(甘肅政法學院 民商經濟法學院，甘肅 蘭州 730070)

2013年底中央農村工作會議之后提出“落實集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權”[1]，由此，“三權”的落實勢必帶來農地治理體制創(chuàng)新。然而，理論研究中，學界就以下問題仍未達成共識：其一，土地經營作為土地承包經營權的一項權能，是否有必要基于農地“三權分置”的現(xiàn)實需求將其上升為一項獨立民事權利；其二，將土地經營權塑造成用益物權，是否違背現(xiàn)行立法及其相關理論；其三，立足我國現(xiàn)實國情，是否應當在立法上構建土地經營權債權與物權并置的二元法律制度。顯然，上述三個層次的理論分歧事關土地經營權物權化的前提、適然性和立法，本文試圖逐一予以探討。

一、關于權能到權利的制度突破

隨著中央針對土地經營權相關文件的出臺，有學者指出，根據現(xiàn)行立法土地經營權并不是法律語言，土地經營權的提出意味著將權能等同于權利，即使按照權能分離理論，將土地承包經營權分離出經營權，之后，土地承包經營權也不可能變性為土地承包權[2]。因此，主張維持土地承包經營權不變，利用對土地承包經營權轉入主體的限制來滿足“穩(wěn)定承包權”的政策需求，同時，通過債權性流轉實現(xiàn)“放活土地經營權”的政策目標，不應也沒必要重新規(guī)定新的物權種類[3]。然而，現(xiàn)行土地承包經營權兼具人身性和財產性，農地財產紅利不能更好釋放，實踐中，農地經營權正側重于向獨立權利發(fā)展。由此，農地經營是否有必要突破權能上升為權利已然成為學界爭論的焦點，遂從以下幾個方面闡釋制度突破的合理性。

(一)否定權能到權利的制度局限

如若否定經營權能上升為權利，則意味著繼續(xù)維持土地承包經營權現(xiàn)狀不變，然而，現(xiàn)行法律框架下，農村土地承包經營權集農地承包和農地經營于一體，以至于融合了身份權、債權、物權等多重法律特征。具體而言，其一，結合我國《農村土地承包法》第3條和第5條的規(guī)定，除“四荒地”外，農地承包經營權的主體被限定為本集體經濟組織的成員，因此，土地承包經營權體現(xiàn)出鮮明的身份性；其二，土地承包經營權的流轉依賴于平等協(xié)商，以合同形式約定雙方權利義務，體現(xiàn)出明顯的債權性；其三，根據《物權法》的規(guī)定，立法上明確界定土地承包經營權為用益物權?，F(xiàn)實中，此種權利的復合引發(fā)了如下諸多問題：

首先，當前大量農村人口向城鎮(zhèn)轉移，但土地依然是農民與農村聯(lián)系的紐帶，由于土地承包經營權僅限于農戶，從而導致在事實上也將原本可以交于新型經營主體的經營權能縛之以農戶身份限制。如此，除非農民退出原承包地將承包經營權轉讓給新型經營者，否則其只能依賴于土地流轉合同短期出租，使得原本可以獨立的經營權受制于承包權的農戶身份，既損害了用益物權本應具備的自由流轉性，也使農民“離地不離權”難以推進。

其次，根據《農業(yè)專業(yè)合作社法》第4條第2款，農業(yè)專業(yè)合作社社員出資時需讓渡出資財產的所有權或物權性權利給合作社，并以上述財產對債權債務承擔責任。實踐中，為避免農戶土地權益的喪失，土地承包經營權入股合作社并不能依法落實，通常并不將其計入出資，而是排除在合作社財產之外[4]。據此，為穩(wěn)定農戶承包權卻導致土地入股合作社名實不符，倘若將土地承包經營權用于債務承擔卻又從根本上有損于承包權的穩(wěn)定。

最后，當前實現(xiàn)“放活土地經營權”的關鍵在于實現(xiàn)農地經營權的抵押融資，破解農地金融發(fā)展的難題[5]，縱觀我國現(xiàn)行立法，《物權法》及其他相關法律并未規(guī)定農地的經營權，而是將農地經營作為土地承包經營權項下的一項權能。于是，受制于物權法定原則，農地經營只能是基于租賃合同產生，土地流轉經營過程中既不對其進行權屬登記，也不頒發(fā)權屬證書，在法律上其內涵不清，性質不明，抵押權人在接受農地經營權作為債權擔保時，難免會顧慮重重，形成了農地抵押深層次障礙[6]，由此，現(xiàn)實中進一步放活土地經營權自然難以廣泛落實。

(二)從權能到權利的制度優(yōu)勢

近年來，從中央到地方極力呼應將經營權作為新型物權，形成了實踐倒逼立法完善的態(tài)勢。實踐中，武漢市創(chuàng)造了農地經營權“交易—鑒證—抵押”融資模式，經營權人可以依據農村綜合產權交易所制定的土地經營權鑒證書向銀行抵押貸款，隨后，中央提出穩(wěn)妥開展承包土地的經營權抵押貸款試點，以此盤活農村土地用益物權的財產屬性[7]。從中央到地方都試圖推行農地“三權分置”，將農地經營權視為一種新型物權，以此帶來農地治理模式的創(chuàng)新，由此形成以下制度優(yōu)勢。

首先，經營權從權能到權利意味著承包權與經營權分置并行，農戶可以在保留承包權的基礎上，將經營權流轉給其他農戶或新型經營主體，此時，既可以保證不損害農戶承包權，又可以實現(xiàn)土地經營權的自由流轉，從而在制度上將土地流轉完全賦予無身份限制的土地經營權，化解農民進城過程中保留承包權、實現(xiàn)農地財產權的后顧之憂[8]，以此保障農民在土地財產利益分配中“離地不離權”。

其次，土地經營權上升為獨立權利之后，土地實際經營者只要不破壞土地生態(tài)，即可在經營期限內自主經營或將經營權通過轉讓、抵押、入股等方式進行二級流轉，無需再經承包方和發(fā)包方的同意，此時，土地經營權不再承擔社會保障的功能，而是作為獨立財產權充分自由發(fā)揮其財產價值，為釋放農地改革紅利奠定堅實的產權基礎，至此，從根本上保障“放活土地經營權”。

最后，倘若實現(xiàn)了經營權從權能到權利，農地經營權便擺脫身份限制而成為獨立財產權，此時，在土地經營權剩余期限內，繼承人可以享有經營權的繼承權，從而化解了“兩權分置”時期土地承包經營權不能繼承的制度困境[9]。由此一來，既維持了農地承包依然以家庭承包為根本，也保障了經營者對土地經營的穩(wěn)定延續(xù)，從而鼓勵經營者對農地的投資、改造。

綜上，由于土地承包經營權的復合性，其權利價值的實現(xiàn)難免受制于承包權與經營權之間的互相牽制，當前，從中央到地方都號召激活農地財產權，如若繼續(xù)維持土地承包經營權，既有損于“穩(wěn)定承包權”的落實又有損于“放活經營權”政策目標的實現(xiàn)。如是，解決這一問題的關鍵在于將土地經營權能上升為獨立權利，同時，繼續(xù)鞏固承包權的身份性，隨即將經營權從身份限制中分離出來實現(xiàn)其本應具有的獨立財產價值和功能。

(三)從權能到權利的理論基礎

農地“三權分置”的核心在于將土地所有權的占有、使用、收益和處分權能配置優(yōu)化，實現(xiàn)權能與實際享有者權利狀態(tài)的統(tǒng)一，因此，只有明確所有權是上述權能的源泉，才能正確把握此次權能分離的權利關系，進而厘清從經營權能到權利的理論根源。

首先，“兩權分置”下的權利格局源于所有權的逐步讓與，當前的“三權分置”同樣發(fā)源于土地所有權，是對“兩權分置”的順利承繼。從演變歷程來看，1951年到1962年農民對土地享有完全的所有權，到合作化時期將所有權與經營權分離，再到人民公社時期將土地權利收歸集體所有，最終沿著集體勞作、包產到戶、分田到戶的軌跡，再次將所有權與經營權重新分離[10]，隨后，1982年《憲法》第10條確立了農地集體所有的產權關系，進一步鞏固了集體所有權與農戶土地承包經營權“兩權分置”的治理體系。在此演進過程中，表征顯現(xiàn)為權利歸屬的不斷調整，其實質是權能分配的不斷調整最終產生土地承包經營權。

其次，從經營權能到權利同樣嚴格遵循了“權能分離理論”，認識此次權能重新分配的基礎在于厘清權能的上位權利。如前所述，有學者提出，“兩權分置”形成過程中土地所有權分離出土地承包經營權，之后，其仍然為土地所有權，然而，此次權能分離后土地承包經營權轉而成為土地承包權，因此認為違背了權能分離理論[2]41-42。深刻挖掘對經營權能的繼承與發(fā)展，進而發(fā)現(xiàn)，事實上此次權能分離是將所有權中的權能再次轉移而非土地承包經營權，不能以權能的當下歸屬忽視其源于所有權的本質。據此，依然應遵循維持所有權不變，而不是必須維持土地承包經營權不變，土地承包權的命名是對新的權能集合與具體權利功能相結合而賦予的稱謂，而非直接由土地承包經營權變性而來。

綜上，部分學者以違背“權能分離理論”為由質疑“三權分置”改革，進而否定經營權能上升為權利，主張維持土地承包經營權不變，以債權性流轉實現(xiàn)放活土地經營權的政策目標，此種觀點，既忽視了權能分離中權能歸屬問題，又忽視了社會期待和中央農地改革意圖。換言之，理順農地“三權分置”有必要意識到改革基礎在于所有權的權能分離，并非基于土地承包經營權的權能分離，更不是直接由土地承包經營權變性而成。農地“三權分置”的關鍵在于進一步放活土地財產價值，在此意義上，土地經營由經營權能轉向獨立權利既回應了社會期待也兼顧了權能分離理論。

二、關于經營權物權化的法理解讀

現(xiàn)行立法確認了抵押權的物權屬性，抵押權的優(yōu)先實現(xiàn)源于物權優(yōu)先于債權和物上請求權，依此法理，有學者指出經營權承載著促進農民和農業(yè)進一步發(fā)展的功能，其必須成為一項獨立物權，只有這樣才能充分實現(xiàn)其財產價值[11]。相較而言，土地租賃債權無法保障轉讓中的交易安全，也無法滿足設置抵押的需要，在“三權分置”的法律實踐中，同樣需要將中央文件提到的經營權確定為物權，才能夠滿足權利需求[12]。但有學者認為，倘若將土地經營權上升為物權就會形成同一物上并存兩個內容相近用益物權的狀態(tài)，違背了“一物一權”原則[13]。這一質疑的提出，直接關系到經營權上升為獨立權利的屬性定位，為回應該質疑有必要厘清承包權與經營權的關系，就此作如下幾點梳理：

(一)法律實踐中經營權的獨立性

《物權法》將土地承包經營權確立為一項獨立用益物權，于是法律文本中未進一步明確提出農地經營權，在這個意義上，不能簡單地認為我國已經忽視了農地經營權的存在，而是要結合相關立法及具體實踐予以分析。由于我國將土地承包經營權主體限制為農戶，以至于在權利具體運用過程中，為滿足土地流轉的需要，事實上土地承包經營權體現(xiàn)為承包權和經營權兩種權利。

首先，從既有立法上分析，土地承包權并不是提出農地“三權分置”之后新生的一種權利[14]，《農村土地承包法》第5條規(guī)定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地，任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利?！本痛丝陀^而言，上述規(guī)定中的“有權”是否暗指“承包權”學界雖并未明確，但從條文具體內容來看，農地分包時農戶可以落實承包土地的權利，“土地承包”被賦予了權利設定的法律含義，基于此，意味著“承包權”本質上可以被解讀為一項民事權利。

其次，從權利的具體內容來看，農地經營過程中農民有權對確定區(qū)域的承包地占有和使用，完全有權自主組織農業(yè)生產和處置產品，也可以基于流轉合同向第三人流轉，因此，土地利用過程中農地經營同一般民事權利一樣具有獨立的權利內容，尤其是將土地向非農經營主體流轉時，此時的經營者并不享有土地承包權而是基于合同享有上述以經營為內容的權利，事實上，實踐中的此種流轉模式已經繞開土地承包與土地經營的相互掣肘，進一步肯定了經營權本應具有的獨立性。

最后，從所涉及的權利主體來看，土地承包經營權關系到發(fā)包方、承包方、經營者三方主體，發(fā)包方與承包方之間的權利關系是集體成員享有共同所有權的載體，其核心是土地財產收益的分配，實現(xiàn)社會保障的普遍性；承包方與經營者之間是基于土地具體利用而確立的權利關系，其核心是土地資源的開發(fā)，實現(xiàn)物質資源的合理利用。本質上，三者之間追求了兩個不同層次的價值目標，而兩個價值目標的實現(xiàn)又分別依托于土地承包與土地經營，因此，土地經營承載了相對獨立的權利關系與社會功能。

據以上分析，正如學者所言，事實上承包權和經營權體現(xiàn)出既可以合二為一，也可以相互分置的獨立關系[15]。但現(xiàn)行《物權法》通過土地承包經營權將兩者合二為一加以規(guī)定，忽視了二者分置的制度優(yōu)勢，同時，“三權分置”的立法尚未架構出來，人們仍固化于對土地承包經營權的認知，而忽視了承包權與經營權的可分性，但這并不應否定現(xiàn)實中農地承包權與農地經營權的獨立存在。

(二)符合緩和物權法定的理論旨向

現(xiàn)實中經營權的獨立存在，實質上其源于社會主體對新型權利的需求，當前中央正是以農地“三權分置”為政策導向予以回應。但有學者提出，現(xiàn)行立法沒有規(guī)定土地經營權，它不是法定的民事權利[16]，這一論斷以物權法定對經營權予以質疑，忽視了社會發(fā)展中物權更新的迫切需求。

首先，物權法定起源于羅馬法[17]，從羅馬法來看，唯有破除物權法定的僵化性，才能應對時代變遷對法定物權的漸次性突破，羅馬法在堅持物權法定的同時設置了相應的緩和機制。細言之，在他物權體系越見完善的過程中，為了協(xié)調社會需求與法律需求之間的矛盾，其物權法定主義不斷退讓，例如：采用“從上位概念中分離并與之并列”的法律技術，開啟了將地上權由債權向物權的轉化，以維護新型土地利用關系的穩(wěn)定，同時，羅馬法上還運用立法和法律解釋對物權內容予以適度擴張，從而緩和物權法定與社會需求之間的矛盾，正是基于法律技術上對物權法定的適度緩和較好地滿足了人們多樣化的利益需求，也才激發(fā)了羅馬法用益物權制度體系的生長與建立[18]。

其次，我國采用了物權法定主義但并未規(guī)定物權法定緩和，隨著人們利益需求的多樣化，社會生活和司法實踐中出現(xiàn)的新型物權無法予以確認，對社會經濟發(fā)展造成了一定的障礙，近年來，學界一直呼吁物權法定主義的適度緩和[19]。羅馬法上的物權法定被大陸法系多數國家所繼受，但在立法中對物權法定的態(tài)度與羅馬法存在差異，物權法定的僵化性漸次凸顯。于是，有學者指出社會生活永遠在演進之中，立法者不可能窮盡一切物的利用關系，從而及時在立法上歸納出所有物權關系[20]，各國正紛紛通過立法、判例、習慣法來克服物權法定帶來的弊端，從而，在世界范圍內出現(xiàn)了物權法定的緩和傾向[21]。當前，我國正處于經濟快速發(fā)展階段，一些物的新型利用關系逐漸涌現(xiàn)，在物權法定緩和的趨勢下，這些具有物權特征的新的利用方式同樣應當受到物權制度的保護。

最后，目前社會各界極力呼吁農村土地財產權向市場化發(fā)展，其中，經營權的物權化是落實農地市場化改革的核心，然而，由于立法上并未確立經營權的物權地位，新型經營者所享有的經營權能與其對土地利用的實體權利需求嚴重失衡，以致于農地市場化改革遭遇深層阻隔，必須突破原有制度框架。因此，在物權法定緩和的趨勢下重新審視土地物權體系的應然變化與經營者現(xiàn)實需求，經營權物權化既是經營權從權能到權利蛻變的契機，更是使經營者權利狀態(tài)與保障需求相吻合的制度回應，據此，不能簡單以土地經營權暫時不是法定的民事權利而否定經營權物權化。

(三)物權化對一物一權原則的遵循

基于經營權與承包權的獨立性，將土地經營權塑造為物權必須厘清二者的權能關系，以此回應關于“一物一權”原則的質疑。目前，中央提出農地“三權分置”，農地經營權上升為獨立權利意味著將占有、使用權能向農地經營權轉移，農民依然保有基于身份屬性的收益權能。同時表明，在農地“三權分置”中，農民基于身份所享有的承包權僅包括依據承包地取得經濟利益的權利，不再包括農地的占有、使用權能，土地實際經營者占有、使用土地所取得的收益，實質是土地產出的變現(xiàn)收益與農民基于承包地取得的收益之差，而非基于土地的收益權能產生。因此，在物權制度發(fā)展變遷的大背景下，認為土地經營權物權化違背“一物一權”原則，這一觀點具有局限性，具體而言，“三權分置”下的土地經營權是實際經營者依法對農民集體所有并由農戶享有土地承包權的耕地占有、使用的權利，而土地承包權是農戶基于成員身份在土地上獲得經濟利益以實現(xiàn)社會保障的權利，承包權的實現(xiàn)與是否占有、使用承包地相分離。隨著社會的發(fā)展，所有權的權能越來越復雜，在一物之上產生了越來越多的物權，理論界提出，一物一權原則同樣鼓勵當事人在一物之上設立相容的物權[22]，當數個互不排斥、互不否定的用益物權并存于一物時，并不違背一物一權[23]。因此，即使土地經營權物權化以后承包權和經營權均屬于用益物權，由于兩者之間的權能并不存在沖突與否定，也就并不違背“一物一權”原則。

綜上所述，在具體法律運用中，經營權和承包權從本質上各自獨立，同時，當前農業(yè)發(fā)展正向新型土地利用關系邁步，物權法定下的土地權利體系已無法適應時代需求。借鑒羅馬法采用“從上位概念中分離并與之并列”的法律技術將地上權由債權向物權的轉化，當前分置出經營權和承包權既具有實踐基礎也遵循了“一物一權”原則。如此，學界應該繼續(xù)加強土地經營權物權化的相關立法研究，以期加快將獨立經營權納入物權治理的法制軌道。

三、關于物、債二元建構的立法審視

2016年10月，中央印發(fā)《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》明確指出：“完善‘三權分置’法律法規(guī)，加快農村土地承包法等相關法律修訂完善工作?！敝链?，中央關于農地“三權分置”改革的立法意蘊日漸明晰，土地經營權的落實即將步入立法軌道。然而，部分學者對經營權的法制路徑，提出了物、債二元建構的論述，對此，筆者認為有待進一步商榷，有必要對經營權立法所涉及的法理進行梳理，從立法定性與立法技術所決定的屬性與效力的本質區(qū)別予以考察。

(一)二元建構類型化的標準及其理由

目前，見之于農地“三權分置”改革，相關學者對土地經營權物權化提出了各自的見解，其中，部分學者提出將經營權類型化，以此實行物權與債權二元建構，但學者之間就二元建構的類型化標準并未達成一致，有待于進一步甄別。

首先，根據土地承包經營權流轉方式的差異，將以轉包、出租、入股方式取得的經營權界定為債權，互換與轉讓方式取得的經營權界定為物權[24]。持這一觀點的學者認為，農地“三權分置”下，土地經營權應當分別屬于物權與債權兩種權利性質：其一，根據現(xiàn)行《農村土地承包經營權流轉管理辦法》和《農村土地承包法》的相關規(guī)定，土地轉包、出租、入股時依托于流出方與流入方簽訂的合同，土地經營權具有相對性、短期性、自治性的特征，應屬于債權法律關系；其二，根據現(xiàn)行法律，互換與轉讓發(fā)生在農戶之間，一方權利喪失對方相應取得，在此過程中互換和轉讓的是并未發(fā)生承包權與經營權分離的完整的土地承包經營權，因此，認為基于對土地承包經營權的物權定性，以上兩種流轉方式取得的經營權作為土地承包經營權的一部分，也應屬于物權性質。

其次，根據是否劃定具體的地塊將土地經營權分為確權確地、確權確股不確地兩種類型，立法上將前者界定為債權，后者可以界定為用益物權[25]。持此觀點的學者認為：一方面，經營權并非只有物權化才能保障經營的穩(wěn)定，也并非只有物權化才能激活農地的擔保功能，實踐中已經存在采取債權性經營權質押或將其流轉收益納入應收賬款質押，以此發(fā)揮農地融資功能；另一方面，認為學界所謂經營權物權化是在土地承包經營權之上派生出權利用益物權，對于確權確地之經營權這種多層權利客體理論缺乏法理支撐。但同時也認為，對不同類型經營權分別辨析，也更利于深刻掌握經營權本質上的多樣性，實踐中，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式將確權確股不確地的經營權交給新型經營主體經營，這一實踐形式與現(xiàn)行法規(guī)定的特殊承包方式基本相當，因此，認為可以將此類經營權納入物權。

最后，依據土地經營權是否登記頒證為區(qū)分標準，將經營權分別物權化與債權化，從而構建債權與物權并置的二元法律制度[26]。學者認為，“三權分置”下將農村土地經營權定位為物權，無疑對經營者權利保護具有更大力度，也符合土地的不動產屬性，但于我國現(xiàn)實國情卻并不可取。其理由主要包括：其一，從農地流轉的社會環(huán)境來看，相當一部分土地的流轉都是在熟人社會之間進行，借助于熟人之間人情規(guī)則的約束即使沒有進行登記也不會出現(xiàn)權利不清的問題；其二，如若強制要求進行登記，既違背了流轉主體之間約定的隨意性，也無疑增加了土地經營權流轉的成本。因此，主張在農村土地經營權法律制度設計上，盡可能在保障財產穩(wěn)定和交易安全的基礎上，追求效率與快捷，摒棄單一的物權屬性設計。

(二)從立法定性對二元建構的考察

根據近代私法理論，物權具有絕對性，是對世權，而債權具有相對性，是對人權，兩者界限分明，由此，“三權分置”下土地經營權的制度設計，必須先回答土地經營權應當是物權還是債權的基本問題，以此決定二元建構下法律文本的準確表達。

首先，從經營權的債權化考察，基于社會效用來看，實現(xiàn)土地經營權抵押融資已然成為維系農村土地新型利用關系的價值基礎，農地“三權分置”就是要強化土地經營權的財產性，建立統(tǒng)一、高效的土地流轉、融資市場，這也是我國未來農地產權市場發(fā)展的一大趨勢。然而，囿于債權性質的土地經營權并不能成為抵押權的客體，倘若將土地經營權繼續(xù)確立為債權，其抵押融資功能的實現(xiàn)必然面臨困境。進而，在“三權分置”視角下審視土地經營權債權化，有學者認為，非物權化的土地經營權在我國現(xiàn)行立法框架下已然明確，如若立法仍試圖將土地經營權確立為債權，此舉有悖于農地承包權與經營權分置的初衷[12]156，換言之，當前將土地經營權確立為物權才是此次農地改革的價值定位。

其次，從立法定位來看，立法上應當關注的是土地經營權究竟屬于物權還是債權的問題，而非基于登記等構成要件所影響的法律效力問題，雖然我國《物權法》第127條第1款、第129條、第158條等，對土地承包經營權、地役權的立法采用了債權意思主義的物權變動模式，進而明確了未經登記不得對抗善意第三人，有力地排除了物權的對世效力，但上述法條中的土地承包經營權、地役權的物權屬性依然受到立法的確認[27]。現(xiàn)行法律體系下，物權與債權作為財產權的兩種重要類型，彼此區(qū)別明顯，因此，土地經營權作為一種權利不宜根據登記與否等客觀條件，在法律文本中出現(xiàn)物權性質經營權和債權性質經營權兩種表達，上述所列類型化標準影響的只是權利效力，而非權利屬性。

(三)對二元建構基本論述的逐一反思

制度的生成或蛻變最終落腳于法律文本的表達，如若《物權法》等將農地經營權規(guī)定為物權的情況下，再將其他類型的農地經營權以債權化為目標規(guī)定其為債權，顯然，既有悖于立法的簡易邏輯，也是將立法技術上即可解決的問題復雜化。

首先，以流轉方式或實踐形式作為經營權屬性界定的分水嶺，在現(xiàn)行法中確無先例可循，有待深思實踐并加以法理商榷，而且，就目前來看，已經凸顯出以下兩點不足：其一，以不同流轉方式界定經營權屬性的理據表述完全是依循現(xiàn)有立法，單純以現(xiàn)有流轉方式界定權利性質，并不構成對本論域經營權法律性質的闡釋，卻又冠以“三權分置”改革，略顯自相矛盾，無助于本論域研究的推進[28]；其二，以實踐形式的差異界定土地經營權屬性，雖然結合了實踐，但實踐中并非只有入股一種流轉方式，而且入股形式也呈現(xiàn)多樣性，如此，此分類標準在立法上并不周延，自然不符合科學立法的要求。

其次，如前所述，土地承包經營權變動模式上采取債權意思主義，但據2011年有學者對廣東省參與農地流轉農戶的1 072份問卷顯示，特殊的人地關系與情感交易，使得農地流轉在達成合約的形式上大多采用口頭協(xié)議，權利保障依賴于親情、人情構建的關系網以及村莊“聲譽”機制，分析結果顯示，由于關系型合約的實施容易受社會環(huán)境的影響，農地糾紛發(fā)生率高達8.65%，此種權利保障機制的不穩(wěn)定性已然是引發(fā)農地流轉糾紛的關鍵因素[29]。與此同時，隨著城鄉(xiāng)二元體制的漸次突破，新型經營主體向農村涌入，農村熟人關系的社會結構逐漸蛻變，農村土地權益變動不再僅僅是集體內部的私事，為保障土地經營權的交易安全，有學者提出，立法上土地權益變動模式有必要采債權形式主義[30]。因此，如何平衡效率與安全的價值取舍，有待于結合信息化對登記成本的降低作進一步的斟酌。

四、結語

隨著農地“三權分置”提上土地制度改革的議程，為建立更加完善的土地權利體系，經營權建構路徑的抉擇經歷了較長時間的理論探索。研究發(fā)現(xiàn)，為保障土地權利與現(xiàn)實狀態(tài)相一致，依據權能分離理論重新優(yōu)化權能配置，從而產生新型權利即土地經營權，同時，土地經營權物權建構既遵循了法理也回應了實踐需要。進而從立法來看，法律文本中農地經營權以物權屬性定位更符合此次農地改革意圖，至于物權定位下的經營權是否采用債權形式主義變動模式，其時機是否成熟還有待于進一步探討。