徐久生，師曉東

(中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京，100088)

一、問題的提出

我國(guó)自1979年刑法頒布后便進(jìn)入了犯罪化進(jìn)程，特別是晚近以來，我國(guó)犯罪化的立法趨勢(shì)明顯。所謂犯罪化，“系指通過刑事立法手段或刑事法規(guī)的解釋和適用，將本來不屬于犯罪的行為，賦予刑罰的法律效果，而成為刑事制裁的對(duì)象”[1]。犯罪化的最直觀結(jié)果就是犯罪圈擴(kuò)大，具體表現(xiàn)為新罪名的增設(shè)和既有罪名的入罪門檻降低。一方面，罪名數(shù)目顯著增加。1997年刑法之后的多次修正案不斷增加新的罪名，特別是刑法修正案(八)(九)(十)共計(jì)新增了28 個(gè)罪名。另一方面，有不少罪名的入罪門檻下調(diào)。例如，盜竊罪中的入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊行為，均不再要求達(dá)到“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)。盡管有學(xué)者對(duì)犯罪化立法提出社會(huì)治理“過度刑法化”的質(zhì)疑[2]，但是我國(guó)已經(jīng)進(jìn)入犯罪化進(jìn)程是不爭(zhēng)的事實(shí)。

我國(guó)的犯罪化立法符合當(dāng)下社會(huì)發(fā)展的時(shí)代價(jià)值，主要表現(xiàn)為：其一，限制行政權(quán)，提升司法權(quán)。我國(guó)有大量的違法案件由行政機(jī)關(guān)處理(主要為公安機(jī)關(guān))，缺乏司法程序的保障，不符合刑事法治的發(fā)展要求。行政權(quán)屬于管理權(quán)，不具有司法權(quán)的獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)將由行政機(jī)關(guān)管轄的違法行為犯罪化，交由司法機(jī)關(guān)作出裁決[3]。勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除，據(jù)稱收容教育制度也將啟動(dòng)廢止[4]，說明行政權(quán)已經(jīng)開始受到很大程度限制。其二，保障被處罰者的權(quán)利。行政機(jī)關(guān)作出的處罰決定可以直接剝奪被處罰者的人身自由，具有相當(dāng)程度的嚴(yán)厲性，且由行政機(jī)關(guān)獨(dú)立作出決定并執(zhí)行，缺乏司法審查和制約機(jī)制，導(dǎo)致被處罰者的包括辯護(hù)權(quán)在內(nèi)的救濟(jì)權(quán)得不到保障[5]。換言之，從程序正義的角度來看，在決定作出時(shí)應(yīng)當(dāng)引入當(dāng)事人參與機(jī)制和第三方中立機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，如此才能有效保障被處罰者的權(quán)利。而犯罪化可以使由行政機(jī)關(guān)處罰的事項(xiàng)納入刑事司法程序，使當(dāng)事人的權(quán)利得以保障。其三，積極參與社會(huì)治理。刑法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)情勢(shì)發(fā)展，伴隨著現(xiàn)代社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)提升，刑法通過預(yù)防性的提前介入可以有效地防控社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)[6]，將一些嚴(yán)重違法行為犯罪化能夠?qū)崿F(xiàn)更有效的社會(huì)治理。

然而，我們也需要警惕犯罪化立法帶來的負(fù)面效應(yīng)——犯罪附隨后果①。犯罪附隨后果是指，“在刑事法律法規(guī)之外，針對(duì)犯過罪或受過刑事處罰的人所創(chuàng)設(shè)的一種限制性處罰后果”[7]。主要表現(xiàn)為法律規(guī)定的關(guān)于行為人職業(yè)資格的限制或者剝奪②，例如《公務(wù)員法》第24 條規(guī)定，曾因犯罪受過刑事處罰的不得錄用為公務(wù)員。我國(guó)法律、行政法規(guī)中關(guān)于犯罪附隨后果的規(guī)定數(shù)量龐大，隨著犯罪化進(jìn)程的推進(jìn)，此類規(guī)定產(chǎn)生的嚴(yán)重負(fù)面效應(yīng)更加突顯，甚至阻礙犯罪化功能的實(shí)現(xiàn)。如此來看，如何完善犯罪化進(jìn)程中的犯罪附隨后果是一個(gè)不可忽視的問題。

二、犯罪附隨后果的現(xiàn)狀考察與性質(zhì)辨析

(一)犯罪附隨后果的類型

犯罪附隨后果的內(nèi)容主要是關(guān)于職業(yè)資格的剝奪與限制，具體分成兩種方式：一種是規(guī)定了從事某種職業(yè)的消極資格，例如行為人不得錄用為公務(wù)員，也可稱之為從業(yè)禁止；另一種是把犯了罪的人從職業(yè)隊(duì)伍中清除的處罰，比如公務(wù)員犯罪的，給予開除處分。二者在內(nèi)容上相互契合，屬于一枚硬幣的兩面。為了研究與表述上的方便，本文主要以前者為研究對(duì)象，通過對(duì)現(xiàn)有禁止內(nèi)容的詳盡考察，發(fā)現(xiàn)從業(yè)禁止有以下幾種類型：

第一，禁止從事公職，即剝奪其成為國(guó)家公職人員的資格，不得代表國(guó)家行使公共權(quán)力。例如，《公務(wù)員法》《法官法》《檢察官法》《警察法》《駐外外交人員法》等均有相關(guān)規(guī)定。并且，禁止從事公職的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定較為嚴(yán)苛，只要是“曾因犯罪受過刑事處罰的”就不得擔(dān)任。換言之，無論是故意犯罪還是過失犯罪都符合從業(yè)禁止的要求。

第二，禁止從事相關(guān)法律職業(yè)。例如，《律師法》《公證法》《拍賣法》《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》《企業(yè)破產(chǎn)法》等均對(duì)禁止從事相關(guān)法律職業(yè)的情形作出了規(guī)定。不過，關(guān)于禁止從業(yè)的范圍不盡相同，有的要求故意犯罪的，不得擔(dān)任法律職業(yè)，例如律師、拍賣師、破產(chǎn)企業(yè)的管理人；有的要求故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪的，不得從事公證、司法鑒定、資產(chǎn)評(píng)估等業(yè)務(wù)。

第三，禁止從事公司、企業(yè)的管理職務(wù)。這類從業(yè)禁止主要集中于因相關(guān)業(yè)務(wù)犯罪被判處刑罰的人員。例如，《公司法》《保險(xiǎn)法》規(guī)定：因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。另外，商業(yè)銀行的董事、高級(jí)管理人員也存在類似的任職規(guī)定。

第四，禁止從事其他職業(yè)，包括注冊(cè)會(huì)計(jì)師、注冊(cè)建筑師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、教師、會(huì)計(jì)、導(dǎo)游等。不過，禁止從業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定比較多元：有的對(duì)被判處何種刑罰存在要求，而對(duì)所犯何種罪名沒有限制③；有的對(duì)犯何種罪名沒有要求但設(shè)置了恢復(fù)資格的期間④；有的規(guī)定因與相應(yīng)職務(wù)有關(guān)的犯罪被追究刑事責(zé)任的，終身不得從業(yè)⑤。

(二)犯罪附隨后果的性質(zhì)辨析

關(guān)于犯罪附隨后果的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種不同的主張：一是資格刑說，即認(rèn)為犯罪的附隨后果屬于游離于刑罰體系之外的資格刑或者準(zhǔn)資格刑[8]；二是行政法后果說，主張犯罪附隨后果具有行政責(zé)任的性質(zhì)[9]，或者認(rèn)為屬于犯罪前科的“民法或行政法上的后果”[10]或行政上的處分[11]；三是保安處分說，主張我國(guó)法律規(guī)定的禁止駕駛和剝奪職業(yè)或者營(yíng)業(yè)資格等措施就屬于保安處分[12]。

首先，我們不能贊同資格刑的觀點(diǎn)。資格刑屬于刑罰種類之一，犯罪附隨后果只是在內(nèi)容上與資格刑相似，但是在本質(zhì)上根本不是刑罰。因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定原則之要求，刑罰只能由刑法予以規(guī)定，而設(shè)置從業(yè)禁止的規(guī)定恰恰是刑法之外的法律規(guī)范。因此，主張犯罪附隨后果是資格刑的觀點(diǎn)不太妥當(dāng)。

其次，行政法后果說也行不通。其一，犯罪附隨后果并非由行政機(jī)關(guān)決定。行政處罰或者行政處分的基本前提之一是決定權(quán)主體為行政機(jī)關(guān)。而犯罪附隨后果一般是消極意義上的禁止性規(guī)定，源自法律規(guī)范。也就是說，“被判處過刑罰的人員只是不具備某種任職資格，例如法官資格，但相關(guān)機(jī)構(gòu)并不會(huì)主動(dòng)積極地去進(jìn)行禁止的確認(rèn)，而是在特定人員進(jìn)行某種資格確認(rèn)時(shí)，予以排除”[13]，不是行政機(jī)關(guān)有針對(duì)性作出的行政處罰或者處分。其二，犯罪附隨后果的適用條件與行政處罰或者行政處分不同。行政處罰是行政主體對(duì)違反行政法規(guī)范的行政相對(duì)人所實(shí)施的一種行政制裁，行政處分是行政主體對(duì)其內(nèi)部工作人員違反政紀(jì)而予以的懲戒[14]。可見，行政處罰和行政處分的適用條件是行為人實(shí)施了違法行為，而犯罪附隨后果針對(duì)的是公民曾因犯罪受過刑事處罰的身份狀態(tài)，而不是違反行政法規(guī)的行為。因此，很難認(rèn)為犯罪附隨后果屬于行政處罰或者行政處分。

最后，我們認(rèn)為，犯罪附隨后果具有保安處分的性質(zhì)。其一，在功能上，犯罪附隨后果具有保安處分的功能。保安處分是指“以行為人之危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)，而目的在于對(duì)該行為人之危險(xiǎn)性為特別預(yù)防的國(guó)家處分”[15]。設(shè)置犯罪附隨后果的目的正是為了預(yù)防曾經(jīng)實(shí)施相應(yīng)犯罪的人再次利用職務(wù)或者職業(yè)上的便利實(shí)施違法犯罪行為，從而達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)的效果，與保安處分的功能不謀而合。

其二，在內(nèi)容上，犯罪附隨后果和刑法中從業(yè)禁止的內(nèi)容類似。雖然我國(guó)刑法沒有使用“保安處分”概念，但是越來越多的學(xué)者贊同我國(guó)刑法實(shí)質(zhì)上規(guī)定了保安處分，《刑法修正案(九)》增設(shè)的從業(yè)禁止屬于保安處分已經(jīng)成為學(xué)界的基本共識(shí)。如此，犯罪附隨后果的內(nèi)容同樣是從業(yè)禁止，理應(yīng)具有保安處分的 性質(zhì)。

其三，保安處分既可以規(guī)定在刑法之中，也允許規(guī)定在刑法之外。例如，德國(guó)在刑法典中規(guī)定了禁止執(zhí)業(yè)等保安處分，另外《聯(lián)邦狩獵法》第41、42 條規(guī)定了吊銷狩獵證和禁止從事狩獵，《動(dòng)物保護(hù)法》第20 條規(guī)定了禁止飼養(yǎng)動(dòng)物的保安處分[16]。日本學(xué)者也承認(rèn)刑法外的諸多法律規(guī)定的各種資格限制就是事實(shí)上的保安處分[17]。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者同樣認(rèn)為，臺(tái)灣地區(qū)的“律師法”“會(huì)計(jì)法”等行政規(guī)定中的禁止執(zhí)業(yè)具有“社會(huì)保安”的作用[18]。因此，以犯罪附隨后果沒有規(guī)定在刑法中為理由反對(duì)屬于保安處分的說法站不住腳。

其四，犯罪附隨后果將行為人的人身危險(xiǎn)性納入考量范圍。從多數(shù)規(guī)定來看，行為人因犯罪被判處刑罰方可產(chǎn)生犯罪附隨后果，對(duì)因犯罪情節(jié)輕微而被定罪免刑或者不起訴的行為人不予適用。由此說明，在犯罪附隨后果的適用上存在人身危險(xiǎn)性的程度要求，盡管程度層次的劃分不是很明顯。這與保安處分的適用理念相契合。

三、犯罪附隨后果的正當(dāng)化根據(jù)

犯罪附隨后果制度的設(shè)置具有一定的正當(dāng)化根據(jù)。比照刑罰的正當(dāng)化根據(jù)理論，我們大致認(rèn)為，犯罪附隨后果的正當(dāng)化根據(jù)也就是其存在的合理依據(jù)。犯罪附隨后果的正當(dāng)化根據(jù)回答的問題是，作為不利后果的職業(yè)資格限制或者剝奪，為什么適用于犯過罪的人具有正當(dāng)性？對(duì)犯過罪的人適用什么樣的從業(yè)禁止才是正當(dāng)?shù)?？基于保安處分的立?chǎng)，犯罪附隨后果的核心目的是為了特殊預(yù)防⑥，“是以行為人對(duì)將來的持續(xù)危險(xiǎn)狀態(tài)為條件的”[19]，即防止犯過罪的人再次實(shí)施犯罪。

(一)預(yù)防行為人再犯

首先，傳統(tǒng)的刑罰制裁手段往往不能解決再犯問題?，F(xiàn)代社會(huì)中的分工趨于細(xì)化，各種工作也朝著職業(yè)化的方向發(fā)展，大量利用職業(yè)便利條件實(shí)施的犯罪裹挾其中。這些行為人服刑之后復(fù)歸社會(huì)，又有一部分人“重操舊業(yè)”。原因在于：一方面，雖然我國(guó)的刑罰制度中存在“根據(jù)行為人的個(gè)人情況，有針對(duì)性地規(guī)定和適用相應(yīng)刑罰，以期預(yù)防犯罪的再次發(fā)生”[20]的刑罰個(gè)別化制度，比如累犯、緩刑等，但更多是從一般化層面考慮某一類行為人的人身危險(xiǎn)性高低，缺少對(duì)再犯可能性的具體預(yù)防，即根據(jù)行為人自身的人身危險(xiǎn)性，有針對(duì)性地適用制裁措施。另一方面，利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪的人往往借此謀生，并且對(duì)本職業(yè)的技能掌握得比較熟練，回歸社會(huì)后轉(zhuǎn)行從事其他職業(yè)的難度和成本較高，在“安于現(xiàn)狀”的惰性心理指引下，導(dǎo)致“重操舊業(yè)”的可能性較大。而對(duì)于這種現(xiàn)象，傳統(tǒng)刑罰手段沒有應(yīng)對(duì)之策，因此，有針對(duì)性地采取特殊預(yù)防措施顯得尤為必要。

其次，從業(yè)禁止能夠一定程度消解行為人的再犯可能性。根據(jù)情境犯罪學(xué)理論，不給犯罪提供機(jī)會(huì)，就是最好的犯罪預(yù)防措施[21]。減少犯罪機(jī)會(huì)的技術(shù)手段之一是“進(jìn)入控制”(access control)，即阻止?jié)撛诘那址刚哌M(jìn)入辦公區(qū)域、工廠、公寓等特定場(chǎng)所[22]。禁止有犯罪記錄者從事相關(guān)職業(yè)就是為了消除行為人再次犯罪所憑借的職業(yè)便利，不給其再次利用職業(yè)、職務(wù)條件犯罪的機(jī)會(huì)。例如，《公司法》規(guī)定，因貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。不難發(fā)現(xiàn)，《公司法》中所列舉的犯罪均屬于貪利性犯罪，這類行為人往往具有較強(qiáng)的貪利心理。犯罪社會(huì)學(xué)研究表明，“即使在微小的外界因素誘發(fā)下，根植于行為人個(gè)性之中的、特有的本性會(huì)促使其犯罪”[23]。如果允許其擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，那么這種工作環(huán)境為其提供了犯罪機(jī)會(huì)，有可能會(huì)刺激其再犯，因而設(shè)置了附帶五年考驗(yàn)期的從業(yè)禁止。近年來，刑事立法也逐漸重視適用從業(yè)禁止等非刑罰措施解決行為人的再犯可能性問題，先后增設(shè)了禁止令制度、從業(yè)禁止制度。尤其是刑法中的從業(yè)禁止制度具有重大意義，通過剝奪職業(yè)資格，消除了“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”所憑借的職業(yè)條件，也隨之消除了行為人在特定職業(yè)領(lǐng)域的潛在危險(xiǎn)，從而預(yù)防其再次實(shí)施與職業(yè)相關(guān)犯罪的危險(xiǎn)[24]。當(dāng)然，從業(yè)禁止適用的前提是行為人實(shí)施了和職業(yè)相關(guān)的犯罪行為表征其具有再犯可能性，那么二者之間是否具有一致性，則需要搭建起勾連二者的橋梁：人身危險(xiǎn)性判斷，在此意義上，應(yīng)當(dāng)“認(rèn)真對(duì)待人身危險(xiǎn)性評(píng)估”[25]。

(二)保障特定職業(yè)的利益

某些特定職業(yè)會(huì)涉及公權(quán)力的行使、公共利益的分配或者專業(yè)事務(wù)的公共服務(wù)等方面，為此法律有針對(duì)性地設(shè)置了任職資格標(biāo)準(zhǔn)，并在任職時(shí)通過政治思想、專業(yè)能力水平等方面的嚴(yán)格審查程序，從而保證特定職業(yè)的純潔性和專業(yè)性。如果行為人實(shí)施犯罪行為、利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)構(gòu)成犯罪的，那么說明行為人不具備職業(yè)要求的能力，或者是讓曾經(jīng)犯罪的人任職會(huì)對(duì)特定職業(yè)造成不利影響。

其一，維護(hù)公職的純潔性和公信力。公務(wù)員代表國(guó)家機(jī)關(guān)依法履行公職，維護(hù)公共利益，一定程度上是國(guó)家機(jī)關(guān)的“代言人”。禁止犯了罪的人任職公務(wù)員是為了保證公務(wù)員職業(yè)的純潔性，凈化公務(wù)員隊(duì)伍，保證公職的嚴(yán)肅性。正如有德國(guó)學(xué)者所言，剝奪公職的目的是“為了維護(hù)公職及其職能的聲譽(yù)：這一聲譽(yù)不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗说膰?yán)重犯罪或帶有政治色彩的犯罪被判刑后，仍占居行政機(jī)關(guān)或選舉管理委員會(huì)中的有影響力的位子而受到危害”[26]。誠(chéng)然，不排除曾經(jīng)犯罪的人同樣具有較好品行的情況，但是只要其實(shí)施了犯罪行為即表明沒有把規(guī)范認(rèn)同內(nèi)化于心，公職人員犯罪，不論何種情況都不利于公民對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的信賴，歸根到底會(huì)消減國(guó)家機(jī)關(guān)的公信力。另外，馬克思主義法律觀認(rèn)為，犯罪是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的斗爭(zhēng)，在此種意義上，犯了罪的人也不符合我國(guó)公職人員的政治素養(yǎng)要求。

其二，保障提供專門技能服務(wù)職業(yè)的專業(yè)性。提供專門服務(wù)職業(yè)的立身之本是知識(shí)或者技能的專業(yè)性，如果實(shí)施的某些行為表征其明顯不具有特定職業(yè)所要求的專業(yè)知識(shí)或者技能，那么應(yīng)當(dāng)禁止其執(zhí)業(yè)。例如，律師職業(yè)的內(nèi)容是提供專業(yè)的法律服務(wù)，除了熟練掌握相關(guān)法律知識(shí)外，還要具備法律職業(yè)倫理道德，而實(shí)施故意犯罪表明其屬于“懂法者犯法”，內(nèi)心沒有真正形成遵守法律規(guī)范的信仰，和律師職業(yè)的基本要求嚴(yán)重不符。此外，律師職業(yè)“面對(duì)著極為信任他們、與其形成托付關(guān)系的客戶，這些客戶缺乏判斷自己所接受的服務(wù)是否稱職和誠(chéng)實(shí)的專業(yè)知識(shí)，最為關(guān)鍵的是，不誠(chéng)實(shí)、不稱職的執(zhí)業(yè)行為將對(duì)客戶的核心利益產(chǎn)生不利影響，甚至影響到他們的生計(jì)”[24]。推而廣之，醫(yī)生、鑒定師、公證員等職業(yè)也是同樣道理。可見，對(duì)這些特定職業(yè)的從業(yè)禁止是立足于“維護(hù)特定職業(yè)品性的客觀需要”[27]。

四、犯罪附隨后果的價(jià)值審視

從整體上講，我國(guó)推動(dòng)犯罪化立法具有符合社會(huì)發(fā)展的時(shí)代價(jià)值。但是，由于犯罪附隨后果制度在價(jià)值取向和內(nèi)容設(shè)置方面存在缺陷，導(dǎo)致其在一定程度上消解了犯罪化立法的功能實(shí)現(xiàn)。

(一)犯罪附隨后果過度壓制公民的職業(yè)自由

有學(xué)者針對(duì)公安機(jī)關(guān)處置治安案件的過程缺少當(dāng)事人參與和第三方機(jī)構(gòu)監(jiān)督，當(dāng)事人的權(quán)利得不到程序上的保障，從而提出“擴(kuò)大犯罪圈，將原來由公安機(jī)關(guān)最終處置的部分治安案件提升為刑事案件，由中立的審判機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決，實(shí)際上是保護(hù)了公民的權(quán)利和自由”[3]。的確，犯罪化以后處罰決定程序更加公開透明，當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利也得到更好的保障。但是，從被處罰人的立場(chǎng)出發(fā)，實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的離不開一個(gè)重要前提，那就是犯罪化之后除了程序權(quán)利得到保障外，其他方面的處遇應(yīng)當(dāng)和按照治安案件處理沒有差別。遺憾的是，犯罪化雖然使行為人的救濟(jì)權(quán)利保障水平得到一定程度的提升，但是卻導(dǎo)致行為人喪失了更多權(quán)利，因?yàn)榉缸锔诫S后果制度的存在，行為人的職業(yè)資格受到了諸多限制。

“所有的規(guī)則實(shí)際上都是相互沖突的期待與利益的一種混合的產(chǎn)物?！盵28]犯罪附隨后果的目的是為了防止行為人再犯，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)防衛(wèi)，即以保護(hù)公共利益為理由，而“特別犧牲”行為人的個(gè)人權(quán)利，這涉及公共利益和個(gè)人權(quán)益的平衡問題。如果拿捏不好二者之間的平衡，必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為人基本權(quán)利的侵蝕。目前我國(guó)犯罪附隨后果的制度設(shè)計(jì)在價(jià)值平衡方面存在一些需要檢討之處，主要表現(xiàn)在從業(yè)禁止的期限、與之前犯罪的關(guān)聯(lián)性兩個(gè)方面。

第一，從業(yè)禁止的期限過長(zhǎng)。從業(yè)禁止的期限應(yīng)當(dāng)和行為人之前實(shí)施犯罪的嚴(yán)重程度以及表征出來的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，達(dá)到禁止的期限適度?！凹炔灰?yàn)閺臉I(yè)禁止期限過短而失去預(yù)防再犯的作用，也不要因?yàn)檫m用從業(yè)禁止時(shí)間過長(zhǎng)而對(duì)行為人造成不應(yīng)有的影響?！盵29]事實(shí)上，一些職業(yè)只要涉及特定犯罪便終身禁止從業(yè)，不甚合理。一方面，有些行為人受刑罰處罰后沒有人身危險(xiǎn)性的情況是客觀存在的，如果終身不允許其從事某項(xiàng)工作，和保安處分的性質(zhì)不符。一概終身禁止，制度設(shè)計(jì)上有簡(jiǎn)單粗暴之嫌。另一方面，從體系性的角度考慮，有些終身禁止的期限實(shí)屬過長(zhǎng)。例如，《會(huì)計(jì)法》規(guī)定幾種行為人終身不得從事會(huì)計(jì)工作，而與之性質(zhì)類似的其他職業(yè)卻并非如此。比如《資產(chǎn)評(píng)估法》規(guī)定，自刑罰執(zhí)行完畢之日起五年內(nèi)不得從事評(píng)估業(yè)務(wù)，《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》規(guī)定的從業(yè)禁止期限也是五年。資產(chǎn)評(píng)估工作、注冊(cè)會(huì)計(jì)師工作和會(huì)計(jì)工作基本屬于同種性質(zhì)的工作，但會(huì)計(jì)工作的從業(yè)禁止期限卻為終身，此處欠缺足以令人信服的理由。此外，與《刑法》第37 條之一中三至五年的從業(yè)禁止期限橫向比較，也不難發(fā)現(xiàn)這類終身從業(yè)禁止的規(guī)定明顯不協(xié)調(diào)。

第二，從業(yè)禁止的原因是行為缺少職業(yè)關(guān)聯(lián)性。限制性法律所采取的措施與所欲達(dá)到的目的之間具有合理的因果聯(lián)系，即該措施能夠合理地實(shí)現(xiàn)法律目的。如果限制權(quán)利的手段與達(dá)到的目的根本沒有聯(lián)系，則不符合適當(dāng)性要求，甚至是違憲的[30]。犯罪附隨后果的手段是限制公民的職業(yè)資格，也理應(yīng)符合適當(dāng)性的要求。設(shè)立該制度的目的是為了預(yù)防曾經(jīng)犯罪的人再次實(shí)施和某職業(yè)相關(guān)的犯罪，而采取特殊預(yù)防的必要條件是行為人有再次利用職業(yè)便利犯罪的危險(xiǎn)。所以，預(yù)防的手段應(yīng)當(dāng)考慮如何降低行為人的再犯危險(xiǎn)。再犯危險(xiǎn)不能憑空判斷，只能以其之前實(shí)施的犯罪行為作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即利用職業(yè)便利條件，或者實(shí)施了與職業(yè)相關(guān)的犯罪。例如，《刑法》第37 條之一規(guī)定的從業(yè)禁止適用條件要求“利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪”，就很好地體現(xiàn)了職業(yè)關(guān)聯(lián)性。然而，我國(guó)的犯罪附隨后果制度“在限制或者剝奪的時(shí)候很少?gòu)穆殬I(yè)內(nèi)在需求加以規(guī)范，而限制幾乎所有有前科的公民”[31]，職業(yè)關(guān)聯(lián)性的要求沒有得到良好的貫徹。一方面，部分業(yè)務(wù)性崗位只要行為人因犯罪被刑事處罰就不得從事。例如，注冊(cè)會(huì)計(jì)師、注冊(cè)建筑師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、證券公司風(fēng)險(xiǎn)工作人員等職業(yè)凡是“因犯罪受過刑事處罰的”便不能任職。但是行為人之前犯罪并不一定影響其實(shí)質(zhì)的任職能力，比如犯了危險(xiǎn)駕駛罪，不能說影響了其擔(dān)任導(dǎo)游的能力。另一方面，雖然有些從業(yè)禁止的條件限于特定罪名，實(shí)際上也不符合職業(yè)關(guān)聯(lián)性的要求。例如，犯貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)等罪被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員。但是，即使實(shí)施了上述犯罪，也不能說明行為人是利用了自身的職務(wù)或職業(yè)?？傊?dāng)前大部分從業(yè)禁止的條件缺乏職業(yè)關(guān)聯(lián)性，不能表征行為人具有利用職業(yè)、職務(wù)再次犯罪的危險(xiǎn)。也可以說，采取這樣的手段與特殊預(yù)防目的之間缺少適當(dāng)性。

其實(shí)，職業(yè)自由本質(zhì)上屬于我國(guó)《憲法》第42條規(guī)定的勞動(dòng)權(quán)這一公民基本權(quán)利的具體內(nèi)容。不可否認(rèn)，法律允許對(duì)公民的基本權(quán)利作出一定限制，但是需要具備正當(dāng)理由，即特殊情況下出于保護(hù)公共利益的目的。為此，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院提出了“三階層”分析模型來權(quán)衡職業(yè)自由與公共利益的比例原則，即第一階層：為了公共利益，立法者可以對(duì)從業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范⑦；第二階層：只有為了重大公共利益，立法者才可以對(duì)職業(yè)準(zhǔn)入設(shè)定主觀標(biāo)準(zhǔn)⑧；第三階層：只有為了非常重大公共利益，立法者才可以對(duì)職業(yè)準(zhǔn)入設(shè)定客觀標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閭€(gè)人是無法改變客觀標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)公民的職業(yè)自由限制最大[32]。具體到犯罪附隨后果中，既存的犯罪記錄是行為人無法改變的客觀事實(shí)，屬于上述第三階層的為職業(yè)資格設(shè)定了客觀條件，但是對(duì)職業(yè)資格限制的范圍之廣、期限之長(zhǎng)，很難說全部出于非常重大的公共利益。因此，當(dāng)前犯罪附隨后果對(duì)職業(yè)資格的限制不符合比例原則之要求，屬于對(duì)公民權(quán)利的不當(dāng)壓制。

(二)與微罪的匹配不符合比例原則

我國(guó)犯罪化在當(dāng)前以及未來一段時(shí)期的主要任務(wù)是增設(shè)一些微罪⑨，這符合我國(guó)社會(huì)發(fā)展的“規(guī)范供給”需求。其一，后勞教時(shí)代的刑法供給。勞動(dòng)教養(yǎng)被廢止后，原本應(yīng)當(dāng)受到勞動(dòng)教養(yǎng)處罰的行為如何處置成為一個(gè)需要妥善解決的問題。學(xué)界的基本共識(shí)是對(duì)原先由勞動(dòng)教養(yǎng)制度規(guī)制的行為分流處理，即“部分具有‘社會(huì)危害性質(zhì)，不夠刑事處分’的行為納入到輕罪的調(diào)整范圍，而將賣淫、嫖娼行為等納入到行政處罰的范疇”[33]。被分流到犯罪圈中的行為被判處的刑罰應(yīng)當(dāng)是所有犯罪中最輕的，如此方能和其社會(huì)危害性相當(dāng)。其二，刑法現(xiàn)代化的必然要求。儲(chǔ)槐植教授指出，刑法現(xiàn)代化，實(shí)質(zhì)是刑法結(jié)構(gòu)現(xiàn)代化。在我國(guó)刑法現(xiàn)代化就是刑法結(jié)構(gòu)由“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而不厲”[34]。刑法從“不嚴(yán)”轉(zhuǎn)變到“嚴(yán)”主要是將沒有入罪的危害行為予以犯罪化，其中最主要的就是一些微罪。晚近的刑事立法確實(shí)增設(shè)了不少微罪，比如危險(xiǎn)駕駛罪、替考罪、使用虛假身份證件罪、拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪等犯罪均屬于微罪。

但是，目前犯罪附隨后果制度與微罪的匹配有失均衡，不符合比例原則的要求。比例原則是指保安處分限制或剝奪受處分人的自由或者權(quán)利的程度，與其所欲達(dá)成的目的之間必須具有相當(dāng)比例關(guān)系，“簡(jiǎn)言之，刑法使用的手段與其所要達(dá)成的目的必須相當(dāng)，殺雞不可用牛刀，打小鳥也用不著轟大炮”[35]。關(guān)于保安處分的限度，《德國(guó)刑法典》第62 條也作了明確的規(guī)定：“如判處矯正與保安處分與行為人行為的嚴(yán)重性、將要實(shí)施的行為以及由行為人所引起的危險(xiǎn)程度不相適應(yīng)，不得判處?！盵36]按理來說，行為人的人身危險(xiǎn)性程度有高低之分，那么犯罪附隨后果也應(yīng)當(dāng)存在輕重之別，但是筆者發(fā)現(xiàn)，無論是微罪、過失犯罪還是重罪的犯罪附隨后果幾乎不存在差別。可是，微罪與重罪行為人的人身危險(xiǎn)性當(dāng)然不可等同視之，二者相對(duì)應(yīng)的保安處分也不能是同等程度。另外，雖說犯罪附隨后果不是刑罰，但是不可否認(rèn)其同樣給人造成痛苦，甚至從某種程度上講，犯罪附隨后果產(chǎn)生的痛苦絲毫不遜色于微罪的刑罰。以危險(xiǎn)駕駛罪為例，其最高法定刑為拘役，但會(huì)導(dǎo)致剝奪公職，這對(duì)行為人來講，剝奪公職的痛苦必然遠(yuǎn)超過拘役的刑罰。對(duì)此，有學(xué)者指出，由于觸犯與公務(wù)員職責(zé)權(quán)力并無關(guān)聯(lián)的微罪(比如危險(xiǎn)駕駛罪)而被開除公職，受到了過于嚴(yán)厲的、比刑罰處罰后果還嚴(yán)重的懲罰。要確保立法上的犯罪化思路得到貫徹，必須將犯罪的附隨性懲罰措施的嚴(yán)厲性降下來[5]。如果犯罪附隨后果不符合比例原則的狀況得不到改善的話，犯罪化的進(jìn)程反而會(huì)擴(kuò)大“犯罪標(biāo)簽效應(yīng)”的副作用。日本刑法學(xué)界也在反思資格限制的嚴(yán)重性問題，認(rèn)為對(duì)判處緩期執(zhí)行者一律限制資格，有過嚴(yán)之虞。對(duì)此，《日本修改刑法草案》第70 條規(guī)定：“法院判處緩期行刑的場(chǎng)合，在認(rèn)為有必要時(shí)，對(duì)判刑的人可以宣告排除有關(guān)限制人的資格的法令適用?！盵21](158)

(三)犯罪附隨后果會(huì)產(chǎn)生新的社會(huì)問題

犯罪化立法具備的一項(xiàng)重要機(jī)能便是積極參與社會(huì)治理，促進(jìn)社會(huì)治理的現(xiàn)代化。有學(xué)者指出，刑法修正是基于恐怖主義給公共安全造成的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)、科技發(fā)展帶來的社會(huì)沖擊、誠(chéng)信缺失等社會(huì)形勢(shì)的客觀認(rèn)識(shí)，是對(duì)“改進(jìn)社會(huì)治理方式”任務(wù)部署的積極回應(yīng)[37]。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會(huì)生活的危險(xiǎn)性、復(fù)雜性，社會(huì)成員的陌生程度、對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求都在增加，個(gè)人的不安感強(qiáng)烈，要求刑法更廣泛地介入社會(huì)生活，處罰早期化、處罰范圍擴(kuò)大化也理所應(yīng)當(dāng)[38]。不可否認(rèn)，鑒于刑罰手段的嚴(yán)厲性，對(duì)社會(huì)問題的治理取得了顯著效果。

但是，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為犯罪化之后社會(huì)問題便得到了圓滿解決，因?yàn)榉缸锔诫S后果制度會(huì)使犯罪化立法產(chǎn)生社會(huì)“后遺癥”。

第一，犯罪附隨后果制度會(huì)對(duì)有犯罪記錄者產(chǎn)生職業(yè)隔離。大量從業(yè)禁止規(guī)定的存在，無異于在社會(huì)和有犯罪記錄者之間筑起了一道道無形的“籬笆”。因?yàn)橐坏┐嬖诜缸镉涗?，有前科的公民就幾乎被剝奪了從事絕大多數(shù)在普通民眾看來有前途的、理想的職業(yè)，大多集中在一些技術(shù)含量不高、工作環(huán)境差、待遇不高的職業(yè)或者政府提供的公益性就業(yè)崗位，從而形成嚴(yán)重的職業(yè)隔離[39]。

第二，有侵犯公民平等權(quán)之虞，容易讓人心生不滿。犯罪附隨后果中很多屬于以形式標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，即只要有犯罪記錄就不能從事相關(guān)職業(yè)，而不實(shí)質(zhì)考查有犯罪記錄者的任職能力。實(shí)際上，公民犯罪的原因多種多樣，有的人即使犯了罪，也不代表他十惡不赦、是社會(huì)中的“壞人”。以此為標(biāo)準(zhǔn)判斷職業(yè)資格是理論上的“嫌疑分類”，屬于差別對(duì)待[40]。此外，犯罪附隨后果中之不合理規(guī)定對(duì)行為人的職業(yè)資格產(chǎn)生了重大不利影響。雖然犯罪化可以保障當(dāng)事人的程序權(quán)利，但是如果不修正犯罪附隨后果的內(nèi)容，那么對(duì)當(dāng)事人而言就是“剛出狼窩，又入虎口”。倘若是這樣，說不定當(dāng)事人寧愿按照治安案件接受處罰，哪怕喪失程序上的權(quán)利保障，也不愿意接受犯罪化后職業(yè)資格上的不利后果。

第三，有犯罪記錄的群體數(shù)目龐大，是社會(huì)治理中不可忽視的因素。最高人民法院工作報(bào)告的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2008年至2012年，各級(jí)法院依法判處罪犯523.5 萬人，2013年到2017年依法判處罪犯607 萬人，并且自2012年以來，每年判決人數(shù)顯著增加(2011年為105.1 萬，2018年增長(zhǎng)到142.9 萬)?？梢娫诜缸锘谋尘跋?，越來越多的公民受到犯罪附隨后果制度的影響?！奥殬I(yè)是一個(gè)人與社會(huì)發(fā)生關(guān)系的起點(diǎn)……借由工作賺取生活的必要費(fèi)用，借由工作獲得肯定自我的機(jī)會(huì)。一旦喪失了工作的機(jī)會(huì)，也喪失了再次復(fù)歸社會(huì)的可能、安身立命的基礎(chǔ)。”[41]如此龐大數(shù)目的群體倘若被推向社會(huì)的對(duì)立面，會(huì)成為社會(huì)治理中的一個(gè)重大隱患。

五、犯罪附隨后果重構(gòu)路徑的選擇

(一)犯罪附隨后果的既有完善路徑與評(píng)析

關(guān)于如何完善犯罪附隨后果制度，學(xué)者們提出的解決路徑大致可以分為兩種：路徑一是構(gòu)建個(gè)性化的前科消滅制度。即在犯罪附隨后果制度的執(zhí)行過程中引入個(gè)性化設(shè)置，根據(jù)“輕輕重重”的原則，對(duì)在釋放后一段時(shí)間內(nèi)符合相應(yīng)條件的行為人給予消滅前科記錄的獎(jiǎng)勵(lì)[42]。也有學(xué)者側(cè)重從犯罪記錄查詢的角度構(gòu)建前科消滅制度，即經(jīng)過一段期限，行為人在查詢自身的犯罪記錄時(shí)，犯罪記錄報(bào)告中不予以記載，此時(shí)行為人可以持無犯罪記錄報(bào)告工作、學(xué)習(xí)，以利于行為人回歸社會(huì)，保障犯罪記錄人的權(quán)益[43]。還有學(xué)者主張參照法國(guó)的做法構(gòu)建國(guó)家犯罪記錄系統(tǒng)，即把犯罪記錄表按級(jí)別分成三類：1 號(hào)表記錄了所有的判決裁定，僅提供給司法機(jī)關(guān)；2 號(hào)表記錄了大部分的判決，僅提供給有關(guān)行政機(jī)關(guān)；3 號(hào)表記錄了重罪和輕罪的判決，僅根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)而提供給本人[44]。

路徑二是把犯罪附隨后果整合提升為刑罰。具體做法為“在我國(guó)的刑罰體系中增設(shè)禁止從事特定職業(yè)或活動(dòng)為內(nèi)容的資格刑。在刑法分則中，在行為人利用特定職業(yè)實(shí)施犯罪的具體條款中增設(shè)可附加或獨(dú)立適應(yīng)禁止從事特定職業(yè)或活動(dòng)”[7]。

我們認(rèn)為，路徑一的方法治標(biāo)不治本。主張路徑一的學(xué)者敏銳地發(fā)現(xiàn)是犯罪記錄導(dǎo)致了犯罪附隨后果的產(chǎn)生，于是便從犯罪記錄制度的完善方面著手。但是，更深層的原因在于犯罪附隨后果規(guī)定的不合理性，比如終身性的從業(yè)禁止，而這種不合理的規(guī)定并不會(huì)因?yàn)榍翱葡麥缇蜌w于無效，這種犯罪附隨后果“就在那里，不增不減”。換言之，構(gòu)建前科消滅制度與完善不合理的犯罪附隨后果是兩回事。這種措施的價(jià)值主要在于，為了避免對(duì)行為人產(chǎn)生法律規(guī)范外的“污名化”評(píng)價(jià)，對(duì)于完善犯罪附隨后果制度意義不大。

路徑二的解決辦法也并不徹底。該做法的優(yōu)勢(shì)在于抓住了問題的關(guān)鍵，即犯罪附隨后果制度本身存在不合理之處。路徑二試圖通過將其整合為刑罰體系中的資格刑是“對(duì)癥下藥”的解決措施。但是，將犯罪附隨后果整合為資格刑，存在對(duì)犯罪附隨后果的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)誤區(qū)。保安處分與刑罰雖然在一定程度上可以互通，但是二者的價(jià)值取向還是存在明顯差異的。犯罪附隨后果中從業(yè)禁止的“出發(fā)點(diǎn)和最終目的是與行為人在特定領(lǐng)域的危險(xiǎn)性作斗爭(zhēng)，或者說是消除將職業(yè)充當(dāng)犯罪的條件”，從而預(yù)防再犯。在適用程序上，“法院要根據(jù)行為人迄今為止的行為及其事后態(tài)度，對(duì)其再犯可能性作出預(yù)測(cè)，如果認(rèn)為行為人極有可能繼續(xù)實(shí)施與其職業(yè)或營(yíng)業(yè)有關(guān)的犯罪行為，法院才可以科處禁止執(zhí)業(yè)處分”[45]。這與刑罰的目的以及適用程序均存在重大差異?？傊?，將其整合為刑罰與自身的保安處分性質(zhì)不符，《刑法》第37 條之一將從業(yè)禁止規(guī)定在刑罰體系之外，恰恰說明了這一點(diǎn)。

因此，應(yīng)當(dāng)按照保安處分的性質(zhì)對(duì)犯罪附隨后果予以重構(gòu)。

(二)基本主張：回歸保安處分之屬性

犯罪附隨后果的不合理之處一方面是從業(yè)禁止的終身期限、犯罪與禁止職業(yè)之間缺乏關(guān)聯(lián)性，另一方面是輕微罪的從業(yè)禁止后果與其人身危險(xiǎn)性不相當(dāng)，這些均與其保安處分的性質(zhì)格格不入。所以，犯罪附隨后果之重構(gòu)應(yīng)當(dāng)回歸保安處分的性質(zhì)，在此指導(dǎo)思想下朝著以下方向努力：

1.整合刑法內(nèi)、外的從業(yè)禁止制度

前文已述，犯罪附隨后果本質(zhì)上屬于保安處分措施，而當(dāng)前犯罪附隨后果存在的問題恰恰源于其背離了保安處分的屬性。由此推知，解決問題的路徑便是以保安處分的基本特征作為標(biāo)準(zhǔn)予以重構(gòu)。

首先，犯罪附隨后果應(yīng)以人身危險(xiǎn)性為基礎(chǔ)。保安處分的目的是通過剝奪或限制自由的手段，消除行為人在自由狀態(tài)下實(shí)施違法犯罪行為的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，因此，人身危險(xiǎn)性是科處保安處分的前提條件之一[46]。但是，人身危險(xiǎn)性需要具體地、客觀地予以判斷?！爸挥挟?dāng)所實(shí)施的犯罪行為能夠說明行為人有再犯罪或?qū)嵤﹪?yán)重違法行為的危險(xiǎn)時(shí)，才適用保安處分?！盵47]

具體到犯罪附隨后果中，人身危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在行為人利用職務(wù)或職業(yè)便利實(shí)施了犯罪?！敖箞?zhí)業(yè)處分的目的，是與行為人在特定領(lǐng)域的危險(xiǎn)性作斗爭(zhēng)，這里涉及與被判刑人營(yíng)業(yè)或職業(yè)活動(dòng)有關(guān)的犯罪行為的預(yù)防問題。”[26](1117)如果行為人并不是利用其自身的職業(yè)、職務(wù)條件實(shí)施犯罪，則缺少客觀依據(jù)證明行為人具有再次犯罪從而危害相關(guān)職務(wù)、職業(yè)利益的危險(xiǎn)。因此，限制職業(yè)資格的前提條件之一是行為人利用職務(wù)、職業(yè)便利實(shí)施了犯罪行為。以此為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)摒棄犯罪附隨后果中形式化的適用條件，而換以行為人是否利用職務(wù)、職業(yè)便利實(shí)施犯罪的實(shí)質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，《會(huì)計(jì)法》第40 條規(guī)定，實(shí)施“與會(huì)計(jì)職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再?gòu)氖聲?huì)計(jì)工作”，這一條款恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)了職業(yè)關(guān)聯(lián)性的要求。

其次，犯罪附隨后果應(yīng)當(dāng)符合相當(dāng)性原則。相當(dāng)性原則是保安處分的基本原則之一。在犯罪附隨后果中相當(dāng)性原則涉及如下兩點(diǎn)內(nèi)容：

其一，降低微罪的犯罪附隨后果。鑒于微罪的犯罪附隨后果重于被判處的刑罰，所以，優(yōu)化微罪的犯罪附隨后果勢(shì)在必行。對(duì)此，本文的基本思路是提高適用從業(yè)禁止的刑罰閾值。域外國(guó)家或地區(qū)的立法例可以作為參照。例如，德國(guó)的褫奪公權(quán)以一年自由刑為界⑩；意大利則以三年有期徒刑為界?。我們認(rèn)為，公職人員觸犯微罪的予以開除公職處分，但不禁止刑期屆滿后的重新錄用資格。一方面，由于行為人受刑事追訴或者服刑期間失去人身自由，客觀上不能依法履行公職，可以保留“因犯罪受刑事處罰的，給予開除公職處分”之規(guī)定。另一方面，犯微罪者不適用終身剝奪公職資格之規(guī)定。不過需要注意的是，倘若行為人所犯的微罪與被禁止的職業(yè)資格具有關(guān)聯(lián)性，則不能排除犯罪附隨后果的適用。比如，行為人犯危險(xiǎn)駕駛罪的，可以適用吊銷駕駛證的資格限制。

其二，設(shè)置合理的禁止期限。當(dāng)前犯罪附隨后果中極為不合理之處在于終身性從業(yè)禁止之規(guī)定，與相當(dāng)性原則相悖。綜觀法律中從業(yè)禁止之期限，多數(shù)設(shè)置為五年禁止期限，也有部分規(guī)定為二年。我們認(rèn)為，一般職業(yè)資格的禁止期限可以借鑒《刑法》第37 條之一規(guī)定的三至五年的規(guī)定。不過，鑒于公共職務(wù)的特殊性，可以設(shè)置終身性的禁止期限作為例外。

最后，提升適用程序上的司法性。為了保障行為人的權(quán)利，作為剝奪或限制其基本權(quán)利的保安處分，在適用程序上應(yīng)當(dāng)具有司法性，即由人民法院作出，并賦予行為人相應(yīng)的救濟(jì)途徑。值得一提的是，我國(guó)刑事立法部門已經(jīng)意識(shí)到保安處分的司法適用問題，并作出了相應(yīng)的立法改進(jìn)工作。例如，現(xiàn)行《刑事訴訟法》設(shè)置了不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人強(qiáng)制醫(yī)療程序，保證了強(qiáng)制醫(yī)療措施的司法性。但是，犯罪附隨后果中限制從業(yè)的適用還沒有納入司法程序，哪個(gè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施也沒有法律明確規(guī)定，并且有的限制從業(yè)甚至是由“條例”“行業(yè)規(guī)定”等規(guī)范性文件予以規(guī)定，實(shí)屬不當(dāng)。因此，應(yīng)當(dāng)納入法院的司法權(quán)限范圍內(nèi)，這既有益于行為人的權(quán)利保護(hù)，也符合國(guó)際通行的法治原則。

實(shí)際上，《刑法》第37 條之一規(guī)定的刑事“從業(yè)禁止”為重構(gòu)犯罪附隨后果提供了絕佳的契機(jī)?；仡櫛疚纳鲜鋈c(diǎn)重構(gòu)的基本思路，再與刑法規(guī)定的從業(yè)禁止相互對(duì)比，不難發(fā)現(xiàn)，二者在所有適用思路上基本吻合。倘若其他法律沒有犯罪附隨后果的特殊規(guī)定，法院完全可以依據(jù)《刑法》第37 條之一宣告相應(yīng)的從業(yè)禁止決定。因此，將刑法內(nèi)、外的從業(yè)禁止制度予以整合具備充分的可行性。

不僅如此，將二者整合還可以解決從業(yè)禁止制度體系上的不協(xié)調(diào)性?！缎谭ā返?7 條之一第3 款規(guī)定：“其他法律、行政法規(guī)對(duì)其從事相關(guān)職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定?！贝颂幧婕靶谭▋?nèi)、外兩種從業(yè)禁止的關(guān)系。問題的關(guān)鍵是如何理解該條款，特別是“從其規(guī)定”的含義。其實(shí)，不外乎兩種解釋：一是法院對(duì)此不予處理，由其他機(jī)關(guān)予以適用；二是法院對(duì)此可以決定適用從業(yè)禁止，只是決定的法律依據(jù)“從其規(guī)定”。但是，無論采取哪種解釋均存在明顯的不協(xié)調(diào)后果。

采用第一種解釋會(huì)導(dǎo)致違反從業(yè)禁止的法律后果在體系上不協(xié)調(diào)，即嚴(yán)重違反法院關(guān)于從業(yè)禁止決定的，成立拒不執(zhí)行判決、裁定罪，而嚴(yán)重違反其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的從業(yè)禁止，則不能構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪，但是后者的從業(yè)禁止原本最具有必要性，此種結(jié)果顯然不公平、不協(xié)調(diào)[48]。因此，部分學(xué)者主張采取第二種解釋，由人民法院“按照其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件與期限，宣告從業(yè)禁止”[49]。

但是，采取第二種解釋則會(huì)導(dǎo)致與法律規(guī)范的沖突?？紤]到從業(yè)禁止的必要性原則，采取第二種解釋的學(xué)者往往主張人民法院“在必要的時(shí)候”，“可以”按照其他法律規(guī)定的條件、期限適用從業(yè)禁止[50]。但是，犯罪附隨后果之規(guī)定沒有任何裁量的余地，只要構(gòu)成相應(yīng)犯罪就無一例外地適用從業(yè)禁止。換言之，此種規(guī)定屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，而采取第二種解釋則為其注入了裁量因素，使其變更為任意性法律規(guī)范，和法律規(guī)范存在明顯沖突。

可見，無論采取何種解釋均無法妥善處理刑法內(nèi)、外從業(yè)禁止的關(guān)系問題，唯一可能的路徑就是將刑法外的從業(yè)禁止(犯罪附隨后果)整合納入刑法中的從業(yè)禁止制度。

2.公共職務(wù)、職業(yè)的從業(yè)資格限制作為例外

原則上，從業(yè)禁止的期限不應(yīng)過長(zhǎng)，并且具有職業(yè)關(guān)聯(lián)性。但是，鑒于公共職務(wù)、職業(yè)的特殊性，可以設(shè)置終身性或者沒有職業(yè)關(guān)聯(lián)性的從業(yè)禁止作為例外。一是公職人員的任職條件。出于維護(hù)公職人員純潔性的目的，對(duì)行為人實(shí)施終身性和沒有關(guān)聯(lián)性從業(yè)禁止可以接受?。對(duì)此，大谷實(shí)教授曾經(jīng)指出，對(duì)因犯盜竊罪的法官剝奪其法官地位，恐怕沒有人會(huì)提出異議，因?yàn)閷?duì)執(zhí)法犯法者的譴責(zé)并不是僅僅對(duì)其處以徒刑所能了事的，所以，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可在一定范圍內(nèi)限制資格[21](158)。美國(guó)馬薩諸塞州法院認(rèn)為，警局不錄用具有重罪前科者是有妥當(dāng)理由的政策決定，因?yàn)樵?jīng)犯下重罪者，很可能缺乏擔(dān)任警察這項(xiàng)工作所需的自制力及誠(chéng)實(shí)特質(zhì)[41]。反對(duì)者或許會(huì)說，有不少國(guó)家褫奪公職并非終身，而是在一定期限內(nèi)禁止，比如德國(guó)、意大利，為何我國(guó)就要與眾不同？對(duì)此，不得不承認(rèn)的是，公職人員的任用是一國(guó)政治制度的重要組成部分，各國(guó)的政治制度具有較大差異，典型屬于昂格爾所說的“地方性知識(shí)”。我國(guó)政治制度與其他國(guó)家不同，公職人員任用條件存在差異在所難免。此外，需要考量我國(guó)一般民眾的接受程度，允許有嚴(yán)重犯罪記錄者獲得“令人羨慕”的公職，一般人很難接受。二是相關(guān)公共服務(wù)職業(yè)。此處的公共服務(wù)職業(yè)是指接受公眾的委托辦理業(yè)務(wù)，或者面向公眾提供專業(yè)服務(wù)等職業(yè)，包括法律職業(yè)(律師、公證員等)、金融職業(yè)、教育職業(yè)等。以律師為例，禁止有犯罪記錄者從業(yè)可以保證法律職業(yè)的嚴(yán)肅性和專業(yè)性，實(shí)施故意犯罪表明其故意違反法律規(guī)范，內(nèi)心沒有形成真正的規(guī)范確信，如果允許其從事法律職業(yè)會(huì)有損法律職業(yè)的神圣與嚴(yán)肅性，為了整個(gè)法律職業(yè)和當(dāng)事人的利益可以終身禁止其從業(yè)，并且不限于和法律職業(yè)相關(guān)的故意犯罪。其他公共行業(yè)同樣如此，“一個(gè)不誠(chéng)實(shí)的人(例如，因盜竊而被判刑的人)在從事銀行業(yè)或保險(xiǎn)業(yè)活動(dòng)時(shí)，有可能進(jìn)行貪污、舞弊……對(duì)這些行為，人們有所擔(dān)心是完全有理由的”[51]。例如，滴滴順風(fēng)車性侵案件的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，部分作案司機(jī)具有侵犯人身犯罪記錄[52]，由此來看，確實(shí)有必要限制有犯罪記錄者從事公共服務(wù)。

具體到納入刑法規(guī)定中的路徑，我們建議借鑒國(guó)外“褫奪公職”制度，將現(xiàn)行剝奪政治權(quán)利附加刑中關(guān)于禁止擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)職務(wù)、國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的內(nèi)容抽出，和禁止從事公共服務(wù)職業(yè)的犯罪附隨后果融為一體，重構(gòu)為“剝奪公共職務(wù)、職業(yè)”的保安處分措施，由人民法院予以決定。不過需要注意的是，考慮到此種犯罪附隨后果的嚴(yán)厲性，應(yīng)當(dāng)對(duì)判處刑罰的程度有所限制，我們主張對(duì)微罪、過失犯罪以及被判處緩刑的行為人不予適用此類資格限制。

六、結(jié)論

我國(guó)《憲法》第33 條規(guī)定，“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。但是，對(duì)基本人權(quán)的保障不能停留在憲法的原則性規(guī)定中，下位法設(shè)置的具體制度應(yīng)當(dāng)致力于實(shí)現(xiàn)這一憲法基本原則。在犯罪化的背景下，犯罪附隨后果的負(fù)面效應(yīng)凸顯出來，包括過度壓制行為人的職業(yè)自由、和微罪不成比例等問題?？傮w來講，犯罪附隨后果作為保安處分措施，在設(shè)立上具有正當(dāng)化根據(jù)，但是對(duì)于不合理的終身性或沒有關(guān)聯(lián)性的從業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)本著尊重人權(quán)的原則予以重構(gòu)，我們選擇的路徑是將其與《刑法》第37 條之一規(guī)定的從業(yè)禁止整合為一體，對(duì)具有特殊性的公職或者公共職業(yè)，設(shè)置類似于“褫奪公職”的專門措施。

注釋：

① 關(guān)于本文研究對(duì)象如何表述的問題，有學(xué)者采用“刑罰附隨后果”的表述(參見付強(qiáng)：《論犯罪行為的刑罰附隨后果》，載《法學(xué)雜志》2015年第7期，第105頁(yè)；劉仁文：《立足社會(huì)變遷解決刑法發(fā)展瓶頸問題》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2018年12月17日第3 版；王瑞君：《我國(guó)刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018年第8期，第92頁(yè))，也有學(xué)者青睞“犯罪附隨后果”之概念(參見伍開春：《論犯罪的附隨后果》，西南政法大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文；付強(qiáng)、符洪雪：《優(yōu)化我國(guó)犯罪附隨后果制度的幾點(diǎn)建議》，載《人民檢察》2015年第20期，第76?77頁(yè)；周光權(quán)：《積極刑法立法觀在中國(guó)的確立》，載《法學(xué)研究》2016年第4期，第39頁(yè)；李正山：《我國(guó)犯罪附隨后果之職業(yè)限制的缺陷及因應(yīng)》，載《公民與法》2016年第5期，第26頁(yè)；黃云波：《微罪犯罪附隨后果有待科學(xué)優(yōu)化》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2017年7月12日第3 版)。其實(shí)，多數(shù)規(guī)定“因犯罪受過刑事處罰的”才產(chǎn)生這些附隨后果，在此意義上采用“刑罰附隨后果”似乎更合適。但是，有些規(guī)定只要被追究刑事責(zé)任即可，例如，《道路交通安全法》第91 條規(guī)定，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的，依法追究刑事責(zé)任，五年內(nèi)不得重新取得機(jī)動(dòng)車駕駛證。而“刑罰附隨后果”不能包含這種情況。因此，為了表述的周延性，本文采用“犯罪附隨后果”的表述方式。

② 當(dāng)然，在社會(huì)生活交往中(比如婚戀關(guān)系等)，人們也往往會(huì)對(duì)曾經(jīng)犯罪的人作出“污名化”的負(fù)面評(píng)價(jià)，但是這些都屬于法律規(guī)定之外的評(píng)價(jià)，即“非正式”或者“規(guī)范外”的評(píng)價(jià)。不過，本文研究的犯罪附隨后果只限于“正式”的評(píng)價(jià)，即有法律法規(guī)明文規(guī)定的對(duì)曾經(jīng)犯罪之人的職業(yè)資格的限制或剝奪。從內(nèi)容上來看，其與《刑法》第37 條之一規(guī)定的刑事從業(yè)禁止內(nèi)容類似，所以文中有幾處使用了“從業(yè)禁止”的表述，但不同于刑法中的從業(yè)禁止，敬請(qǐng)讀者注意區(qū)分。

③ 《教師法》第14 條規(guī)定：“受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格。”

④ 《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第10 條、《注冊(cè)建筑師條例》第13 條規(guī)定：“因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿五年的”不予注冊(cè)；《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第15 條規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿二年的，不予注冊(cè)。

⑤ 《會(huì)計(jì)法》第40 條規(guī)定：“因有提供虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，做假賬，隱匿或者故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，貪污，挪用公款，職務(wù)侵占等與會(huì)計(jì)職務(wù)有關(guān)的違法行為被依法追究刑事責(zé)任的人員，不得再?gòu)氖聲?huì)計(jì)工作?！?/p>

⑥ 當(dāng)然，從業(yè)禁止、吊銷駕駛執(zhí)照等保安處分也可能會(huì)有一般預(yù)防的威嚇效果，比如當(dāng)事人往往將此認(rèn)為是處罰，但是這不能改變其預(yù)防犯罪之目的。

⑦ “對(duì)從業(yè)行為進(jìn)行規(guī)范”是指對(duì)從事某職業(yè)的活動(dòng)方式進(jìn)行調(diào)整，不會(huì)對(duì)職業(yè)的選擇產(chǎn)生影響，因?yàn)槠湟呀?jīng)在從事有關(guān)職業(yè)。

⑧ “對(duì)職業(yè)準(zhǔn)入設(shè)定主觀標(biāo)準(zhǔn)”指?jìng)€(gè)人努力之后有可能達(dá)到的要求，例如相應(yīng)的理論知識(shí)與實(shí)踐能力。

⑨ 微罪就是比輕罪的處罰還要輕的犯罪，一般是指“可處拘役或以下之刑的罪”。(參見儲(chǔ)槐植：《解構(gòu)輕刑罪案，推出‘微罪’概念》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2011年10月13日第3 版。)

⑩ 《德國(guó)刑法典》第45 條規(guī)定：“因犯重罪被判處1年以上自由刑的，喪失為期5年的擔(dān)任公職的資格和從公開選舉中取得權(quán)利的資格?！?/p>

? 《意大利刑法典》第29 條第1 款規(guī)定：“判處無期徒刑和5年以上有期徒刑意味著對(duì)判刑人褫奪公職終身；判處3年以上有期徒刑意味著褫奪公職5年?！?/p>

? 雖然有些國(guó)家和地區(qū)的法律法規(guī)可能與此不同，比如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“公務(wù)人員考試法”第7 條規(guī)定，曾犯內(nèi)亂罪、外患罪經(jīng)判刑確定的；曾服公務(wù)有貪污行為經(jīng)判刑確定的，不得應(yīng)考?？梢园l(fā)現(xiàn)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)限制的范圍比較窄。但是，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的情況確有不同，民眾對(duì)公務(wù)人員的廉潔要求也存在較大差異，需要辯證地看待此種問題。