張生

(西安交通大學(xué)法學(xué)院，陜西西安，710049)

2018年9月30日，美國、墨西哥和加拿大就《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(North American Free Trade Agreement，NAFTA)的重新談判達(dá)成一致，并將新的協(xié)定命名為《美國?墨西哥?加拿大協(xié)定》(United States-Mexico-Canada Agreement(USMCA)，又稱《美墨加協(xié)定》)。作為美國第一個進行重新談判的自由貿(mào)易協(xié)定，USMCA在協(xié)定理念、目標(biāo)和具體內(nèi)容方面，都體現(xiàn)出與NAFTA很大的不同，也反映了美國總統(tǒng)特朗普一直主張的“美國優(yōu)先”的理念。在投資章節(jié)設(shè)計上，USMCA對投資保護和投資爭端解決作出大幅的調(diào)整。在國際投資法制正面臨大變革的背景下，這樣的改變增加了國際投資仲裁制度改革的不確定性。雖然USMCA只約束美國、墨西哥和加拿大，但其中關(guān)于“非市場經(jīng)濟體”的規(guī)定也會涉及中國，因此USMCA在投資章節(jié)上的變化值得我們關(guān)注。

本文重點關(guān)注USMCA投資章節(jié)的具體內(nèi)容，在分析了USMCA的談判背景后，考察與NAFTA相比，USMCA在投資保護和投資爭端解決機制方面作出的改變。在此基礎(chǔ)上探討它對國際投資法制發(fā)展的影響，并結(jié)合我國的國際投資締約實踐討論中國的因應(yīng)措施。

一、USMCA投資章節(jié)的談判背景

NAFTA在 1989年生效的《美國?加拿大自由貿(mào)易協(xié)定》基礎(chǔ)上發(fā)展而來，于1994年1月1日生效。在NAFTA的影響下，美國、墨西哥和加拿大之間形成了世界上最大的自由貿(mào)易區(qū)。在1993年至2017年的二十多年間，NAFTA促進了三國間的經(jīng)濟增長和就業(yè)，使三國的貿(mào)易額翻了兩番，達(dá)到 1.17萬億美元[1]。不過，在美國總統(tǒng)特朗普看來，NAFTA是美國歷史上最差的貿(mào)易協(xié)定，它使得很多企業(yè)選擇去勞動力更便宜的墨西哥投資，從而導(dǎo)致美國大量制造業(yè)崗位的流失。特朗普當(dāng)選總統(tǒng)后，重談 NAFTA也成為他在貿(mào)易政策方面的重要議題。談判自2017年4月份啟動，然而進展并不順利，為了推動墨西哥和加拿大盡快達(dá)成協(xié)議，特朗普采取慣用的“以進為退”策略，也即通過威脅退出 NAFTA的方式迫使雙方重新回到談判桌，最終推動USMCA于2018年10月獲得簽署。

(一) NAFTA下締約方的投資仲裁實踐

NAFTA簽署后，在比較長的一段時間里，它都是雙邊投資協(xié)定外投資者據(jù)以提起投資仲裁最多的國際投資協(xié)定，直到2014年被《能源憲章條約》取代[2]。

截至2018年10月，依據(jù)NAFTA提起的投資仲裁案件一共有 62起，其中以加拿大為被告的案件有26起，以墨西哥為被告的案件為19起，以美國為被告的案件為17起。多數(shù)案件都是由美國投資者(43起)和加拿大投資者(18起)提起的，墨西哥提起的投資仲裁案件僅有1起。

在已經(jīng)審結(jié)的投資仲裁案件中，美國的勝訴率為100%(13起審結(jié)案件全部勝訴)，加拿大的勝訴率為66.7%(12起審結(jié)案件勝訴 8起)，墨西哥的勝訴率為61.5%(13起審結(jié)案件勝訴8起)。由此可見，多數(shù)仲裁案件的最終結(jié)果都是有利于東道國政府的。

(二) 美國就 NAFTA 投資章節(jié)進行重新談判的目標(biāo)

2017年7月，美國貿(mào)易代表(USTR)辦公室公布了美國就NAFTA進行重新談判的政策目標(biāo)。關(guān)于投資章節(jié)，USTR指出美國的目標(biāo)是確保美國投資者在其他成員國投資時能擁有與美國法律原則和實踐一致的權(quán)利，同時，確保外國投資者不能獲得比本國投資者更優(yōu)的權(quán)利。此外，美國也要確立能減少或降低美國投資者在其他NAFTA成員國投資障礙的規(guī)則[3]。隨著談判的開展，USTR根據(jù)美國提供的談判文本進一步調(diào)整了目標(biāo)，并于2017年11月公開了更新后的目標(biāo)文本，其中一個重要變化，就是擴大了投資章節(jié)的內(nèi)容。新的文件豐富了投資章節(jié)在減少或降低美國投資者在加拿大和墨西哥的投資障礙的具體規(guī)則，包括國民待遇，最惠國待遇，禁止對與投資有關(guān)的資本轉(zhuǎn)移的限制，禁止強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓和技術(shù)本地化等業(yè)績要求，征收應(yīng)給予符合美國法律原則和實踐的充分、及時和有效的補償以及和美國法律原則和實踐相符的習(xí)慣國際法下的最低待遇標(biāo)準(zhǔn)。目標(biāo)也重點突出了投資爭端解決方面的努力，包括提供有意義的程序來解決投資爭議，同時確保維護美國主權(quán)和強大的美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)；改進解決投資爭議的程序，包括確保仲裁員公正和獨立行事，允許仲裁員迅速審查和駁回惡意訴訟，并確保投資規(guī)則解釋的一致性和準(zhǔn)確性；確保爭端解決聽證會向公眾開放，并確保所有關(guān)鍵文件以及與訴訟程序有關(guān)的問題立即公之于眾，同時要建立允許企業(yè)、工會、非政府組織和公眾能在爭議解決程序中提交法庭之友意見的機制[4]。

從USTR公布的談判目標(biāo)可以看出，在投資章節(jié)設(shè)計方面，美國吸收了以往參與NAFTA仲裁案件的實踐經(jīng)驗。在投資爭端解決方面，美國主要嘗試提升爭端解決程序的效率性，同時也要進一步提升程序的透明度。

(三) 特朗普政府對待國際投資仲裁的態(tài)度

盡管特朗普一貫反對全球化，主張“美國優(yōu)先”，但他的早期政策表明美國對于國際投資仲裁制度持比較支持的態(tài)度，美國更多主張該制度需要在效率和透明度等問題上進行完善，而不是廢除該制度[5]。畢竟在美國作為被告的仲裁實踐中，外國投資者尚未在任何一起案件中勝訴。不過在啟動NAFTA的重新談判后，美國的態(tài)度逐漸發(fā)生了轉(zhuǎn)變。2018年3月，美國貿(mào)易代表羅伯特·萊特希澤在參加眾議院籌款委員會的一次聽證會中，就公開表達(dá)了他對于國際投資仲裁機制的質(zhì)疑。他指出在某些仲裁案件中，美國都是“險勝”，而且政府對于投資爭端解決機制的恐懼，使得不少符合美國兩黨和公眾利益的法規(guī)都未能實施，據(jù)此他認(rèn)為該機制會對國家主權(quán)產(chǎn)生不當(dāng)影響。他進而指出，在談判中，針對投資爭端解決機制，美國將建議引入一種選擇加入(opt-in)或選擇退出(opt-out)機制，而美國則傾向于選擇退出(opt-out)的方式[6]。

相比較之下，特朗普本人對待國際投資仲裁的態(tài)度要“簡單粗暴”些。加拿大橫加公司因為與美國政府在石油管道建設(shè)項目上的分歧，于2016年1月依據(jù)NAFTA提起了針對美國政府的國際投資爭端解決中心(ICSID)仲裁，并索賠 150億美元③。特朗普則通過其經(jīng)濟顧問威脅橫加公司撤訴，否則美國政府不會授予相關(guān)許可。最終，橫加公司撤回了仲裁請求，而特朗普于2017年3月授予其一項總統(tǒng)許可證，允許其在美國實施輸油管線建設(shè)項目[7]。

二、USMCA投資章節(jié)的內(nèi)容變化

與NAFTA、美國2012年投資協(xié)定范本和美國曾參與談判的《跨太平洋合作伙伴協(xié)定》(TPP)相比，USMCA的投資章節(jié)在投資保護、企業(yè)社會責(zé)任和爭端解決方面都作出了不少改變。

(一) 投資保護

在投資定義方面，USMCA沿襲了美國2012年投資協(xié)定范本和TPP，規(guī)定投資涵蓋投資者直接或間接擁有或控制的各種財產(chǎn)，同時投資需具有資本或其他資源投入、收益或利潤的期待以及風(fēng)險的承擔(dān)等特征。不同的是，USCMA明確排除將司法或行政行為中作出的決定或判決看作是投資。在目前的仲裁實踐中，仲裁庭在認(rèn)定司法或行政行為中作出的決定或判決，特別是仲裁裁決，是否構(gòu)成投資并不一致。ATA 訴約旦一案仲裁庭認(rèn)為，裁決是仲裁庭決定是否存在符合相關(guān)條約規(guī)定的投資的整個過程的一個方面，同時提起仲裁的權(quán)利因其具有與投資有關(guān)的財務(wù)價值，也構(gòu)成一項獨特的投資④。但是，在GEA Group訴烏克蘭一案中，德國公司GEA Group執(zhí)行國際商會一項仲裁裁決的申請遭到了烏克蘭當(dāng)?shù)胤ㄔ旱木芙^，GEA Group據(jù)此提起了投資仲裁。仲裁庭認(rèn)為，盡管仲裁裁決針對產(chǎn)生于投資的權(quán)利和義務(wù)作出了認(rèn)定，但并不能據(jù)此將仲裁裁決等同于投資本身。仲裁庭進而認(rèn)為仲裁裁決和投資有著不同，而且仲裁裁決本身并沒有對烏克蘭內(nèi)部的經(jīng)濟活動作出貢獻(xiàn)，也就使得它無法滿足投資協(xié)定和《ICSID公約》第25條中關(guān)于投資的定義⑤。

關(guān)于國民待遇和最惠國待遇，USMCA也參考了TPP，規(guī)定在認(rèn)定政府是否在“同類情形”下授予待遇時，需要考慮整個情形，包括相關(guān)待遇是否基于合法的公共福利目標(biāo)在投資者之間或投資之間進行區(qū)分。此外，USMCA對于這兩種待遇的具體適用還作出進一步規(guī)定，特別是對于非中央層面的政府而言，判斷是否存在歧視待遇要考察同一政府針對不同投資者所采取的措施⑥。

關(guān)于公平與公正待遇，與美國2012年投資協(xié)定范本相同，USMCA同樣指出公平與公正待遇以及完全的保護和安全不要求額外的或超過最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的待遇，也不創(chuàng)設(shè)額外的實體權(quán)利。特別值得注意的是，USMCA還進一步指出不能僅依照締約一方采取或未采取與投資者期待不一致的行為，就認(rèn)定該締約方違反了公平與公正待遇，即使政府作為或不作為的結(jié)果造成了投資者的損失。在有的仲裁實踐中，仲裁庭往往將投資者的期待看作是公平與公正待遇的關(guān)鍵因素[8]，Saluka 訴捷克一案的仲裁庭甚至認(rèn)定投資者的合法期待是主導(dǎo)因素⑦。

需要指出的是，盡管投資者的合法期待在認(rèn)定公平與公正待遇方面不起主要作用，卻與征收有著密切聯(lián)系。USMCA針對征收的附件14-B規(guī)定，在逐案認(rèn)定間接征收是否存在時，需要重點考慮政府行為干預(yù)投資者明顯的和合理的投資期待的程度。

(二) 企業(yè)社會責(zé)任

與 NAFTA相比，USMCA引入了企業(yè)社會責(zé)任條款⑧，要求締約方鼓勵其境內(nèi)或受其管轄的企業(yè)自愿將締約方認(rèn)可或支持的有關(guān)企業(yè)社會責(zé)任的國際公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)、指南和原則納入企業(yè)內(nèi)部政策。這樣的規(guī)定與TPP基本相同⑨，不同的是，USMCA進一步明確相關(guān)國際公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)包括《經(jīng)合組織跨國公司指南》等。這些標(biāo)準(zhǔn)、指南和原則能夠就企業(yè)在勞工、環(huán)境、性別平等、人權(quán)、原住民權(quán)利和腐敗等方面的行為提供指引。不難看出，USMCA進一步具體化了相關(guān)的企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，可以為企業(yè)實現(xiàn)相關(guān)目標(biāo)提供更明確的引導(dǎo)。

(三) 投資爭端解決

USMCA在投資爭端解決方面的文本表明，美國并未像萊特希澤所主張的那樣選擇退出這一機制。實際上，萊特希澤的立場一直遭到美國政界和商界的反對。如美國參議院財政委員會主席歐林·哈奇和眾議院籌款委員會主席凱文·布拉迪堅持要求美國政府在USMCA中繼續(xù)引入與現(xiàn)有的NAFTA第11章一樣強有力的國際投資仲裁機制，否則新的協(xié)定就得不到議會的支持[9]。與此同時，美國商界也積極展開游說，希望美國能夠在談判中繼續(xù)保有投資爭端解決機制，因為它對于保護美國商界的對外投資，特別是在墨西哥的投資，至關(guān)重要[10]。于是我們可以看到，在USMCA中，美國和墨西哥之間保留了投資仲裁機制，以保護美國在墨西哥近2 000億美元的投資[11]。反倒是一直主張改革投資仲裁制度以確保政府擁有無懈可擊的保護公共利益的權(quán)力和引入投資法院制度的加拿大[12]，在作出小范圍的保留(遺留投資和未決訴請)外，選擇退出了投資爭端解決制度。

1.遺留投資(legacy investment)和未決訴請(pending claims)

針對遺留投資提起的投資仲裁和未決訴請對美國、墨西哥和加拿大都適用。USMCA將遺留投資界定為締約一方投資者在1994年1月1日和NAFTA終止日之間設(shè)立或獲得的，并且在USMCA生效之日前一直存在的投資。因此類投資產(chǎn)生的爭議，投資者可以依據(jù)NAFTA第11章等條款的相關(guān)規(guī)定提起投資仲裁⑩。締約方對于此類爭議提交仲裁的同意期限是 3年。針對遺留投資在3年期滿前已經(jīng)提起的仲裁，仲裁庭對案件的管轄權(quán)不受此3年期限的影響，仲裁庭可以繼續(xù)審理直至案件終結(jié)。

對于NAFTA生效期間依據(jù)NAFTA第11章B節(jié)提起的且正在進行的未決訴請，其程序可以繼續(xù)進行，仲裁庭對于訴請的管轄權(quán)也不受 NAFTA終止的影響。

2.美國?墨西哥投資爭議

USMCA雖規(guī)定了美國和墨西哥之間的投資爭議可以提交仲裁，但仍有不少限制條件：投資者在提起投資仲裁前應(yīng)當(dāng)首先努力通過磋商和談判的方式與東道國解決相關(guān)爭議。在提起投資仲裁時，投資者只能主張東道國違反了準(zhǔn)入后的國民待遇或最惠國待遇，以及直接征收的相關(guān)規(guī)定，而且投資者因東道國的此類違反行為遭受了損失。限制最惠國待遇條款的適用。投資者不能依據(jù)最惠國待遇條款直接援引東道國所簽署的其他的國際貿(mào)易或投資協(xié)定中的爭端解決程序或?qū)嶓w義務(wù)，而只能參照東道國政府所實際采取或維持的措施，其中包括東道國為了履行其他國際貿(mào)易或投資協(xié)定中的實體義務(wù)而采取或維持的措施。提起仲裁請求前，投資者應(yīng)當(dāng)首先將爭議提交東道國有管轄權(quán)的法院或行政仲裁庭，并獲得法院的最終判決，或者從提起訴訟請求之日起已經(jīng)過去了30個月，而且外國投資者應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道締約方違反條約且因此遭受損失之日4年之內(nèi)提出仲裁請求。

仲裁員方面，USMCA縮短了指定仲裁員需要等待的期限。它規(guī)定，如果自請求提交仲裁之日起 75天(NAFTA 90天)內(nèi)仲裁庭還沒有組成，應(yīng)爭端當(dāng)事方請求，ICSID秘書長有權(quán)指定尚未指定的仲裁員。USMCA要求仲裁員遵守《國際律師協(xié)會國際仲裁利益沖突指引》的規(guī)定，以確保仲裁員能夠公正獨立仲裁，同時明確規(guī)定仲裁員不得在其他未決USCMA仲裁案件中擔(dān)任顧問或者當(dāng)事人指定的專家或證人。

在具體的仲裁程序上，USMCA規(guī)定仲裁庭應(yīng)當(dāng)允許第三方提交法庭之友意見，爭端雙方可以對此作出回應(yīng)；確立了針對管轄權(quán)異議和明顯沒有法律依據(jù)的抗辯的快速審理程序；要求仲裁庭和爭端雙方應(yīng)當(dāng)盡力快速和有效地推動仲裁程序；同時要求最終裁決作出前，如果爭端一方提出請求，仲裁庭應(yīng)當(dāng)將擬作裁決發(fā)送爭端雙方征詢意見。

USMCA在提升仲裁程序的透明度方面也作出了不少努力，除了規(guī)定公開與仲裁有關(guān)的材料，也規(guī)定仲裁庭庭審應(yīng)當(dāng)公開。

在仲裁地的選擇上，與 NAFTA要求仲裁地應(yīng)在NAFTA的締約方境內(nèi)不同，USMCA規(guī)定，如果當(dāng)事方?jīng)]有達(dá)成合意，仲裁地可以選擇在《紐約公約》的任一締約方境內(nèi)。這主要是考慮到在 USMCA協(xié)定下，加拿大退出了投資爭端解決機制，因此在仲裁地選擇上難以在美國和墨西哥兩國之間找到一個中立的地點。

(四) 美國與墨西哥之間有關(guān)協(xié)定涵蓋的政府合同的爭議

除了規(guī)定一般的投資爭議解決程序外，美國和墨西哥之間專門就涵蓋政府合同有關(guān)的爭議解決作出了特別規(guī)定。這樣的設(shè)計主要是為美國投資者在墨西哥的投資，特別是在油氣行業(yè)的投資，提供額外的保護[13]。美國的一些能源巨頭曾因為墨西哥新總統(tǒng)提出的能源獨立的主張而擔(dān)心它們的投資會受到影響[14]。USMCA的規(guī)定消除了這些企業(yè)的顧慮，有評論甚至認(rèn)為美國的能源企業(yè)是USMCA的最主要受益者[15]。

USMCA規(guī)定的“涵蓋政府合同”指締約方的國內(nèi)當(dāng)局與另一締約方投資者之間達(dá)成的授予其或其投資在涵蓋部門相關(guān)權(quán)利的書面協(xié)議，且協(xié)定涵蓋的投資或投資者據(jù)此設(shè)立或獲取涵蓋投資。而“涵蓋部門”指石油、天然氣、發(fā)電服務(wù)、通訊服務(wù)、交通服務(wù)以及鐵路、公路、橋梁和河道等的擁有和管理等。

對于因涵蓋政府合同而產(chǎn)生的投資爭議，USMCA規(guī)定投資者在提起仲裁請求時的依據(jù)沒有限制，既可以主張東道國違反了國民待遇和最惠國待遇，也可以主張東道國的行為違反了公平與公正待遇或者構(gòu)成了間接征收。但它同時要求，引發(fā)仲裁請求的事件發(fā)生之日起6個月內(nèi)投資者不能提出仲裁請求，投資者需要在首次知道或者應(yīng)當(dāng)知道東道國政府違反協(xié)定后3年內(nèi)提出請求。

三、USMCA投資章節(jié)的特點

相比較NAFTA和目前的國際投資協(xié)定，USMCA的投資章節(jié)體現(xiàn)出以下幾個特點。

(一) 精細(xì)化

早期的投資協(xié)定沿襲“歐式”協(xié)定，在內(nèi)容規(guī)定上較為簡單，隨著時間的流逝，協(xié)定內(nèi)容開始變得精細(xì)和復(fù)雜[16]。在具體內(nèi)容設(shè)計上，USMCA的投資章節(jié)更加精細(xì)化。ICSID裁決撤銷制度的實踐也表明，內(nèi)容概括的投資協(xié)定更容易導(dǎo)致爭端當(dāng)事人、締約方和仲裁庭在條約解釋方面的分歧。ICSID的受案量統(tǒng)計顯示，截至2018年12月31日，ICSID依照《ICSID公約》和《ICSID附加便利規(guī)則》登記的仲裁請求有706個，依照《ICSID公約》登記的裁決撤銷請求有92個，但是撤銷請求獲得部分或全部支持的案件只有17個[17]。在這17個案件中，除了Amco訴印度尼西亞、Kl?ckner訴喀麥隆、MINE訴幾內(nèi)亞和 Baymina Enerji Anonim ?irketi 訴 Boru Hatlar? ile Petrol Ta?? ma Anonim ?irketi等4個案件是根據(jù)投資合同提起的仲裁外，其余都是根據(jù)雙邊投資條約或自由貿(mào)易協(xié)定提起的。其中，只有TECO訴危地馬拉一案所依據(jù)的2005年《中美洲自由貿(mào)易協(xié)定》在形式和內(nèi)容上借鑒了《北美自由貿(mào)易協(xié)定》和美國2004年投資條約范本，在實體和程序規(guī)定方面較為完善。其余案件所涉及的10個投資條約在內(nèi)容上都十分簡單，給仲裁庭留下了較大的自由裁量權(quán)。USMCA投資章節(jié)的內(nèi)容不管是在實體規(guī)定還是在程序設(shè)計方面都有很大的完善：實體方面，要求投資具有“投資的特征”，進一步澄清公平與公正待遇和間接征收；程序方面，在仲裁員選任方面作出更加明確的要求。這樣的設(shè)計能夠為仲裁庭提供更加詳細(xì)明確的指引，也能在很大程度上保證仲裁庭裁決的公正性。從更宏觀的角度看，它也與目前國際投資條約在內(nèi)容方面的發(fā)展態(tài)勢相吻合[18]。

(二) 均衡化

傳統(tǒng)的投資協(xié)定更多規(guī)定的是投資者的權(quán)利，較少涉及可持續(xù)發(fā)展議題，這就導(dǎo)致條約設(shè)計體現(xiàn)出一種明顯的不均衡，保護投資者的利益卻忽視了東道國的權(quán)力空間[19]。有的仲裁裁決也體現(xiàn)出明顯的保護投資者利益的傾向。如在 SGS 訴菲律賓一案中，仲裁庭在解釋菲律賓和瑞士雙邊協(xié)定第10條第2款所規(guī)定的“保護傘條款”時指出：“條約的目的和宗旨支持對第10條第2款進行有效解釋。投資條約是促進和相互保護投資的條約。根據(jù)條約序言的規(guī)定，條約旨在‘為締約一方的投資者在締約另一方境內(nèi)的投資創(chuàng)造和維持有利條件’。因此在解釋條約時遇到不確定時，作出有利于保護外資的解釋是合法的。”此外，目前的投資仲裁機制在很大程度上借鑒了國際商事仲裁制度，不少參與投資仲裁的仲裁員也只具有商事仲裁的背景[20]，在審理案件時，國際商事仲裁常常被當(dāng)作處理投資仲裁案件的“默認(rèn)的模板”，并將商事仲裁中的原則應(yīng)用于投資仲裁中[21]。有學(xué)者曾尖銳地批評了國際投資爭端解決中心仲裁員明顯的商業(yè)傾向性，認(rèn)為他們“關(guān)注合同神圣要多于對國際共同體的關(guān)注，通過表現(xiàn)對商業(yè)篤信及對跨國企業(yè)的忠誠以確保能再次獲得任命”[22]。然而，國際投資仲裁在很多方面都與商事仲裁制度有著不同之處，商事仲裁庭解決爭端的權(quán)力來源于爭端雙方共同達(dá)成的協(xié)定，仲裁事項通常不會涉及第三人的利益，也很少會對國家利益產(chǎn)生影響。但在國際投資仲裁語境下，一國對于投資仲裁的同意除了可以通過投資合同作出外，也可以通過國內(nèi)法和雙邊投資條約作出。這使得投資仲裁的“觸角”可以深及國內(nèi)的勞動法、環(huán)境保護法、財產(chǎn)法和司法管理活動等多個領(lǐng)域[23]，多數(shù)情況下，外國投資者所針對的也都是東道國采取的保護健康和環(huán)境等的規(guī)制措施，投資者?東道國爭端解決不可避免地具有公法屬性。因此，投資協(xié)定除了考慮賦予外國投資者在實體和程序方面的權(quán)利外，也要考慮給予東道國政府合理的政策空間。USMCA的投資章節(jié)很好地貫徹了這一均衡化的理念：在界定國民待遇與最惠國待遇時，考慮東道國的合法的公共福利目標(biāo)；澄清投資者合法期待與公平與公正待遇的關(guān)系；規(guī)定企業(yè)社會責(zé)任條款；限定投資者提起投資仲裁的范圍；要求相關(guān)文件和信息公開，使其更加透明；允許第三方參與仲裁程序和提交法庭之友意見，使其更加民主；在選任仲裁員方面，著重避免利益沖突等。

(三) 效率性

不管是對東道國政府，還是對外國投資者而言，冗長和花費巨大的投資仲裁都是一種沉重的負(fù)擔(dān)[24]。有統(tǒng)計表明，目前一個投資仲裁案件平均耗時3年零8個月[25]。提升仲裁的效率性一直是國際商事仲裁領(lǐng)域的重點話題，但是在投資仲裁領(lǐng)域，這一話題并未獲得較多的關(guān)注[26]。USMCA在這方面作出了不少嘗試，它明確要求仲裁庭和爭議雙方應(yīng)努力以迅速和有效的方式推進仲裁程序。具體而言，它將指定仲裁員需要等待的期限由NAFTA規(guī)定的90天縮短至75天。如果被申請人提出異議，認(rèn)為依法不能得出有利于申請人的裁決或申請人的請求明顯沒有法律依據(jù)，USMCA規(guī)定仲裁庭可以將其作為先決問題進行審理。如果被申請人在仲裁庭組成后45天內(nèi)提出此類請求，仲裁庭應(yīng)當(dāng)以快速方式審理此類異議。在爭議提交仲裁以后，如果爭議雙方在訴訟程序中未按要求采取措施的時間超過150天，或者超過當(dāng)事人約定且經(jīng)仲裁庭同意的期限，仲裁庭可以通知爭議方；若在接到通知30天內(nèi)當(dāng)事人仍未采取任何措施，那么仲裁庭可將其視作當(dāng)事人停止仲裁程序，并將此類情形寫入最終的決定。倘若發(fā)生此類事項時仲裁庭尚未組成，ICSID秘書長應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此類職責(zé)。

(四) 針對性

USMCA投資章節(jié)也反映出締約方充分借鑒了已有的投資仲裁經(jīng)驗，特別是NAFTA體制下的經(jīng)驗。針對一般的投資爭議，美國和墨西哥限制了外國投資者可以提交投資仲裁的爭議范圍，將東道國政府違反公平與公正待遇排除在外。這主要考慮到公平與公正待遇與投資仲裁有著最高程度的實際相關(guān)性。在實踐中，多數(shù)投資者請求獲得支持的案件都認(rèn)定東道國違反了公平與公正待遇[27]。在公平與公正待遇的設(shè)計上，USMCA采用了NAFTA自由貿(mào)易委員會于2011年作出的解釋[28]，避免仲裁庭對公平與公正待遇作出擴大解釋，它也進一步澄清不能單純依照東道國的行為違反了投資者的合法期待，就認(rèn)定東道國違反了公平與公正待遇。這樣的規(guī)定也反映出美國、加拿大和墨西哥在NAFTA仲裁實踐中的共同立場[29]。如美國在針對Spence v.Costa Rica一案提交的第三方書面意見中，明確表示善意原則和合理期待都不是習(xí)慣國際法下公平與公正待遇的組成部分。在認(rèn)定政府違反最低待遇標(biāo)準(zhǔn)方面，除了政府行為干預(yù)投資者期待外，仍需要考慮其他的因素。

另外，考慮到最惠國待遇是否適用于程序性事項是目前國際投資仲裁實踐中一個具有爭議的問題，USMCA也特別規(guī)定最惠國待遇中的待遇排除適用于其他包含國際爭端解決程序或規(guī)定了實體義務(wù)的國際貿(mào)易或投資協(xié)定條款。同時將待遇進一步規(guī)定為僅包含附件締約方采取或維持的措施，可包括締約方為履行其他國際貿(mào)易或投資協(xié)定中的實體義務(wù)而采取的措施。也就是在認(rèn)定東道國違反最惠國待遇時，不能僅憑借其他貿(mào)易或投資協(xié)定中包含更加優(yōu)惠的條款，而是要考察在事實上確實存在東道國政府基于國籍對外國投資者采取了歧視性對待的行為。這樣的規(guī)定也反映了最近的一些仲裁實踐。比如在kale訴土庫曼斯坦一案中，外國投資者想依據(jù)《土耳其?土庫曼斯坦雙邊投資協(xié)定》中的最惠國待遇條款，主張它可以享受土庫曼斯坦所簽署的其他投資協(xié)定中的公平與公正待遇和“保護傘條款”的保護，土庫曼斯坦卻指出投資者需證明事實上確實存在一個第三方投資者的投資享受了更加優(yōu)惠的待遇。這樣的主張也得到了仲裁庭的支持，仲裁庭認(rèn)為最惠國待遇條款的適用需要比較不同國家的投資者在實際情況下所享受的待遇，而不是單純對不同協(xié)定中的條款進行比較。這樣的認(rèn)定也改變了仲裁庭在最惠國待遇條款的解釋與適用方面的傳統(tǒng)實踐[30]。

四、USMCA對國際投資法制發(fā)展的影響

美國的締約實踐對國際投資法的發(fā)展一直有著較為深遠(yuǎn)的影響。雖然投資協(xié)定發(fā)端于歐洲，但在NAFTA生效后，國際投資協(xié)定的發(fā)展在很大程度上體現(xiàn)出一種“美國化”的傾向[31]。USMCA簽署后，美國的高級官員曾表示它將是特朗普政府未來進行貿(mào)易協(xié)定談判的范本[32]?？梢灶A(yù)見，USMCA的投資章節(jié)也會對國際投資法制產(chǎn)生重要影響。

(一) “卡爾沃主義”的回歸和“美國化”

“卡爾沃主義”的核心是反對外國投資者享受超國民待遇，并主張當(dāng)外國投資者與東道國政府產(chǎn)生爭議后，其應(yīng)當(dāng)也和東道國本國投資者一樣將爭議提交國內(nèi)法院審理[33]。“卡爾沃主義”甫一提出，就受到了發(fā)展中國家的歡迎。20世紀(jì)70年代建立國際經(jīng)濟新秩序運動達(dá)到頂峰時，“卡爾沃主義”的一些原則還一度被寫入聯(lián)合國大會通過的《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)憲章》等系列決議中[34]。隨著拉美發(fā)展中國家通過積極締結(jié)自由化的且包含國際投資仲裁機制的雙邊投資協(xié)定以吸引外國投資，“卡爾沃主義”一度被認(rèn)為已經(jīng)消亡。但是如今的一些締約實踐，包括拉美國家退出《ICSID公約》和終止它們簽署的投資協(xié)定，表明“卡爾沃主義”正在回歸。如出于對締約國國內(nèi)司法制度的信心，1982年《澳大利亞?新西蘭自由貿(mào)易協(xié)定》和2004年《美國?澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》就沒有包含國際投資仲裁機制[35]。在最近的《全面與進步跨太平洋合作伙伴協(xié)定》中，澳大利亞也退出了國際投資仲裁機制[36]。USMCA也體現(xiàn)出明顯的“卡爾沃主義”的色彩：第一，加拿大選擇退出國際投資仲裁機制。第二，美國雖然一直是國際投資仲裁的擁躉和“卡爾沃主義”的堅決反對者，但USTR的談判目標(biāo)清楚地表明美國要求外國投資者不能獲得比美國國民更優(yōu)惠的權(quán)利。實際上，這樣的目標(biāo)在2002年美國國會的授權(quán)談判中已經(jīng)出現(xiàn)，有學(xué)者將這一做法看作是“卡爾沃主義”的“美國化”[37]。第三，即使國際投資仲裁制度存在于美國和墨西哥之間，USMCA也要求外國投資者在提起國際投資仲裁之前將爭議提交東道國國內(nèi)法院審理。這樣的規(guī)定在一定程度上也可以看作是“卡爾沃主義”的間接體現(xiàn)。第四，如前所述，雖然附件14-E保留了針對涵蓋政府合同的仲裁，但是締約雙方可以一致同意修改或者消除這一機制的規(guī)定意味著將來這一機制也有可能會被取消。

USMCA所體現(xiàn)出的美國和加拿大在對待國際投資仲裁上的態(tài)度，意味著不管是對發(fā)展中國家，還是對發(fā)達(dá)國家而言，對國際投資仲裁制度已經(jīng)不再持完全的自由化的支持態(tài)度。“卡爾沃主義”的回歸，不僅存在于發(fā)展中國家的締約實踐中，在發(fā)達(dá)國家所締結(jié)的自由貿(mào)易協(xié)定或投資協(xié)定中也有清楚的體現(xiàn)。可以預(yù)見，它也會對以后的投資協(xié)定產(chǎn)生持續(xù)的影響。

(二) 加劇投資爭端解決機制改革方案的“碎片化”

雖然改革國際投資制度已經(jīng)成為各國的共識，但是各國在具體方案上卻鮮見有一致的意見。有學(xué)者曾試圖將各國立場分為改革派、改良派、忠誠派和立場不定派等4個類別[38]，但是這樣的區(qū)分也無法反映有關(guān)立場的全部。實際上，一國可能在不同的貿(mào)易或投資協(xié)定中采取不同的立場。以加拿大為例，它在《中國?加拿大雙邊投資協(xié)定》中接受了投資仲裁機制，在《加拿大?歐盟全面經(jīng)貿(mào)協(xié)定》中接受了歐盟提出的投資法庭制度[39]，并積極與歐盟共同推動建立多邊投資法庭[40]，但它卻在USMCA中選擇退出了投資仲裁制度。這可能是考慮到加拿大是目前在NAFTA仲裁機制下被訴次數(shù)最多的國家，而且不少案件都與加拿大政府所作出的環(huán)境或貿(mào)易限制措施有關(guān)。加拿大外交部長克里斯蒂婭·弗里蘭甚至將這一排除看作是加拿大政府參與USMCA談判的一個重要成果[41]。此外，美國雖然接受了投資仲裁機制，但是與其 2012年投資協(xié)定范本規(guī)定的全面仲裁不同，USMCA對于投資仲裁設(shè)置了諸多限制。這反映出不少國家更愿意根據(jù)自己的不同需求，針對投資仲裁機制在雙邊或者區(qū)域?qū)用孢M行“個性化的定制”，這就使得原本不成體系的國際投資法制的“碎片化”進一步加劇。

五、中國的因應(yīng)

USMCA除了帶有特朗普政府的“美國優(yōu)先”的色彩外，也在很大程度上體現(xiàn)出貿(mào)易協(xié)定的“政治化”。其中，最為明顯的便是USMCA第32章第10條規(guī)定締約方若與“非市場經(jīng)濟”國家簽署自由貿(mào)易協(xié)定，則其他締約方可以考慮終止該締約方在USMCA項下的權(quán)利，并代之以新的協(xié)定。第32章第10條同時規(guī)定對于“非市場經(jīng)濟”國家的認(rèn)定主要由締約方根據(jù)本國的貿(mào)易救濟法律制度確定，這就賦予締約方在認(rèn)定方面很大的隨意性。美國也毫不掩飾針對中國設(shè)計這一條款的意圖[42]。

USMCA第14章中也包含了關(guān)于“非市場經(jīng)濟”的條款。附件14-D第1條規(guī)定，如果附件締約一方投資者由非締約方的人擁有或控制，而且該非締約方被附件締約另一方視為“非市場經(jīng)濟”國家，那么該投資者就不能提起投資仲裁。這一條規(guī)定不同于第14章第14條規(guī)定的“拒絕授惠”條款。通常“拒絕授惠”條款適用的前提是非締約方投資者所擁有或控制的投資在締約一方境內(nèi)無實質(zhì)經(jīng)營活動，但是附件 14-D的規(guī)定并不考慮這一因素。換言之，如果一墨西哥投資者由中國投資者擁有或控制，而美國將中國視為“非市場經(jīng)濟”國家，那么不管該墨西哥投資者在墨西哥境內(nèi)有無實質(zhì)經(jīng)營活動，當(dāng)該墨西哥投資者因為在美投資與美國政府產(chǎn)生爭議后，它也不能針對美國提起投資仲裁。不難看出，特朗普政府要求各國站隊的做法會加劇國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的“政治化”，也會對中國的自由貿(mào)易協(xié)定戰(zhàn)略產(chǎn)生影響。有鑒于此，中國可以從以下兩方面加以回應(yīng)：

一方面，在戰(zhàn)略上繼續(xù)推動已有的貿(mào)易和投資條約談判。改革開放40多年來，我國在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域不斷開拓新局面。截至2018年10月，我國已經(jīng)與25個國家和地區(qū)達(dá)成了17個自由貿(mào)易協(xié)定，目前還正在與27個國家進行 12個自貿(mào)協(xié)定談判或者升級談判[43]，其中就包括現(xiàn)有的《區(qū)域全面經(jīng)貿(mào)合作伙伴協(xié)定》(RCEP)談判。自2012年開始談判以來，RCEP已經(jīng)進行了20多輪談判，中國也在積極推動談判各方在2019年達(dá)成協(xié)定，它對于構(gòu)建亞太地區(qū)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定會產(chǎn)生重要的影響。在自貿(mào)協(xié)定上的積極態(tài)度反映出我國積極維護多邊主義和自由貿(mào)易的立場[44]。此外，我國還在積極推動與歐盟的雙邊投資條約談判，雙方也同意將該談判作為最優(yōu)先的事項，并在此基礎(chǔ)上探討中歐自貿(mào)區(qū)的問題[45]。在全球化背景下，中國與世界各國的依存度不斷提高，自由貿(mào)易和投資協(xié)定談判會進一步加強我國與其他國家的經(jīng)貿(mào)聯(lián)系，這就使得美國通過“非市場經(jīng)濟”孤立中國的做法在實踐中很難取得效果，即便是加拿大和墨西哥，也都表示USMCA的規(guī)定不會影響它們與中國的貿(mào)易協(xié)定談判[46]。

RCEP談判與中歐投資條約談判也能削減中美投資條約談判被擱置所造成的負(fù)面影響，進一步提升我國在國際投資條約立法方面的話語權(quán)。2013年我國表態(tài)愿在準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的基礎(chǔ)上與美國展開談判。2015年3月，在經(jīng)過19輪談判后，中美完成了文本談判，進入負(fù)面清單談判環(huán)節(jié)。2016年底，雙方已完成了31輪磋商，并交換了第三次負(fù)面清單改進出價。但特朗普上臺后，中美投資條約談判被擱置。實際上，我國一直對重啟中美投資條約談判持開放態(tài)度。我國商務(wù)部也明確表示，雖然特朗普政府可能不會立刻重啟中美投資條約的談判，但中美兩方都認(rèn)為一個高標(biāo)準(zhǔn)的中美雙邊投資條約能夠消除直接投資壁壘，促進兩國的經(jīng)濟發(fā)展。

另一方面，在技術(shù)上探索投資爭議的多元化解決模式。USMCA的投資章節(jié)體現(xiàn)了國際投資仲裁在解決投資爭議方面的地位正在逐漸下降，這也是美、墨、加三方對于國際投資仲裁存在問題的回應(yīng)。我國應(yīng)當(dāng)在締結(jié)貿(mào)易和投資協(xié)定時積極探索多元化的投資爭議解決模式，減少對國際投資仲裁的依賴。多元化的爭端解決方式，特別是替代性爭端解決方式，可以避免外國投資者與東道國政府在國際投資仲裁下的“針鋒相對”。已有研究表明，幾乎所有國際投資仲裁都會嚴(yán)重影響投資者與東道國政府之間的關(guān)系[47]。實際上，我國正在作出這樣的嘗試，比如在《中國-加拿大雙邊投資協(xié)定》中規(guī)定涉及金融審慎例外的抗辯應(yīng)當(dāng)交由國家間仲裁庭解決>。2018年1月，中共中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組通過了《關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機制和機構(gòu)的意見》，強調(diào)建立訴訟、調(diào)解、仲裁有效銜接的多元化糾紛解決機制，依法妥善化解“一帶一路”商貿(mào)和投資爭端[48]。通過不久的《外商投資法》也要求建立外國投資投訴協(xié)調(diào)處理機制，負(fù)責(zé)外國投資者、外國投資企業(yè)與行政機關(guān)之間投資爭議的協(xié)調(diào)和處理。此外，作為第二屆“一帶一路” 國際合作高峰論壇的成果之一，中國國際貿(mào)易促進委員會和中國國際商會與歐盟、新加坡、墨西哥等30多個國家和地區(qū)的商協(xié)會以及法律服務(wù)機構(gòu)共同發(fā)起成立國際商事爭端預(yù)防與解決組織[49]。

智能醫(yī)療利用先進的體域網(wǎng)技術(shù)，實現(xiàn)患者與醫(yī)務(wù)設(shè)備、醫(yī)療人員和醫(yī)療機構(gòu)之間的信息溝通，進而達(dá)到信息化的效果。智能醫(yī)療能夠良好地結(jié)合區(qū)塊鏈技術(shù)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)在體域網(wǎng)中安全和高效的傳輸。

六、結(jié)論

作為美國歷史上第一個通過重新談判方式達(dá)成的協(xié)定，USMCA的投資章節(jié)體現(xiàn)出締約方在國際投資條約體制上作出的調(diào)整，這樣的調(diào)整既涵蓋了實體待遇，也涉及投資爭端解決。它除了貫徹特朗普政府提倡的“美國優(yōu)先”理念外，在不少細(xì)節(jié)方面都針對國際投資仲裁的實踐作出了針對性的調(diào)整，反映出美國、墨西哥和加拿大對于投資爭端解決機制改革的不同態(tài)度。此外，USMCA帶有明顯的“政治化”色彩，在投資仲裁設(shè)計上意圖孤立中國。對此，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維護多邊主義和自由貿(mào)易，并在技術(shù)上探索多元化的爭端解決模式。

注釋：

①Government of Canada, The North American Free Trade Agreement (NAFTA) - Chapter 11 – Investment, https://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/topics-domaines/disp-diff/nafta.aspx?lang=eng.[2019-04-12].

②Trans Canada Corporation and TransCanada PipeLines Limited v.United States of America, ICSID Case No.ARB/16/21.

③ATA Construction, Industrial and Trading Company v Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No ARB/08/2, Award, 18 May 2010, para.117.

④GEA Group Aktiengesellschaft v Ukraine, ICSID Case No ARB/08/16, Award, 31 March 2011, para.162.

⑤Article 14.3 of USMCA.

⑥Saluka Investments B.V.v.The Czech Republic, UNCITRAL,Partial Award, 17 March 2006, para.302.

⑧Article 9.17 of TPP.

⑨USMCA同時規(guī)定, 如果美國和墨西哥之間的有關(guān)投資爭議可以依據(jù)附件 14-E “墨西哥?美國間涉及涵蓋政府合同的投資爭議”解決，那么該條規(guī)定將不適用。

⑩Paragraph 5 of Annex 14-C of USMCA.