王爍

(北京化工大學(xué)文法學(xué)院，北京，100029)

罰金刑是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定為主刑的爭論，在我國學(xué)術(shù)界已經(jīng)持續(xù)了數(shù)十年，雖變革罰金刑的呼聲不斷，但卻因未有壓倒性的見解，使其在立法中一直未能得以實現(xiàn)。自2011年《刑法修正案(八)》通過以來，我國刑法的輕微犯罪增多趨勢日益明顯，在此背景之下，2015年《刑法修正案(九)》對分則中的罰金刑進(jìn)行的較大幅度的修訂，毫無疑問成為我國刑法中罰金刑地位發(fā)展變化的重要轉(zhuǎn)折點。以此為契機，結(jié)合主刑衍變發(fā)展的進(jìn)程，探究主刑設(shè)置的本質(zhì)要求和標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而在我國已處于現(xiàn)代經(jīng)濟社會的現(xiàn)實之下，重新對作為財產(chǎn)刑的罰金刑是否應(yīng)當(dāng)上升為主刑展開討論，既可為我國罰金刑主刑化提供切實有力的理論依據(jù)，也可為未來刑法中罰金刑的進(jìn)一步修訂以及輕微犯罪制度的發(fā)展提供理論支持。

一、關(guān)于罰金刑是否應(yīng)主刑化的爭論

縱觀世界各國和地區(qū)立法例，罰金刑的定位有四種模式：第一種模式是如我國一樣，在刑法中將罰金刑規(guī)定為附加刑，類似的國家還有捷克。第二種模式是將罰金刑規(guī)定為主刑的一種，如我國臺灣地區(qū)“刑法”第33條規(guī)定“主刑之種類如下：一，死刑。二，無期徒刑。三，有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。四，拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。五，罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之?！庇秩纭逗商m刑法典》第9條規(guī)定：“1.刑罰包括：(1)主刑：a.監(jiān)禁；b.拘役；c.社區(qū)勞動；d.罰金；……”[1]第三種模式是將罰金刑規(guī)定為既是主刑，又是附加刑，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第45條規(guī)定：“……2.罰金和剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動的權(quán)利既可作為主刑適用，也可作為附加刑適用?！盵2]第四種模式為僅規(guī)定罰金刑為刑罰的一種，但未區(qū)分主刑、附加刑，如韓國。

20世紀(jì)八九十年代，學(xué)界即結(jié)合1979年刑法對罰金刑的地位問題展開了討論。與前述模式相對應(yīng)，有學(xué)者主張仍然將罰金刑作為附加刑，原因在于[3]：①是否重視罰金刑的立法與適用，并不取決于罰金刑是主刑還是附加刑；②擴大罰金刑的適用范圍也不是將罰金刑上升為主刑的理由；③將罰金刑上升為主刑后，如果認(rèn)為主刑與主刑不能同時適用，則明顯不利于打擊犯罪。也有學(xué)者[4]提出隨著政治和經(jīng)濟體制改革的深入，刑法觀發(fā)生改變，罰金刑的適用范圍必然擴大，具備了主刑化的基礎(chǔ)，且只有上升為主刑，才能使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。即主張我國罰金刑設(shè)置應(yīng)采納第二種模式，將其設(shè)置為主刑。還有觀點則認(rèn)為“提高我國罰金刑的地位，擴大其適用范圍，是大勢所趨,不可逆轉(zhuǎn)”[5]，但罰金刑上升為主刑會影響刑罰體系的科學(xué)性，所以不應(yīng)當(dāng)將罰金刑主刑化，而是應(yīng)當(dāng)取消主刑與附加刑之分。

1997年刑法并沒有采納學(xué)者要求變化的觀點，而是保持了1979年刑法中的相關(guān)規(guī)定，罰金刑仍然被規(guī)定為附加刑。但對于罰金刑地位的爭論并沒有就此終止。1997年刑法中罰金刑適用范圍的擴展，以及國內(nèi)經(jīng)濟的快速發(fā)展，人民收入水平的提升，國際上刑罰輕緩化的立法趨勢等國內(nèi)外形勢的新變化和新趨勢，使得學(xué)界仍然有不少主張變革罰金刑的呼聲，如刑法學(xué)泰斗高銘暄教授在多個場合①都曾明確提出現(xiàn)階段討論罰金刑主刑化問題的重要性。相較于之前爭議頗大的三種不同觀點，在現(xiàn)階段的討論中，主張?zhí)嵘P金刑的地位，將其規(guī)定為主刑的呼聲成為主流。但這些罰金刑主刑化觀點所主張的理由似乎并沒有突破20世紀(jì)爭論的內(nèi)容，仍然主要是適用罰金刑在現(xiàn)代社會所能實現(xiàn)的有利效果，依舊未能真正觸及問題的根本，即區(qū)別規(guī)定主刑和附加刑的標(biāo)準(zhǔn)何在？抑或主刑區(qū)別于附加刑的特征是什么？“判斷一種刑罰方法是否可以作為主刑，應(yīng)該也只能依據(jù)是否符合主刑的特征?！盵4]罰金刑是否能夠上升為主刑，其所能產(chǎn)生的有利適用效果固然十分重要，但根本依據(jù)應(yīng)當(dāng)是其是否符合成為主刑所應(yīng)具有的特征。

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為主刑和附加刑的差異在于兩個方面：第一，是否只能獨立適用。主刑只能獨立適用，不可附加適用，附加刑既可以獨立適用，又可以附加適用。第二，是否能夠針對一個罪適用多種刑罰。主刑只能適用一種，而附加刑則可以適用多種。兩個差異之間存在著內(nèi)在聯(lián)系，正是因為認(rèn)為主刑只能獨立適用，所以認(rèn)為一個罪只能適用一種主刑。但這種區(qū)分只是主刑、附加刑適用方式上的差異，是某一刑罰在總則中被規(guī)定為主刑或附加刑，在分則犯罪法定刑具體設(shè)置之后的“果”，而非為何某一刑罰被設(shè)置為主刑或附加刑的“因”。如果以這種適用上的差異作為認(rèn)定某一刑罰應(yīng)當(dāng)被設(shè)置為主刑或者附加刑的依據(jù)，便犯了“因果倒置”的嚴(yán)重錯誤。所以不能因為我國現(xiàn)行刑法分則中的罰金刑既可以并罰又可以單處，“兩種主刑不能同時適用于同一犯罪行為決定了罰金刑只能為附加刑”[6]，而認(rèn)為其沒有成為主刑的可能，抑或認(rèn)為要將其設(shè)立為主刑，則必須大規(guī)模修改現(xiàn)有分則中罰金刑的規(guī)定，刪除所有“并處罰金”的規(guī)定。此外，主刑不能同時適用多個種類，這只是我國刑法在分則配置法定刑所產(chǎn)生的后果，并非所有國家和地區(qū)的刑法中的主刑都是如此設(shè)置，如荷蘭刑法、意大利刑法雖然將罰金刑設(shè)置為主刑，但在某些情況下其仍然可以與其他主刑進(jìn)行并處②，我國臺灣地區(qū)“刑法”也在分則具體犯罪的法定刑中有“并科罰金”或“得并科罰金”的規(guī)定。所以，這種適用上的區(qū)分不足以作為判定罰金刑是否成為主刑的標(biāo)準(zhǔn)。

突破這種固有的實然討論的局限性，從刑罰演進(jìn)和發(fā)展的角度出發(fā)，挖掘主刑的本質(zhì)特征，并以此為應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)判定罰金刑的地位，才是根本上解決罰金刑地位并使之發(fā)揮最大效應(yīng)的合理路徑。

二、設(shè)置主刑的形式標(biāo)準(zhǔn)：范圍較廣的獨立適用

從概念上看，主刑是指對犯罪所適用的主要刑罰方法，附加刑是指補充或附隨主刑適用的次要的刑罰方法。補充或附隨自然起到的就是次要的作用。那么主刑概念中所謂的“主要”應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在什么方面？林山田教授認(rèn)為，“主刑乃指得以獨立科處的刑罰手段……。從刑則指附隨主刑科處的刑罰手段，……”[7]，即其認(rèn)為主刑的“主要”體現(xiàn)為能夠獨立科處，不需要依附于其他刑罰而適用。同時，他根據(jù)我國臺灣地區(qū)“刑法”的規(guī)定，認(rèn)為“于例外情況下，亦有單獨宣告的從刑”[7]。筆者贊同林山田教授的觀點，正因為主刑可以獨立科處，不需要依附于其他刑罰適用，“而從刑則有從屬性質(zhì)，故在原則上必先有主刑之宣告，然后始得附帶科處”[8]，使得主刑的適用范圍更加廣泛，適用于更多的不同類型的犯罪，能夠在刑罰適用中起到主要的作用。雖然也存在著可以單獨適用的附加刑，但附加刑的單獨適用應(yīng)當(dāng)屬于例外情形，不能適用于較大范圍的犯罪。所以，主刑應(yīng)當(dāng)可以獨立適用于較廣范圍的分則犯罪，不能獨立適用或者即使可以獨立適用，但是僅涉及特定法益范圍的個別分則犯罪的刑罰，均不能作為主刑。能夠獨立適用于范圍較廣的分則犯罪，意味著立法者在設(shè)置該刑罰時并非考慮部分犯罪的特殊性，而主要基于罪刑適當(dāng)?shù)囊螅惨馕吨@是司法官在決定刑罰時一個重要的考量選項，自然能夠成為輕重有序的主刑階梯中的一部分。

我國1979年、1997年兩部刑法的總則對于刑罰種類的規(guī)定并無差別，附加刑均設(shè)置為剝奪政治權(quán)利、罰金、沒收財產(chǎn)、驅(qū)逐出境等刑罰。理論上，我國刑法中所有的附加刑均可單獨適用。但實際上在分則法定刑設(shè)置中，并沒有單處沒收財產(chǎn)的規(guī)定，即沒收財產(chǎn)并不能單獨適用，只能附加適用，所以沒收財產(chǎn)刑完全沒有成為主刑的可能，只能作為附加刑。驅(qū)逐出境雖然可以獨立適用，且理論上可以適用于所有一般主體的犯罪，但其“僅適用犯罪的外國人，不具有普遍適用的性質(zhì)”[9]，刑法也只是將其規(guī)定為一種特殊的附加刑。對于剝奪政治權(quán)利、罰金，筆者對1979年和1997年刑法分則各罪法定刑進(jìn)行統(tǒng)計，1979年刑法分則共有條文103條，可單處剝奪政治權(quán)利的條文為13條，可單處罰金的條文為20條；1997年刑法制定之初，共有罪名413個，其中可單處剝奪政治權(quán)利的27個，僅占0.65%，且集中在4個章節(jié)中③，單處罰金的70個，占16.9%，絕大部分分布在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中④。

可以看出，1979年刑法和未經(jīng)修正的1997年刑法中，能夠適用單處剝奪政治權(quán)利和單處罰金的罪名僅占分則罪名的極少比例，且集中規(guī)定在某一種類特定犯罪中，不具有適用范圍較廣的特征。之所以如此，原因在于對剝奪政治權(quán)利和罰金刑的自身特征和傳統(tǒng)理論的認(rèn)識。剝奪政治權(quán)利是資格刑，目標(biāo)在于剝奪犯罪人的政治權(quán)利，防止其利用相應(yīng)的資格或權(quán)利再次實施犯罪，其主要針對的是危害國家安全等涉及政治權(quán)利的犯罪，適用的范圍較窄。而“我國一直強調(diào)配置罰金刑的主要根據(jù)是預(yù)防和剝奪，即針對貪利性犯罪罰沒財物，抑制其犯罪動機、剝奪犯罪能力”[10]，其主要適用于貪利性或者使用財產(chǎn)作為工具等與財產(chǎn)有關(guān)的犯罪，少數(shù)適用于妨害社會管理秩序等犯罪。同樣將罰金刑作為附加刑的捷克刑法，在條文中明確規(guī)定“如果罪犯是為自己或者他人獲取或者試圖獲取財產(chǎn)利益而實施故意犯罪的，法院可以適用罰金”[11]。所以，在制定1979年和1997年刑法時，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財產(chǎn)、驅(qū)逐出境等刑罰均不能獨立適用于范圍較廣的分則犯罪，將它們定位為附加刑是正確的。

而在將罰金刑作為主刑的國家，我們可以看出其獨立適用范圍上的明顯區(qū)別。如在荷蘭刑法中，不論是重罪還是輕罪，絕大部分分則犯罪均設(shè)置有可獨立適用的罰金刑，重罪配置的獨立適用罰金刑以五級和四級罰金為主，輕罪則配置以三級、二級、一級罰金。毫無疑問，只有獨立適用于范圍較廣的分則犯罪，才能夠使得罰金刑在全部判決的刑罰后果中占有較高比例，成為處理刑事案件所主要適用的刑罰。

三、設(shè)置主刑的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：實現(xiàn)身體控制

有學(xué)者認(rèn)為，“從舊刑法到新刑法的演變過程來看，財產(chǎn)刑的適用范圍有著明顯的擴大。其根本原因是隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，侵財型犯罪、經(jīng)濟犯罪、貪污賄賂犯罪已經(jīng)成為危害社會最為嚴(yán)重的犯罪。而最直接的應(yīng)對手段莫過于‘剝奪違法者違法所得的利益’。因此，財產(chǎn)刑的廣泛適用成為一種必然”[12]。筆者認(rèn)為并非如此，罰金刑能夠廣泛適用的本質(zhì)在于其對犯罪人身體控制能力的上升。

相較于是否可以獨立適用于較大范圍個罪的形式標(biāo)準(zhǔn)，決定某刑罰是否能成為主刑的更為重要的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是深層次的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。但形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)并非是完全割裂的兩套標(biāo)準(zhǔn)，而是一枚硬幣的正反兩面。某刑罰之所以可以獨立適用于較大范圍的個罪，原因在于其能夠?qū)崿F(xiàn)刑法所希望主刑應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的效果。反之，正因為該刑罰能夠?qū)崿F(xiàn)這樣的效果，刑法才需要對其進(jìn)行大范圍的設(shè)置。只有同時符合形式標(biāo)準(zhǔn)和實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，某刑罰才能夠作為主刑存在。

“人是一切價值存在的基礎(chǔ)和前提，也是法價值存在的基礎(chǔ)與前提，是法價值的最終歸宿?！盵13]人的身體則是承受這些法價值的載體?！拔拿魃鐣奶卣骶驮谟冢褐苯拥娜松韽娭?也受到某些限制)是國家的特權(quán)，而法律則是國家對公民行使這項特權(quán)時所依據(jù)的一套規(guī)定?！盵14]刑法則是法律中行使這項特權(quán)最為重要的規(guī)定，相較于其他制裁后果，刑罰的最重要目標(biāo)即實現(xiàn)對犯罪人的身體控制，進(jìn)而實現(xiàn)對犯罪人的規(guī)訓(xùn)。在我國的傳統(tǒng)刑法制度中，不論是以肉刑為核心的“墨、劓、剕、宮、大辟”的奴隸制五刑，還是以勞役刑為中心的“笞、杖、徒、流、死”的封建制五刑，或是直接針對犯罪人人身的物質(zhì)基礎(chǔ)——身體，或是針對犯罪人支配自己身體活動的自由，本質(zhì)上都是對犯罪人身體的控制。我國現(xiàn)代刑法中的五種主刑，死刑直接針對身體，無期徒刑、有期徒刑、拘役等剝奪犯罪人的自由，管制限制犯罪人的自由，均是對犯罪人身體的控制。刑罰的人道化使得主刑不再直接作用于身體本身，但這并不意味著主刑不再與人的身體相關(guān)，只是與身體的聯(lián)系形式發(fā)生了變化，由直接作用變?yōu)殚g接控制。學(xué)者在判斷罰金刑是否能夠成為主刑的問題上頗多異議，關(guān)鍵在于認(rèn)為“財產(chǎn)刑所剝奪的利益與自由、生命刑所剝奪的權(quán)益二者之間的……顯著差別是：財產(chǎn)利益具有不均等性,而自由、生命具有均等性”[15]。自由刑和生命刑的均等性差異便源于這種與身體的關(guān)聯(lián)性。

犯罪行為是一個主客觀相統(tǒng)一的過程，行為人在主觀意識(罪過)的支配下支配自己的身體實施客觀實行行為?！柏?zé)任的唯一公正基礎(chǔ)是處于某人控制之下的行為，也即，通過某人身體延展(extensions of one's body)所確定能帶來的結(jié)果?！盵16]犯罪行為的嚴(yán)重程度既與行為的社會危害性等客觀因素相關(guān)，也受行為人的主觀惡性和人身危險性等主觀因素影響。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對犯罪行為施加的刑罰必然受到這幾項因素的影響，刑罰尤其是主刑應(yīng)是對犯罪行為的主客觀因素的多重回應(yīng)，這些回應(yīng)都必然主要通過施加于犯罪人的身體之上而實現(xiàn)。從回應(yīng)的對象上看，給個人、社會、國家造成直接的客觀損害的是行為人身體所實施的客觀行為，對其的回應(yīng)當(dāng)然應(yīng)針對該身體；主觀因素沒有形態(tài)，無法直接作用其上進(jìn)行處罰，只能通過其載體即身體來實現(xiàn)。從回應(yīng)的效果看，同樣的刑罰針對不同的犯罪人應(yīng)當(dāng)要求實現(xiàn)同樣的回應(yīng)效果。但如同不存在兩片完全一樣的樹葉，也不可能存在兩個完全一樣的犯罪人，又如何能夠保證實現(xiàn)同樣的回應(yīng)效果？人與人之間必然存在差異，但人與人之間又要求平等，兩者并不存在沖突。前者針對的是人的社會屬性，人在后天社會化過程中必然會發(fā)展出不一致的社會身份，如經(jīng)濟狀況、社會地位、政治面貌等，社會人必然會存在差異。后者針對的是人的自然屬性，即人在出生時所具有的先天身份毫無差異，“人生而平等”也是在這個意義上的表述，自然人必然平等。刑罰在回應(yīng)犯罪行為時，不能針對人的社會屬性進(jìn)行回應(yīng)，只能針對其自然屬性，如此才能實現(xiàn)同樣效果的回應(yīng)。因此，對作為自然人的犯罪人的回應(yīng)，必然針對其身體。從回應(yīng)的目標(biāo)看，不論是報應(yīng)刑論、目的刑論還是教育刑論，都必須實現(xiàn)對身體的控制。為了實現(xiàn)報應(yīng)或者預(yù)防的刑罰目的，刑罰應(yīng)當(dāng)給犯罪人帶來懲罰的痛苦，而這種痛苦最為直接、讓犯罪人感受最深的方式當(dāng)然是對其身體的處置。雖然“教育刑論認(rèn)為行刑的目的不在于懲罰，而在于對犯罪人的教育和改善作用”[17]，但要實現(xiàn)對犯罪人的教育，前提也必須控制犯罪人的身體。

刑罰輕緩化、人道化是刑罰未來發(fā)展的世界性趨勢，但是始于肉刑的刑罰不論如何發(fā)展，犯罪人的身體在犯罪行為的實施和刑罰對犯罪行為的回應(yīng)上的重要性，使得“凡是稍微重要的刑罰必然包含著一種酷刑或肉刑的因素”[18]，即對犯罪人身體的控制。這是一種刑罰能夠成為主刑所必須具備的實質(zhì)性特征。

四、罰金刑將符合主刑的形式標(biāo)準(zhǔn)：輕微犯罪的增加

《刑法修正案(九)》在刑法分則多個章節(jié)中大規(guī)模增設(shè)罰金刑，增設(shè)“單處罰金”的均為3年以下有期徒刑的量刑檔次。在所有增設(shè)罰金刑的罪名中，3年以下有期徒刑的量刑檔次有50%增設(shè)了“單處罰金”的獨立適用；在法定最高刑為3年以下有期徒刑的罪名中，則有超過60%的罪名增設(shè)了“單處罰金”。

筆者認(rèn)為這種立法趨勢將在未來持續(xù)，罰金刑將在形式上符合獨立適用于較大范圍罪名的主刑標(biāo)準(zhǔn)。筆者之所以作出如此論斷，原因在于近兩次刑法修正案所體現(xiàn)出來的一個愈發(fā)明顯的立法趨勢，即犯罪門檻下降，輕微犯罪⑤增加。由于輕微犯罪的犯罪行為情節(jié)相較而言比較輕微，對其進(jìn)行刑事處罰時可以僅適用財產(chǎn)刑，即在法定刑配置“單處罰金”。未來這種輕微犯罪立法趨勢的繼續(xù)，必然將使得刑法中出現(xiàn)更多的法定最高刑在3年以下有期徒刑的犯罪，也就會有越來越多犯罪的法定刑中規(guī)定有“單處罰金”。

1997年新刑法實施后的10次刑法修正案中，《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(五)》均未出現(xiàn)對輕微犯罪的修正，而從2006年《刑法修正案(六)》開始，出現(xiàn)了針對輕微犯罪的修正。《刑法修正案(八)》雖然只有1個條文涉及輕微犯罪，但其在刑法中第一次確立了法定刑不含有期徒刑、法定最高刑僅為拘役的罪名，而2015年的《刑法修正案(九)》則出現(xiàn)了輕微犯罪修正的井噴現(xiàn)象，該修正案中涉及輕微犯罪的條文多達(dá)14條，涉及罪名23個，其中新增輕微犯罪罪名13個。在這些新增罪名中，又設(shè)置了使用偽造、變造、盜竊身份證明證件罪和代替考試罪等兩個法定最高刑僅為拘役的罪名。綜觀近5次的刑法修正案，共計修正輕微犯罪罪名30個，其中犯罪化的有24個，重刑化的有4個⑥，新增罪名15個⑦。可以說，《刑法修正案(六)》以來的5次修正中所出現(xiàn)的輕微犯罪修正情況表明，輕微犯罪的修正已經(jīng)成為我國刑法修正的重要內(nèi)容，輕微犯罪的增加趨勢也已成為我國刑法犯罪化的核心。

寬嚴(yán)相濟刑事政策取代原有的懲辦與寬大相結(jié)合政策被確定為我國基本刑事政策。作為基本刑事政策，其不僅是指導(dǎo)刑事司法活動的基本觀念，也是刑事立法活動中必須落實的指導(dǎo)思想，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》即明確指出“這次修改刑法的指導(dǎo)思想：……三是，堅持寬嚴(yán)相濟的刑事政策，……”。寬嚴(yán)相濟刑事政策“寬中有嚴(yán)、嚴(yán)中有寬、寬嚴(yán)相濟”的要求使得在立法活動中必然出現(xiàn)處刑較輕的輕微犯罪行為入罪的現(xiàn)象，犯罪化是“嚴(yán)”，處刑較輕則是“寬”，這與儲槐植教授所提出的“嚴(yán)而不厲”的刑法立法思想異曲同工。我國將在未來長期繼續(xù)堅持將寬嚴(yán)相濟刑事政策作為我國的基本刑事政策，作為我國刑法立法所堅持的指導(dǎo)思想。而“我國在《刑法》立法層面上的非犯罪化空間不大，甚至就目前我國犯罪圈的劃定范圍來看，相當(dāng)長時間內(nèi)刑法立法的重心不應(yīng)是非犯罪化而應(yīng)是犯罪化，因為我國《刑法》當(dāng)前的實際保護范圍與《刑法》調(diào)控社會的應(yīng)然需要相比，可能還存在著相當(dāng)?shù)木嚯x”[19]。所以，這種“嚴(yán)中有寬”“嚴(yán)而不厲”的輕微犯罪的增加趨勢將會是我國刑法立法未來一段時間內(nèi)持續(xù)的現(xiàn)象。

刑法修正案中所修正的輕微犯罪絕大部分在被犯罪化進(jìn)行刑罰處罰之前，都是作為行政違法行為進(jìn)行行政處罰的。這種行政違法行為被犯罪化的現(xiàn)象，與合法行為被犯罪化截然不同，從權(quán)力范圍變動的角度看，本質(zhì)是司法權(quán)擴張、行政權(quán)(具體而言是警察權(quán))限縮的結(jié)果。我國的國家權(quán)力配置方式不同于某些西方國家的“三權(quán)分立”，司法權(quán)和行政權(quán)(警察權(quán))并非處于相互制約且獨立的關(guān)系，而是均來源于我國權(quán)力機關(guān)，需對權(quán)力機關(guān)負(fù)責(zé)。雖然司法權(quán)和行政權(quán)(警察權(quán))同屬執(zhí)行權(quán)，但兩者有著截然不同的本質(zhì)和特征?！八痉?quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)?！盵20]為了有效管理紛繁復(fù)雜、數(shù)量龐大的社會事務(wù)，行政權(quán)必然要求積極主動、靈活便捷行使，追求管理效率且重視結(jié)果；司法權(quán)則恰恰相反，其進(jìn)行消極、中立的判斷，注重形式，要求公平。從這個角度說，行政權(quán)(警察權(quán))應(yīng)當(dāng)是處置妨害社會管理秩序行為的最佳權(quán)力，世界各國均主要采取這種方式。但我們必須看到我國行政違法處置后果的特殊性，我國公安機關(guān)對行政違法行為不僅可以適用罰款等財產(chǎn)性處罰，還可剝奪處罰對象的人身自由，如采取行政拘留、收容教育、收容教養(yǎng)等手段。行政權(quán)的追求效率的本質(zhì)要求，以及行政機關(guān)在處置行政違法行為中“運動員”和“裁判員”的雙重身份，使得行政權(quán)在處置行政違法行為時極易出現(xiàn)錯誤。財產(chǎn)性的處罰后果即使出現(xiàn)錯誤也能夠回轉(zhuǎn)或恢復(fù)，但剝奪人身自由的處罰一旦實現(xiàn)，便成為既定事實，無法恢復(fù)⑧。雖然行政處罰剝奪人身自由的期限一般較短，但是人身自由是人最基本的權(quán)利，對其的剝奪必須慎之又慎，較之于行政權(quán)，使用司法權(quán)處理剝奪人身自由顯然更加符合保障人權(quán)的法治國家和法治社會的要求?！八痉ㄅc行政的分類以及司法法的設(shè)置不乏是國家精心為雄心勃勃的行政權(quán)準(zhǔn)備的冷卻劑，具有避免行政權(quán)過度活躍對公民權(quán)利造成不適當(dāng)排擠的救濟、糾偏功能?！盵21]

近年來，黨和國家愈發(fā)重視法治國家的建設(shè)，“尊重和保障人權(quán)”被明確規(guī)定在憲法當(dāng)中?！耙驗樾谭ǖ奶厥庑再|(zhì)，‘人權(quán)入憲’對于刑法的意義尤其明顯和深刻。”[22]2013年勞動教養(yǎng)制度的廢除，正是國家履行尊重和保障人權(quán)的憲法責(zé)任的體現(xiàn)，標(biāo)志著行政權(quán)(警察權(quán))在處置相關(guān)行為上的權(quán)力退出。為避免出現(xiàn)權(quán)力真空而不利于維護社會秩序的穩(wěn)定，國家選擇用司法權(quán)來處置相關(guān)行為，即將相關(guān)行為犯罪化，這是《刑法修正案(九)》中大量新增或修正輕微犯罪的另一個重要原因。勞動教養(yǎng)制度的廢止既是終點，也是起點。勞動教養(yǎng)制度廢止之后，研究者將視野轉(zhuǎn)向了收容教養(yǎng)、收容教育、強制戒毒甚至行政拘留等其他剝奪人身自由的行政措施。筆者相信，隨著這些領(lǐng)域中行政權(quán)的退出，輕微犯罪的增加趨勢亦將繼續(xù)下去。

所以，在這種強勢的輕微犯罪增加趨勢的推動之下，可獨立適用罰金刑的罪名范圍將大幅增加，罰金刑必然將獨立適用于范圍較廣的分則罪名。

五、罰金刑將符合主刑的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)：通過財產(chǎn)實現(xiàn)的身體控制

對犯罪人進(jìn)行關(guān)押執(zhí)行的自由刑，可能導(dǎo)致犯罪人在服刑過程中的交叉感染，長時間與社會隔離亦不利于其未來復(fù)歸社會。意識到自由刑所帶來的諸多問題，“許多國家不約而同地將目光投向了財產(chǎn)刑，雖然不同的國家青睞財產(chǎn)刑的時間有先后，規(guī)定的方式有不同，適用的比率有差別，但有一點具有一致性，這就是將財產(chǎn)刑(這里所說的財產(chǎn)刑基本采取罰金刑的形式……)作為重要的刑罰”[23]。的確，罰金刑的擴大適用能夠有效避免前述自由刑的缺陷，但是，如果僅單純考慮自由刑的缺陷而增大適用罰金刑，只得其形式而未得其實質(zhì)，是一種“由果及因”的論證，不能說明現(xiàn)代刑罰理論重視、轉(zhuǎn)向罰金刑適用的本質(zhì)原因。有學(xué)者認(rèn)為，罰金刑通過剝奪犯罪人的財產(chǎn)，給犯罪人帶來痛苦，“只不過表現(xiàn)形態(tài)稍異且較為直接……致無法滿足其物質(zhì)享受的需求所造成的間接痛苦”[24]，能夠起到預(yù)防之效果。但這僅能說明罰金刑的刑罰本質(zhì)，無法解釋“無論是在一般預(yù)防效果，還是在特殊預(yù)防的效果上，都處于劣勢”[25]的罰金刑為何可以晉升為與自由刑齊平的主刑。也有學(xué)者認(rèn)為，“金錢是自由的凝集物”[26]，“是另一種形態(tài)的自由”[27]，剝奪金錢便是剝奪犯罪人的自由。這種觀點已經(jīng)觸及了罰金刑能夠成為主刑的實質(zhì)，但是未能進(jìn)行深入的展開討論。筆者認(rèn)為，罰金刑在我國現(xiàn)階段將能夠通過剝奪犯罪人的財產(chǎn)，實現(xiàn)對犯罪人的身體控制，限制其自由，符合成為主刑的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

雖然關(guān)于罰金刑是否是人格性的刑罰，是否可以作用于犯罪人的人格存在著爭議[28]，但對財產(chǎn)不依附于人身，不屬于人身范圍，并不存在分歧。傳統(tǒng)刑法理論上，對犯罪人適用罰金刑的目標(biāo)也從來不是為了控制犯罪人的身體，也不可能起到身體控制之效。正因如此，罰金刑的適用范圍被主要限制在牟利性、經(jīng)濟性的犯罪。犯罪人或?qū)⒇敭a(chǎn)作為犯罪工具，或?qū)⒇敭a(chǎn)作為犯罪目的，對此類犯罪，剝奪犯罪人的財產(chǎn)從而限制其再犯能力或動機，實現(xiàn)預(yù)防之效果?，F(xiàn)今，我國罰金刑適用范圍的擴張趨勢明顯，已不再主要限于牟利性、經(jīng)濟性的犯罪，用前述的傳統(tǒng)理論來解讀罰金刑顯然已不再適用。適用范圍的擴張實際上就是不再將罰金視為牟利性、經(jīng)濟性犯罪的預(yù)防措施，之所以罰金刑的適用范圍可以擴張，能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰目的，原因在于剝奪財產(chǎn)的效果已與自由刑相似，即能夠控制身體。

生命刑、自由刑依附于人一出生即存在的身體，罰金刑依附于社會發(fā)展到一定階段才出現(xiàn)的表現(xiàn)為金錢或貨幣的財產(chǎn)，其本質(zhì)是人控制身體的勞動。“只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面摻加他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)?！盵29]形成財產(chǎn)的源泉在于勞動。而貨幣是一般等價物，其“作為價值尺度，是商品內(nèi)在的價值尺度即勞動時間的必然表現(xiàn)形式”[30]。作為交換中介的貨幣，其本質(zhì)是或者說其凝結(jié)的是社會必要勞動時間，即“在現(xiàn)有的社會正常的生產(chǎn)條件下，在社會平均的勞動熟練程度和勞動強度下制造某種使用價值所需要的勞動時間”[30]。貨幣是社會必要勞動時間的度量。而社會必要勞動時間的核心內(nèi)容是勞動，勞動只能通過身體活動來進(jìn)行。所以，貨幣是人通過控制自己的身體進(jìn)行社會必要勞動所耗費時間的凝結(jié)，雖然其與人格無關(guān)，但是不可否認(rèn)貨幣與人的身體存在著聯(lián)系。貨幣具有身體要素，但并不意味著剝奪一個人的貨幣，就當(dāng)然地能夠控制其身體，罰金刑當(dāng)然地在其出現(xiàn)的一開始就應(yīng)當(dāng)作為主刑。只有社會發(fā)展到經(jīng)濟高度發(fā)達(dá)的情況下，金錢、貨幣成為社會的核心要素的時候，具有身體因素的罰金才能夠成為控制身體的刑罰。

隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)代社會“更多地采用了技術(shù)、權(quán)力與金錢等非交往手段而不是交往手段來整合日益分裂的社會”[31]。傳統(tǒng)的交往手段是人與人控制自己的身體面對面地進(jìn)行的，而現(xiàn)代社會這種直接的交往方式正逐步被技術(shù)、權(quán)力、金錢等非接觸式的方式所替代。其中，金錢是重要的社會整合手段之一。社會不再主要通過互動交往來實行公共決策，而是訴諸金錢手段。例如，在如今的國際交往中，經(jīng)濟手段在很多情況下替代了談判的方式成為解決國與國之間關(guān)系的重要且有效的措施。商品經(jīng)濟的極大發(fā)展，不僅影響著社會整合的手段，對于個人而言，也影響著人們控制自己身體進(jìn)行社會活動的內(nèi)容和空間范圍。人類社會的發(fā)展史從社會活動的角度看，即是不斷豐富社會活動內(nèi)容和拓展社會活動空間的歷史。在經(jīng)濟高度發(fā)達(dá)的時代，金錢不再是社會活動的最終目的，而是實現(xiàn)其他目的的手段，人們不再僅僅追求解決溫飽問題，人們創(chuàng)造財富、積累金錢的目標(biāo)在于豐富自己的社會活動內(nèi)容和擴展自己的社會活動空間。而當(dāng)社會活動內(nèi)容的豐富和社會活動空間的拓展均建立在金錢的基礎(chǔ)之上，“一個特定法律共同體內(nèi)的‘自由’總量能夠達(dá)到何種程度，實際上越來越完全依賴于具體的經(jīng)濟秩序，特別是依賴于財產(chǎn)的分配”[32]時，控制一個人的金錢便可以在很大程度上對其活動范圍和活動內(nèi)容進(jìn)行控制，即實現(xiàn)對其身體的控制。最明顯的表現(xiàn)如美國的保釋制度，以高額甚至天價的保釋金來“最大限度確保其遵守法律并出庭受審。如法庭認(rèn)定其不能阻止嫌疑人在候?qū)徠陂g危害社會安全或司法公正，才會拒絕保釋”[33]。

“商品經(jīng)濟越發(fā)達(dá)，罰金刑的應(yīng)用范圍越寬泛，其作為懲罰手段的效果也越明顯”[34]，正是因為商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，金錢中所蘊含的身體因素越來越濃厚。改革開放以后，我國實行市場經(jīng)濟，經(jīng)濟快速發(fā)展，國民生產(chǎn)總值已達(dá)到世界第二。在此發(fā)展背景下，國家權(quán)力對身體的控制可以不再局限于直接性的接觸控制，而是可以通過控制金錢的手段來實現(xiàn)對身體的間接性的控制。

六、結(jié)語

“刑罰的內(nèi)容是剝奪人的生命、自由、財產(chǎn)、政治權(quán)利等利益，本質(zhì)上是引起人的痛苦的惡害。剝奪人的自由的行為固然是一種痛苦，但剝奪人的財產(chǎn)的行為也同樣是痛苦，二者在引起人的痛苦的效果上，應(yīng)當(dāng)是等質(zhì)的?！盵12]之所以能夠?qū)崿F(xiàn)等質(zhì)，原因在于它們都代表著對身體的控制。從以生命刑為主，到以肉刑為主，后以自由刑為主，再到以財產(chǎn)刑為主的刑罰輕緩化和人道化的進(jìn)程，本質(zhì)是刑法對身體控制方式的改變，而并非不進(jìn)行身體控制，這是一個國家權(quán)力遠(yuǎn)離身體但又控制身體的變化過程，即“直接施加于身體(生命刑、肉刑)→脫離身體外的直接的身體控制(自由刑)→通過財產(chǎn)的間接身體控制(罰金刑)”。在我國刑法輕微犯罪增加的強勁趨勢和現(xiàn)代經(jīng)濟社會高度發(fā)達(dá)的背景之下，我國罰金刑毫無疑問將契合主刑的廣泛適用分則罪名和實現(xiàn)身體控制的雙重設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)，將其上升為主刑是必要的，也是可行的。

探明主刑設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以為罰金刑主刑化提供更具說服力和現(xiàn)實性的理論依據(jù)，更為未來罰金刑相關(guān)配套制度的構(gòu)建，尤其是不少學(xué)者所主張學(xué)習(xí)的域外罰金刑相關(guān)制度，提供了堅實的理論基礎(chǔ)。如最為典型的罰金刑易科自由刑制度，在過往的討論中，財產(chǎn)和人身自由的不可折抵性成為了構(gòu)建該制度難以逾越的鴻溝。如果認(rèn)可兩者都是為實現(xiàn)身體控制，那么，雖然形式上針對的是犯罪人不同的權(quán)利，但從本質(zhì)或效果上進(jìn)行折抵便是可接受的，而單向性地從間接身體控制折抵為直接身體控制，亦可消弭“以錢贖刑”的顧慮。

致謝：

本文部分觀點得益于在“東亞地區(qū)食品安全法制的比較研究”研討會上與中國人民大學(xué)法學(xué)院時延安教授、日本一橋大學(xué)法學(xué)院王云海教授、北京外國語大學(xué)法學(xué)院王文華教授等人的討論，在此表示感謝，但文責(zé)自負(fù)。

注釋：

① 如中國人民大學(xué)法學(xué)院主辦的2018年1月16日“‘新時代中國刑事法制展望’學(xué)術(shù)研討會”，2018年6月22日“《我與刑法七十年》新書分享研討會”等。

② 《意大利刑法典》第24條第2款規(guī)定：“對于以營利為目的而實施的重罪，如果法律只規(guī)定處以有期徒刑，法官可以增處5歐元至2 065歐元的罰金?！薄逗商m刑法典》第9條規(guī)定：“……2.判決監(jiān)禁或者拘役(拘役被作為替代刑罰的除外)時，可以同時判處罰金?！?/p>

③ 其中，危害國家安全罪7個，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪5個，妨害社會管理秩序罪中的擾亂公共秩序罪10個，危害國防利益罪5個。

④ 其中，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪49個，侵犯財產(chǎn)罪3個，妨害社會管理秩序罪15個，危害國防利益罪1個，貪污賄賂罪2個。

⑤ 輕微犯罪(或輕罪)的標(biāo)準(zhǔn)主要有兩種不同的觀點，一種觀點是法定最高刑應(yīng)為3年以下有期徒刑，另一種觀點認(rèn)為法定最高刑應(yīng)為5年以下。本文采納前一種觀點進(jìn)行相應(yīng)論述，而如果使用后一種觀點，并不會產(chǎn)生不同結(jié)論，反而會使得相關(guān)結(jié)論更加明顯。

⑥ 其余兩個并不能歸入犯罪化(非犯罪化)或重刑化(輕刑化)，《刑法修正案(七)》對刑法第375條第2款的修正，實際上是刑法新增第375條第3款的偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標(biāo)志罪后，導(dǎo)致原刑法第375條第2款中的非法生產(chǎn)、買賣車輛號牌等專用標(biāo)志的行為從該款中獨立出來，所以對于非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊制式服裝的行為并沒有發(fā)生修正；而《刑法修正案(九)》對于第277條的修正，只是增加“從重處罰”的規(guī)定，也并沒有實質(zhì)修改該罪的法定刑。

⑦ 《刑法修正案(七)》中新增的出售、非法提供公民個人信息罪，非法獲取公民個人信息罪等兩個罪名，在《刑法修正案(九)》中修正后被確定為侵犯公民個人信息罪這一個罪名。

⑧ 正因為行政權(quán)追求效率，所以行政處罰即使有異議，一般也不停止執(zhí)行，如我國《行政處罰法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對行政處罰決定不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行，法律另有規(guī)定的除外?！倍槍θ松碜杂傻膭儕Z，在執(zhí)行上有所限制，如《治安處罰法》第107條規(guī)定“被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟的，可以向公安機關(guān)提出暫緩執(zhí)行行政拘留的申請”。但這種限制是有條件的，該條規(guī)定“公安機關(guān)認(rèn)為暫緩執(zhí)行行政拘留不致發(fā)生社會危險的，又被處罰人或者其近親屬提出本法第108條規(guī)定條件的擔(dān)保人，或者按每日行政拘留二百元的標(biāo)準(zhǔn)交納保證金，行政拘留的處罰決定暫緩執(zhí)行”，判斷是否發(fā)生社會危險的主體仍然是作出行政拘留決定的公安機關(guān)，而即使公安機關(guān)認(rèn)為不致發(fā)生社會危險，卻提供不了符合條件的擔(dān)保人或無法交納保證金，行政拘留仍然無法暫緩執(zhí)行。