)兩項財產(chǎn)刑的增加源自《刑法修正案(八)》的修改。 雖然2015年的法院工作座談會紀要進一步規(guī)定,“對于確屬骨干成員的積極參加者一般應當并處罰金或者沒收財產(chǎn)”, 但從我們的數(shù)據(jù)統(tǒng)計來看,法院僅在認定組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪時適用沒收財產(chǎn)。 對積極參加黑社會性質(zhì)組織的,普遍選擇并處罰金,占比達42.76%,并處沒收財產(chǎn)的僅占0.47%。 此外,有近六成的判決對積極參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪人既未并處罰金也未并處沒收財產(chǎn), 而且在確定沒收范圍特別是沒收數(shù)額的選定時差異非常大。 根據(jù)筆者的統(tǒng)計, 大多數(shù)合議庭選擇了部分沒收模式,占比高達68.75%, 只有少數(shù)法院判決沒收犯罪人個人所有的全部財產(chǎn),占比為14.06%。當然,實踐中也存在對組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪人沒有并處沒收財產(chǎn)刑的情況, 這顯然是對《刑法》第294條第1款的嚴重違反。 而對沒收犯罪人個人所有的部分財產(chǎn)的具體數(shù)額的確定, 少則幾千元人民幣,多則數(shù)百萬人民幣, 但是其所依附的主刑刑期之間卻沒有太大差距(見圖1)。

圖1 組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪并處部分沒收財產(chǎn)的具體數(shù)額與主刑刑期的關(guān)系

3. 對沒收違法所得的情況,在判決上明確與否各不相同

依據(jù)法律規(guī)定,偵查機關(guān)在案件進入審理階段后,原則上應當將其沒收的黑社會性質(zhì)組織及相關(guān)涉案人員的違法所得隨案卷一并移送給法院。法院在制作判決書時,應當將本案沒收違法所得的具體情況明確寫清楚。但在實踐中,由于不當利益驅(qū)使,偵查機關(guān)很少有將沒收的涉黑財物及其收益移送給審判機關(guān)的,所以法院在審理組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時,通常在判決書中不注明關(guān)于刑事沒收的問題,即使偶有涉及,也多在末尾一筆帶過,并不明確寫清楚沒收的違法所得等的具體內(nèi)容和價值。在筆者收集的440份判決中,在判決中標明沒收違法所得且明確了沒收內(nèi)容及價值的,占比為6.59%;在判決中標明沒收違法所得但并未明確沒收內(nèi)容及價值的,占比為9.32%;在判決中未提及沒收違法所得的,占比高達84.09%。而刑事判決在內(nèi)容上的這種模糊性,既是對可能存在的偵查機關(guān)濫用職權(quán)侵犯犯罪人合法財產(chǎn)權(quán)益的情況的一種縱容,也是對自身應當履行的審理職能的一種懈怠。

4. 普遍未對合法財產(chǎn)與涉黑財產(chǎn)進行區(qū)分

多年來,保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益,一直是我國司法工作和法學研究所致力的方向。這里的合法權(quán)益不僅包括人身權(quán)益,還包括財產(chǎn)權(quán)益。具體到黑社會性質(zhì)組織犯罪,由于其是典型的具有經(jīng)濟特征的犯罪,所以最高人民法院2000年出臺的解釋中明確規(guī)定要保護相關(guān)人員和單位的合法財產(chǎn)。這實際上是要求法院在審理組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時,應當區(qū)分涉案單位或自然人所有的財產(chǎn)中哪些是合法財產(chǎn),哪些是涉黑財產(chǎn)。在沒收違法所得時,應當只沒收涉黑財產(chǎn),而不能“黑白不分”地一并予以沒收,尤其是面對“以商養(yǎng)黑,以黑助商”的案件。然而,分析該罪所有生效判決后,筆者發(fā)現(xiàn),近九成的法院都沒有在這方面作出努力甚至是嘗試。這一判決盲區(qū)的存在,顯然不是一個正?，F(xiàn)象,而不論其背后何種因素在作祟,這種司法不作為無疑是失職甚至是違法的。

二、 基點:刑法相關(guān)規(guī)定是否存在重復性評價

從當前的各項規(guī)定可以看出,在我國,一方面,要想認定組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,就必須首先確定行為人的其他犯罪行為,這是一個基礎(chǔ)和前提;另一方面,如果行為人的行為被認定為組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,則必然會產(chǎn)生數(shù)罪并罰的結(jié)果。實踐中,大多數(shù)司法機關(guān)在處理涉及組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪案件時,也是這么理解和操作的。

然而在理論界,這一點招致了學者們的激烈批判。例如,張明楷教授認為,從立法論的意義來講,組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪存在的合理性是值得研究的。其以實施違法犯罪活動為前提,屬于法律上的重復評價。因此,組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪沒有存在的必要性,建議立法機關(guān)將本罪廢除[1]。秦宗川博士指出,《刑法》第294條第4款的規(guī)定,即數(shù)罪并罰問題,違背了“禁止重復評價”的法理[2]。類似的主張還有很多。但細研之,學者之間的觀點是存在質(zhì)的差別的,而這恰恰是一個理論基點問題,即到底是數(shù)罪并罰的立法規(guī)定導致了所謂的“重復評價”,還是組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的立法存在產(chǎn)生了所謂的“重復評價”的結(jié)果。如果答案是前者,那么對于這種典型的集團犯罪,當組織、領(lǐng)導、參加行為也被刑法納入評價的視野時,不數(shù)罪并罰又當如何處理？如果答案是后者,那么解決的辦法似乎就只能是廢除組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪這個罪名了,而這顯然是最不可取的。

理論界的懷疑與爭議,體現(xiàn)在司法審判中,就呈現(xiàn)出我們在前文所指出的黑社會性質(zhì)組織前提性犯罪的犯罪圈的圈定伸縮性過大問題:因0個前提性犯罪被認定為黑社會性質(zhì)組織的占比達5%,其他95%以其他犯罪認定為前提的判決中,涉及的罪名將近40項。其實,將黑社會犯罪的組織、領(lǐng)導、參加行為在刑法上進行單獨評價,是國際社會的通行做法,并非我國獨創(chuàng)。無論是我國法律中的黑社會性質(zhì)組織,還是域外法律中的黑社會組織,作為共同犯罪中最為典型的集團犯罪,其認定前提都是形成較為穩(wěn)定的組織結(jié)構(gòu),而且通過暴力等手段,多次地、有組織地實施犯罪活動。因此,一旦立法機構(gòu)決定將組織、領(lǐng)導、參加該組織的行為也納入到犯罪范疇,就意味著要加大對黑社會的治理力度。而該罪名設(shè)立后,必然會在司法實踐中產(chǎn)生與前提性犯罪數(shù)罪并罰的問題。這一結(jié)果與洗錢罪類似。這是一種基于刑事政策考量的有選擇的“遞進性評價”①賀志軍、馬長生兩位教授也認為:“中國涉黑刑法規(guī)范的并罰規(guī)定,卻不是不正當?shù)摹卧u價’,因為涉黑評價和個罪評價雖是兩個評價,但評價視角存在顯著差異,是不同層面的‘兩類遞進評價’”。參見賀志軍、馬長生:《涉黑犯罪遞進評價論》,《刑法論叢》2014年第1期,第228頁。,而非違背了通常意義上的“禁止重復評價”原則。因此,將黑社會性質(zhì)組織相關(guān)行為犯罪化源自我國社會治理的需要,是立法對實踐需求的合理反映,同時表明了國家對于黑社會組織類犯罪要予以嚴厲打擊的鮮明態(tài)度。1997年《刑法》實施至今,社會秩序的基本穩(wěn)定,再一次向世人證明了我國這一決定的正確。

三、 應對:完善司法審判的具體方略

在刑事訴訟過程中,相較于偵查與起訴,法庭審判才是最關(guān)鍵的,因為事實結(jié)論最終是在法庭上產(chǎn)生的,庭審自治性的保障和糾錯功能的發(fā)揮直接決定了能否避免冤假錯案的發(fā)生[3]。所以,在明確我國立法的基本態(tài)度后,筆者認為應從下面幾個方面來完善組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的法庭審理工作:

1. 理清黑社會性質(zhì)組織與惡勢力、黑社會組織之間的關(guān)系,正確理解“打早打小”

我國關(guān)于“黑社會”概念的正式使用,最早源于深圳市政府在1982年頒布的通告。1992年,在公安部負責人的談話中,明確使用了“黑社會性質(zhì)的組織”的概念[4]。后來出臺的1997年《刑法》則正式增設(shè)了組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪。由此可見,我國《刑法》所最終確立的黑社會犯罪,是黑社會性質(zhì)組織犯罪,而非國際上通常規(guī)制的黑社會組織犯罪。這就要求我們在司法實踐中嚴格把握黑社會性質(zhì)組織的內(nèi)涵和外延,將其與黑社會組織與惡勢力有效區(qū)分開來。

其實,1997年《刑法》第294條的立法選擇,即降低黑社會組織的入罪門檻,將黑社會組織的初級形態(tài)——黑社會性質(zhì)組織——納入刑法的考量視野,已經(jīng)向國人和世界表明了中國嚴懲黑社會組織犯罪,“打早打小”的決心。而“惡勢力”,作為黑社會性質(zhì)組織的未定型階段,即“雛形”,只是普通的共同犯罪,尚未達到犯罪集團的程度,因此司法機關(guān)在適用“打早打小”方針治理組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時,應正確區(qū)分“惡勢力”團伙與黑社會性質(zhì)組織,對于符合黑社會性質(zhì)組織四特征的“惡勢力”團伙可以將其認定為黑社會性質(zhì)組織,進而考慮相關(guān)人員的刑事責任;對于四特征貌似具備又模棱兩可的“惡勢力”團伙,不能舉著所謂的“打早打小”方針的尚方寶劍,而硬性將其認定為黑社會性質(zhì)組織。也就是說,最高法、最高檢和公安部確實要求各級司法機關(guān)要嚴厲打擊黑社會性質(zhì)組織,要早打,要成形就打,防止其做大做強,更為嚴重地危害社會。但這不是說可以隨意擴大其評價范圍,降低相關(guān)犯罪的入罪門檻。實踐中,有些企業(yè)和個人在生產(chǎn)經(jīng)營過程中,確實采取了包括暴力、威脅等不正當競爭手段,但其程度最多只能算作“惡勢力”,而當?shù)貍刹闄C關(guān)將其視為到嘴的肥肉,扣上“黑社會性質(zhì)組織”的帽子,就可以堂而皇之地對“犯罪人”的財產(chǎn)進行沒收。有些企業(yè)和個人為了在競爭中獲勝,勾結(jié)地方政府和司法機關(guān),誣陷競爭對手為黑社會性質(zhì)組織,秉著被曲解的“打早打小”方針,最后不僅如愿地打垮了對方企業(yè),還將有關(guān)人員推入犯罪的深淵。

如果說,黑社會性質(zhì)組織與黑社會組織,在“質(zhì)”的方面均具有“黑社會”的共性,在“量”的方面,黑社會組織是“黑社會”的成熟形式,黑社會性質(zhì)組織只是黑社會組織的低級形態(tài)[5],那么,“惡勢力”與黑社會性質(zhì)組織之間在“質(zhì)”和“量”兩方面均是存在差異的。因此,我們在治理組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時,必須正確理解“打早打小”的刑事政策,明確界分惡勢力、黑社會性質(zhì)組織及黑社會組織,將刑法的利刃準確刺入黑社會性質(zhì)組織的“心臟”,不能過晚,待其做大成黑社會組織,更不能過早,錯誤地將“惡勢力”等同于黑社會性質(zhì)組織而適用刑法進行懲治。

2. 系統(tǒng)把握黑社會性質(zhì)組織的四個法定特征

自1997年《刑法》將黑社會性質(zhì)組織相關(guān)行為入罪以來,關(guān)于黑社會性質(zhì)組織的法律特征(法定特征的官方解讀)一直處于變動之中?！缎谭ㄐ拚?八)》的出臺最終將黑社會性質(zhì)組織的四個法定特征,由立法解釋提升為法律條文[6]。2009年和2015年的兩個座談紀要,也為更好地把握這四個特征而作進一步闡釋,從而成為當前認定組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時,司法機關(guān)所采用的主要依據(jù)。但是,前述文件中所規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織四項特征不是彼此割裂、自說自話的,而是存在“內(nèi)在聯(lián)系”的。司法實踐中在認定組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時,卻往往忽視了這一點。從筆者收集的判決中可以看出,司法機關(guān)在偵查、起訴和審判組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪時,往往機械地將案件材料“對號入座”到組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征、危害性特征四個法定特征中。為了印證“組織特征”,有時將企業(yè)運營所必須的職責分配與規(guī)章制度硬性解讀為具有緊密的組織結(jié)構(gòu),組織紀律較為嚴格。為了證明“行為特征”,將許多單獨依據(jù)《刑法》分則來看尚不足以構(gòu)成犯罪的行為強行貼上犯罪的標簽,更有甚者將組織成員以前實施的違法犯罪活動也解讀為黑社會性質(zhì)組織的行為,從而證明該組織的發(fā)展過程[7]。為了證實“經(jīng)濟特征”,經(jīng)常將涉案企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的資金投入與收益認定為非法所得……,而且,在依據(jù)四特征對案件事實分析后,起訴意見書、起訴書和判決中通常不對該案中黑社會性質(zhì)組織四特征之間的關(guān)聯(lián)性進行解讀。也就是說,當前的司法實踐普遍認為只要具備了四特征,就構(gòu)成了黑社會性質(zhì)組織,而從未考慮過應將這四個特征有機地結(jié)合起來。

其實,是否屬于黑社會,其評價標準除了法律和政治認同外,更為關(guān)鍵的是是否具有反社會性[8]。即其是否形成一個以追求經(jīng)濟利益為目的,具有嚴密的組織結(jié)構(gòu),同主流社會相抗衡的地下社會[8]。所以,黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)在于反社會性,即“企圖在以刑罰等國家強制力為后盾的法律秩序中建立以暴力等犯罪手段為后盾的反社會秩序”[9]。而作為這一本質(zhì)的表征,即組織性等四個特征,正是在反社會的本質(zhì)上形成彼此間的內(nèi)在聯(lián)系。因此,在審判實踐中,我們需要“基于系統(tǒng)論的基本原理,將黑社會性質(zhì)組織四個特征作為有機聯(lián)系的整體予以認識和認定”[5],只有結(jié)合全案對這四個特征進行系統(tǒng)考量后,進一步確認它們之間的關(guān)聯(lián)性,才能決定將該組織定性為黑社會性質(zhì)組織。

3. 重視對犯罪人財產(chǎn)權(quán)的保障

無論犯罪人多么窮兇極惡、罪大惡極,其基本人權(quán)都應受到法律的保護。這是現(xiàn)代法治與過往文明之間的質(zhì)的差別。對于組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪人而言,其財產(chǎn)權(quán)的保障,主要涉及兩方面問題:一是對于組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪人,在判處沒收財產(chǎn)刑時,是否可以并處罰金刑？二是對于組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪人,在對其適用刑事沒收即沒收其犯罪工具及違法所得時,是否應將合法財產(chǎn)剝離開來？

關(guān)于第一個問題,依據(jù)《刑法》第294條第1款①《刑法》第294條第1款規(guī)定:“組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)的組織的,處七年以上有期徒刑,并處沒收財產(chǎn);積極參加的,處三年以上七年以下有期徒刑,可以并處罰金或者沒收財產(chǎn);其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利,可以并處罰金。”,答案應該是否定的。但從當前的審判實踐看,由于組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪的判定前提是行為人首先構(gòu)成其他犯罪,特別是敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、故意殺人罪、故意傷害罪等,因此數(shù)罪并罰后,確實存在在對組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪犯罪人判處沒收部分財產(chǎn)時同時判處其相當數(shù)額的罰金的情況。從表面上看,這種判決結(jié)果是完全合法的,但實踐中卻被個別法院利用,通過擴大沒收部分財產(chǎn)的沒收范圍和提高罰金的數(shù)額來變相達到?jīng)]收全部財產(chǎn)的效果,因為他們認為這是法院在整個涉黑案件中能夠“分一杯羹”的唯一機會了。

關(guān)于第二個問題,答案應該是肯定的。但正如前面所提到的,在司法實踐中,偵查機關(guān)在辦理涉黑案件時,除為自然人犯罪人及其家屬保留必備生活條件外,通常將涉及組織、領(lǐng)導黑社會性質(zhì)組織罪的犯罪人的財產(chǎn)全部予以沒收,而不區(qū)分哪些是合法財產(chǎn),哪些是非法財產(chǎn)。進入審判階段后,法院在對案件作出裁判時,應對涉案財物一并作出處理,因為《刑事訴訟法》對此有明確規(guī)定①《刑事訴訟法》第234條規(guī)定,“公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院對查封、扣押、凍結(jié)的犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息,應當妥善保管,以供核查,并制作清單,隨案移送。……人民法院作出的判決,應當對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息作出處理。人民法院作出的判決生效以后,有關(guān)機關(guān)應當根據(jù)判決對查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息進行處理。對查封、扣押、凍結(jié)的贓款贓物及其孳息,除依法返還被害人的以外,一律上繳國庫?！?”。然而在實踐中,由于涉黑案件往往涉及大量財物,受利益驅(qū)動,偵查機關(guān)在案件移送到法院后,常常不同時將被告人被查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息,隨案移送。合議庭一方面不想增加自己的工作負擔,另一方面不愿“招惹”檢察機關(guān)特別是偵查機關(guān),因此“涉案財物未隨案移送,由查封、扣押、凍結(jié)機關(guān)負責處理”就成了當前刑事判決書中末尾經(jīng)常標注的一句話,當然其前提是合議庭還想著有刑事沒收這件事。這就進一步產(chǎn)生兩個負面結(jié)果,一是合議庭未在判決中對被告人及涉案單位的合法財產(chǎn)的性質(zhì)及范圍予以認定,二是有關(guān)財產(chǎn)屬性判決的缺乏正好給了有關(guān)機關(guān)一個正當?shù)囊罁?jù),即全權(quán)處理涉案財產(chǎn),在利益的驅(qū)動下,個別機關(guān)便想當然地將這些財產(chǎn)統(tǒng)統(tǒng)認定為涉黑財產(chǎn),除必須返還被害人的外,一律以上繳國庫為名而予以“處置”了。

我們知道,目前組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪在我國的發(fā)展具有兩大特點,一是同國外相比,我國的黑社會性質(zhì)組織雖然尚處于低級階段,但發(fā)展迅速,社會危害日益增大。二是黑社會性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出企業(yè)化特征。然而,組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪當前這種“以商養(yǎng)黑,以黑助商”的企業(yè)化與隱蔽性的發(fā)展特點,并不意味著我們在處理涉黑企業(yè)的財產(chǎn)時,不需要對合法企業(yè)與黑社會性質(zhì)組織進行界分,不需要對涉黑財產(chǎn)和合法財產(chǎn)進行界分,更不能因為被告人是黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導者、組織者,即首要分子,就認為其經(jīng)營的財產(chǎn)均為違法所得[10]。而且,當前黑社會犯罪的發(fā)展樣態(tài)決定了一旦司法機關(guān)對于涉黑企業(yè)的相關(guān)財產(chǎn)處理不當,將對該企業(yè)員工和家屬的正常生活甚至當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展造成極其嚴重的影響。因此,在辦理涉黑案件時,司法機關(guān)應當認真審查涉案財產(chǎn)的來源、性質(zhì),不能將涉黑犯罪財物、收益簡單地等同于涉黑犯罪分子的財產(chǎn)[11],更不能把“黑社會性質(zhì)組織等同于其藏身的公司企業(yè)”[12]。否則,就是對公民財產(chǎn)權(quán)的嚴重侵犯,是以國家公權(quán)力為依托的司法權(quán)的越位。

四、 結(jié) 語

2018年1月,中共中央、國務院發(fā)布了《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》,要求既要有力打擊震懾黑惡勢力犯罪,形成壓倒性態(tài)勢,又要有效鏟除黑惡勢力滋生土壤,形成長效機制。應當承認,經(jīng)過20余年的強力打擊,包括刑事審判在內(nèi),我國關(guān)于黑社會性質(zhì)組織犯罪已經(jīng)形成了一套頗為有效的防控策略。然而,時代在發(fā)展,法治在完善。面對不斷發(fā)展變化的黑社會性質(zhì)組織犯罪,如何認定犯罪組織的存在,如何確定組織者、領(lǐng)導者、參加者的刑事責任,如何在維護社會秩序的同時保障涉案企業(yè)和人員的基本權(quán)益,是立法機關(guān)、司法機關(guān)和理論工作者必須要面對的問題。為此,法律職業(yè)共同體的全體成員一方面應樹立刑法謙抑性這一現(xiàn)代法治的基本理念,消除刑法工具主義的傾向,推動刑法理性的實現(xiàn)[13]。另一方面,應積極推進國家司法改革的良性深化,保持司法中立,保障司法公正,提升法律職業(yè)共同體的整體素養(yǎng)和司法公信力,將包括黑社會性質(zhì)組織犯罪在內(nèi)的犯罪治理完全納入社會主義法治建設(shè)的軌道,從而為“決勝全面建成小康社會、奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利、實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢創(chuàng)造安全穩(wěn)定的社會環(huán)境”[14]。