王彥志

(吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012)

2000年以來，傳統(tǒng)投資者與國家間投資仲裁的合法性越來越受到質(zhì)疑①[1?2]，國際投資爭端解決機制改革的方案陸續(xù)被提出，改革的實踐也逐漸興起。例如，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》(NAFTA)自由貿(mào)易委員會2001年關(guān)于NAFTA第11章某些條款的解釋性注釋規(guī)定了投資仲裁的透明度內(nèi)容；美國2002年兩黨貿(mào)易促進授權(quán)法案(BTPAA)提出設(shè)立上訴或類似機制以確保條約解釋的一致性、增強投資仲裁的透明度等，美國2004年雙邊投資條約(BIT)范本規(guī)定了投資仲裁的透明度內(nèi)容，美國2000年以來包括BIT、自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)在內(nèi)的國際投資協(xié)定(IIA)實踐也開始訂入投資仲裁透明度條款和將來考慮訂入上述或類似機制條款；加拿大2004年BIT范本和此后的IIA實踐也開始訂入投資仲裁透明度條款；國際投資爭端解決中心(ICSID)2004年發(fā)起并于2006年生效的ICSID投資仲裁規(guī)則修改也規(guī)定了透明度內(nèi)容。在此影響下，許多國家紛紛修改BIT范本并在其IIA實踐中對于投資仲裁進行改革。

然而，對于投資仲裁合法性危機挑戰(zhàn)的第一波應(yīng)對并沒有消除有關(guān)國家和非政府組織等利害相關(guān)者對于投資仲裁合法性的質(zhì)疑。由于國際投資格局、國際投資協(xié)定和國際投資仲裁的變化，有些國家的立場、態(tài)度和實踐還不明確和穩(wěn)定，有些國家的立場、態(tài)度和實踐則在變動之中。隨著越來越多的國家尤其是發(fā)達國家被卷入投資仲裁案件，對于投資仲裁合法性的質(zhì)疑有增無減。2010年以來，隨著歐盟加入IIA談判締約行列，對于投資仲裁合法性的質(zhì)疑越來越強烈，在歐盟的倡導(dǎo)和推動下，國際投資爭端解決機制改革進程也在不斷加快。越來越多的國家、政府間國際組織、非政府組織、工商企業(yè)、專家和學(xué)者紛紛加入國際投資爭端解決機制改革進程之中，提出了國際投資爭端解決的各種模式和方案。同時，各國政府正在IIA實踐中落實著不同的改革方案，有關(guān)的政府間國際組織也在進一步協(xié)調(diào)和推動改革進程。目前，國際投資爭端解決機制改革進程呈現(xiàn)出一定的共識性和趨同性，例如加強仲裁員的獨立性和公正性，增加程序透明度，加強締約國對于仲裁庭解釋權(quán)的控制等。同時，由于國際投資爭端解決廣泛涉及母國、東道國、發(fā)達國家、發(fā)展中國家、跨國公司和其他投資者、非政府組織和其他利害相關(guān)者等錯綜復(fù)雜的多元主體及其利益和訴求，國際投資爭端解決機制改革進程也呈現(xiàn)出明顯的多元化、多樣性和復(fù)雜性。例如，各國在投資仲裁的存與廢，是否常設(shè)投資法院，是否設(shè)立常設(shè)上訴機制等方面的立場、方案和實踐存在很多差異和分歧，這固然體現(xiàn)了尊重各國利益和意愿的靈活性和務(wù)實性，但也可能進一步加劇國際投資爭端解決的碎片化。不過，在歐盟、加拿大、聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(UNCTAD)、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)、ICSID等的努力推動下，國際投資爭端機制改革進程的多邊化協(xié)調(diào)努力也在進一步加強和加快，尤其是在UNCITRAL框架下推動國際投資爭端解決機制改革的多邊努力正在積極推進之中。

2000年以來，中國在國際投資格局中的身份和地位實現(xiàn)了快速轉(zhuǎn)換，從傳統(tǒng)的資本輸入大國轉(zhuǎn)向資本輸入輸出雙向投資大國，目前已經(jīng)超過大多數(shù)發(fā)達國家而成為位居世界前列的雙向投資大國。尤其是，隨著“一帶一路”倡議的推進，中國海外投資的國際法保護需求越來越迫切[3]，同時也需要積極提升中國在國際投資法和全球投資治理中的制度性話語權(quán)。這都要求中國對包括國際投資爭端解決在內(nèi)的國際投資協(xié)定立場和實踐作出相應(yīng)調(diào)整[4]，就國際投資爭端解決機制改革形成中國立場和中國方案，積極參與國際投資爭端解決機制改革的博弈進程。目前，中國已經(jīng)在新訂或升級的 IIA中逐步完善國際投資爭端解決機制。然而，迄今為止，中國IIA對于國際投資爭端解決的改革還非常滯后，中國在國際投資爭端解決機制改革方面還沒有明確自己的立場，沒有形成自己的話語，沒有提出自己的方案。在 ICSID和 UNCITRAL推動下的國際投資爭端解決機制改革進程中，中國需要確立自己的立場，提出自己的方案[5]。

在中國推進“一帶一路”倡議、歐盟提出國際投資法院方案、UNCITRAL推動國際投資爭端解決機制改革多邊協(xié)調(diào)進程等背景下，中國學(xué)界開始積極探討國際投資爭端解決機制改革的中國立場和中國方案并提出相應(yīng)的對策和建議[6?8]。面對國際投資爭端解決機制改革的多元模式，需要基于國際投資爭端解決及其改革所要實現(xiàn)的合理的政策目標體系，設(shè)定一個合適的國際投資爭端解決機制改革分析框架，進而才能更好地權(quán)衡各種國際投資爭端解決機制改革模式的利弊得失，然后根據(jù)具體情形從中作出適當?shù)倪x擇[6,9]。本文首先設(shè)定國際投資爭端解決機制改革的分析框架，進而基于此種分析框架比較評估國際投資爭端解決機制改革的不同模式，最后結(jié)合中國對于國際投資爭端解決機制改革的需求或者說所要實現(xiàn)的政策目標，探討國際投資爭端解決機制改革的中國選擇。

一、 國際投資爭端解決機制改革的分析框架

國際投資爭端解決機制改革實質(zhì)是一個國際制度設(shè)計問題。各國為了追求特定的政策目標而設(shè)計國際制度，不同的制度設(shè)計影響各國政策目標的實現(xiàn)，因此各國圍繞制度設(shè)計而斗爭[10]。當現(xiàn)有的國際投資爭端解決制度沒有產(chǎn)生預(yù)期的政策結(jié)果時，各國就開始為國際投資爭端解決機制改革而進行制度設(shè)計。為了對不同方案進行比較和選擇，需要提供一個評估國際投資爭端解決機制改革方案的分析框架，此框架就是國際投資爭端解決機制所要實現(xiàn)的各種政策目標之間的合理權(quán)衡的分析框架。

在設(shè)定國際投資爭端解決機制改革的分析框架時，可以將“無知之幕”作為假設(shè)起點[11]。事實上，越來越多的國家既是資本輸入國，又是資本輸出國，從而既可能作為投資爭端的申請人(原告方)，又可能作為投資爭端的被申請人(被告方)，因此它們處于國際投資爭端解決的“無知之幕”狀態(tài)[9]。但是，在具體的國際投資關(guān)系中，有些國家明顯單純是或主要是資本輸入國，而有些國家則明顯單純是或主要是資本輸出國，其身份、利益和立場是會有偏向的。不過，“無知之幕”不是事實狀態(tài)而是理論假設(shè)。在理論上，在“無知之幕”條件下，制度設(shè)計將符合正義的原則，也就是“那些關(guān)心自己利益的有理性的人們，在作為誰也不知道自己在社會和自然的偶然因素方面的利害情形的平等者的情況下都會同意的原則”[11](15)。因此，在設(shè)定國際投資爭端解決機制改革制度的分析框架時，應(yīng)合理考量和權(quán)衡母國、東道國、發(fā)達國家、發(fā)展中國家、跨國公司和其他投資者、非政府組織和其他利害相關(guān)者等國際投資法所涉各種行為體的正當利益和價值，而非片面支持其中某一類或某幾類行為體的特殊利益和價值。

具體就國際投資爭端解決機制改革的分析框架而言，目前主流的理論范式就是公法范式②。國際投資爭端主要涉及東道國與外國投資者之間圍繞外國投資者投資自由和財產(chǎn)權(quán)利的保護，東道國主權(quán)公共政策空間和公法規(guī)制權(quán)的保障以及環(huán)境、健康、安全等利害相關(guān)者利益的維護而產(chǎn)生的公法性質(zhì)的爭端，而不同于主要局限于私人當事人相互之間私法權(quán)益的國際商事交易爭端。傳統(tǒng)投資者與國家間投資爭端解決在很大程度上是建立在私人之間國際商事仲裁基礎(chǔ)上的，以私法裁判解決公法爭端，片面強調(diào)效率、保密等商事仲裁的價值，而忽視了公平、公開等公法裁判的價值，從而造成了投資仲裁的合法性危機。實際上，國際投資法更類似于國內(nèi)憲法、行政法及其司法審查機制，而不同于私法、商事合同及其商事仲裁機制[12]。因此，國際投資爭端解決機制改革的分析框架應(yīng)該建立在公法裁判基礎(chǔ)之上。

在公法裁判基礎(chǔ)上，Gus Van Harten[2](152?184)、Stephan W.Schill[13]、Sergio Puig 和 Gregory Shaffer[9]、Jeffrey L.Dunoff 和 Mark A.Pollack③[14]等分別提出了基于不同政策目標組合的有自己的理論解釋力和比較優(yōu)勢的分析框架。UNCTAD、ICSID、UNCITRAL等政府間國際組織的國際投資爭端解決機制改革政策建議或進程，也都是圍繞不同的政策目標組合進行的[15?17]。這些政策目標實質(zhì)上就是反思和批判傳統(tǒng)投資者與國家間投資仲裁合法性危機的政策目標，也是分析和評估國際投資爭端解決機制改革合法性的政策目標，例如民主、人權(quán)、法治、可持續(xù)發(fā)展等，還可以進一步具體化為公正、效率、獨立、問責(zé)(accountability)、公開(透明)等。從不同的理論視角或者不同的政策立場，對于國際投資爭端解決機制改革的政策目標可以有不同的劃分和取舍④。本文將其劃分為兩組，一組是國際投資爭端解決機制改革的實體政策目標，另一組是程序政策目標，而每組又進一步細化出各自的具體政策目標，并以此作為下文比較、評估和選擇國際投資爭端解決機制改革不同模式的基礎(chǔ)。

(一) 國際投資爭端解決機制改革的實體政策目標

國際投資爭端解決機制不僅要實現(xiàn)自身的程序正義，而且要以符合程序正義的方式最終實現(xiàn)實體正義。就此而言，國際投資爭端解決機制改革的制度設(shè)計雖然是一個程序問題，但卻在根本上涉及實體問題，要考慮一系列實體政策目標，也就是要確保國際投資裁判在實體上的負責(zé)、獨立和公正。這主要涉及如何設(shè)計一個能夠在東道國正當公共政策目標規(guī)制權(quán)與外國投資者合法權(quán)益之間合理權(quán)衡從而作出負責(zé)、獨立、公正裁判的國際投資裁判機構(gòu)。為此，可以將國際投資爭端解決機制改革的實體政策目標分解為問責(zé)、獨立、公正等三個維度。

問責(zé)主要是指裁判機構(gòu)要對授予其裁判權(quán)力的締約國負責(zé)。從根本上說，國際裁判機構(gòu)是一種委托代理(principal-agent)制度安排。國家是委托人(主人)，國際裁判機構(gòu)是代理人。國際裁判機構(gòu)的權(quán)威來自締約國授權(quán)(delegation)，并受到締約國制衡。如果裁判機構(gòu)超越了授權(quán)，其權(quán)力將被締約國限制或者解除[18]。國際裁判權(quán)威來自國家同意、國家授權(quán)，這是主權(quán)和民主的邏輯。當然，裁判機構(gòu)并不是消極、機械的工具，而是享有很大的自由裁量空間的[19]。但是，這種自由裁量應(yīng)該受到必要的合理約束。國際投資爭端解決機構(gòu)解決的雖然是投資者與國家間的投資爭端，但其裁判權(quán)力卻是締約國在IIA中規(guī)定和授予的。因此，國際投資爭端解決機構(gòu)應(yīng)該在條約授予的權(quán)限范圍內(nèi)解釋條約和裁判爭端，而不得超越締約國授予的權(quán)限，不應(yīng)過度擴張解釋IIA實體和程序條款。除了對締約國問責(zé)之外，國際投資爭端還在環(huán)境、健康、勞工、人權(quán)等方面深刻影響更廣泛的社會公眾，因此，其裁判權(quán)力的行使還應(yīng)審慎考量受其影響的公共利益。

獨立是指裁判機構(gòu)依據(jù)事實和法律裁判案件，而不受任何爭端當事方和任何其他第三方不合法的和不正當?shù)母深A(yù)。在國際爭端解決制度設(shè)計中，將爭端授予爭端當事方以外的第三方獨立裁判，就是為了增強國際承諾的可信度，促進有效的國際合作[20]。因此，獨立首先就意味著裁判機構(gòu)不受任何爭端當事方的干預(yù)，尤其是在權(quán)力不對稱的關(guān)系中不受權(quán)力大的一方的干預(yù)，而以規(guī)則為導(dǎo)向裁判案件。此外，獨立也意味著不受其他任何第三方的干預(yù)。在國際投資爭端解決中，獨立意味著裁判機構(gòu)獨立地、中立地裁判案件，而不受東道國、外國投資者、投資者母國或者其他任何第三方的不合法的和不正當?shù)母深A(yù)。鑒于國際投資爭端存在于外國投資者與東道國之間，而東道國明顯具有比外國投資者更大的權(quán)力，在國際投資爭端解決中，獨立尤其意味著要賦予外國投資者獨立的、中立的、可靠的救濟權(quán)。

公正是指裁判機構(gòu)在問責(zé)和獨立的前提下、在依據(jù)法律和事實的基礎(chǔ)上公平合理地保障各爭端當事方以及其他利害相關(guān)者的正當合法的權(quán)利、權(quán)力和利益。這要求裁判機構(gòu)不偏不倚，不偏向任何爭端當事方。在國際投資爭端解決過程中，公正意味著不僅要保護外國投資者正當合法的投資財產(chǎn)權(quán)利和自由，而且要保護東道國正當?shù)闹鳈?quán)公共政策空間以及正當行使的公共政策規(guī)制權(quán)，還要保護東道國特定利害相關(guān)者和一般公眾在環(huán)境、健康等方面的正當公共利益[9](369?370)。因此，無論是片面保護外國投資者的權(quán)益，還是片面保護東道國的權(quán)益，都不符合公正的要求。

(二) 國際投資爭端解決機制改革的程序政策目標

與國際投資爭端解決機制改革有關(guān)的實體維度政策目標的實現(xiàn)，有賴于一系列程序維度政策目標的落實和保障。在國際投資爭端解決中，程序維度的政策目標包含很多內(nèi)容，傳統(tǒng)投資仲裁所暴露的程序問題也有很多，國際投資爭端解決機制改革所要實現(xiàn)的程序維度政策目標亦有很多。這里僅結(jié)合傳統(tǒng)投資仲裁實踐所引發(fā)的突出的、重大的程序問題和缺陷，對于透明度、一致性、裁判官的獨立性和公正性、效率等四項目標予以分析。

透明度是指國際投資爭端解決程序應(yīng)該公開透明，以便受到利害關(guān)系人和一般公眾的知情和監(jiān)督。透明度包括有關(guān)利害相關(guān)者可以獲取文件、參與庭審、提交文件等，也包括通過裁判文書了解裁判決策中的投票、平行意見和異議意見等情況[9](236)。投資者與國家間投資爭端實質(zhì)是外國投資者和東道國國家之間涉及公共政策和公共利益的公法爭端，因此應(yīng)該強調(diào)公開透明。傳統(tǒng)投資仲裁的重大缺陷之一就是強調(diào)保密性而缺乏透明度[2](159?161)。

一致性是指對于相同或類似的IIA應(yīng)作相同或類似的解釋，對相同或類似的國際投資爭端案件應(yīng)作相同或類似的裁判。一致性是法治的一項基本要求，它保證了法律和裁判的公正性、確定性、明確性、可預(yù)測性。IIA條款的一般性和抽象性使得裁判機構(gòu)可以對同一個IIA條款作出多種不同甚至截然相反的解釋和裁判，而這些不同的解釋和裁判又可能都不違反條約解釋的習(xí)慣國際法規(guī)則。在實踐中，傳統(tǒng)投資仲裁庭對于保護傘條款、最惠國待遇條款等作出不一致的相互沖突的解釋[21]。不一致性也被認為是傳統(tǒng)投資仲裁的重大缺陷之一。

裁判官的獨立性和公正性是指裁判官在任命、任職期限、收入等方面具有穩(wěn)定的保障，不存在利益沖突，從而可以獨立公正地進行裁判，而不受制于爭端當事方或者其他任何第三方。裁判官的任期固定、穩(wěn)定的收入保障、不受任何一方爭端當事人任命、不存在利益沖突等都可以保障其獨立性和公正性[22]。投資仲裁的仲裁員一般是由爭端當事方或其代理人或者第三方任命的，沒有固定任期，沒有獨立的裁判收入保障，還可能存在復(fù)雜的利益沖突的可能性。由于投資爭端案件一般是由投資者單方提起仲裁請求，可能產(chǎn)生仲裁員為了將來能夠有機會繼續(xù)被任命而偏袒投資者的可能。

效率是指裁判機構(gòu)應(yīng)以對爭端當事人來說較少的時間和金錢成本解決案件，或者說國際投資爭端解決應(yīng)該符合成本與收益之間的有效性。傳統(tǒng)投資仲裁的費用非常高昂，對于中小投資者申請人和發(fā)展中國家被申請人構(gòu)成了沉重的負擔(dān)，甚至可能使它們不能或不愿訴諸投資仲裁解決案件。傳統(tǒng)投資仲裁耗時漫長，2012年作出裁決的案件平均耗時59個月[23]，也有研究表明，投資仲裁案件平均耗時3年零8個月[21](20)。因此，效率和成本是國際投資爭端解決所要考慮的重要程序政策目標。

二、 國際投資爭端解決機制改革的多元模式

傳統(tǒng)投資仲裁被認為無法較好地實現(xiàn)獨立、問責(zé)、公正等實體維度的政策目標和透明度、一致性、仲裁員的獨立性和公正性、效率等程序維度的政策目標。在此背景下，有關(guān)的國家、政府間國際組織、專家和學(xué)者紛紛提出國際投資爭端解決的多元模式。其中，增量改革者堅持認為投資仲裁模式仍然是最好的解決方式，并建議對其進行適當改革；體系改革者堅持保留投資者國際直接請求權(quán)，但認為投資仲裁存在嚴重缺陷，因此建議取而代之以多邊投資法院和上訴機構(gòu)；而范式改革者認為投資仲裁模式具有不可救藥的缺陷，主張徹底廢除投資者國際直接請求權(quán)，建議采取東道國國內(nèi)法院、監(jiān)察專員、國家間仲裁等其他替代解決方式[24]。

在此，我們將國際投資爭端解決機制改革概括為五種基本模式：投資仲裁完善模式、投資仲裁加常設(shè)上訴機構(gòu)模式、常設(shè)投資法院模式、常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式、東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式，并應(yīng)用前述分析框架對每種模式進行比較評估。需要指出的是，這些模式雖然來源于現(xiàn)有的實踐或者建議，但更類似于理想類型，因此不必將其與現(xiàn)實中某個或某些國家所采取的特定實踐或建議對號入座，實際的情形要復(fù)雜得多，而且各國所倡導(dǎo)的改革模式還可能因為各種原因而有所改變。

(一) 投資仲裁完善模式

投資仲裁完善模式是指堅持保留投資者國際直接請求權(quán)，堅持投資者與國家間仲裁，堅持仲裁裁決的終局性和有限審查的裁決撤銷機制，但同意對傳統(tǒng)投資仲裁進行有限的適當改革，例如增加透明度、對IIA進行適當?shù)某吻搴途唧w化等。日本、智利等國支持此種模式，美國和墨西哥最初支持此種模式，但后來立場有所變化[24]。

在投資仲裁完善模式下，締約國可以通過修改和解釋 IIA，對仲裁庭進行制衡，從而可以較好地實現(xiàn)問責(zé)目標。投資者仍然享有國際直接請求權(quán)，與東道國當?shù)鼐葷啾龋顿Y仲裁庭具有較大的獨立性。但在現(xiàn)有投資仲裁結(jié)構(gòu)下，只有投資者有權(quán)單方發(fā)起仲裁，爭端當事方任命的仲裁員在理論上的確存在偏袒投資者的可能性。不過，對于投資仲裁是否偏向投資者，目前尚無充分的經(jīng)驗證據(jù)[21](17)。但就公正性目標而言，如果仲裁庭的裁判存在法律錯誤，從而產(chǎn)生了不公正的結(jié)果，有限審查的裁決撤銷機制無法實現(xiàn)糾錯。這是投資仲裁完善模式無法解決的。在投資仲裁完善模式下，可以通過改革較好地實現(xiàn)透明度目標。在ICSID仲裁規(guī)則改革、UNCITRAL關(guān)于投資仲裁透明度的規(guī)則和公約、IIA改革中，透明度正在不斷改善。但是，不一致性問題不能得到根本解決。仲裁員的獨立性和公正性問題只能通過仲裁員行為守則得到有限解決，而不能得到根本解決。金錢成本高的問題也不能得到有效解決，但通過嚴格仲裁程序可以在一定程度上解決仲裁時間漫長的問題。

(二) 投資仲裁加常設(shè)上訴機構(gòu)模式

投資仲裁加常設(shè)上訴機構(gòu)模式是指保留投資仲裁，在投資仲裁完善模式基礎(chǔ)上設(shè)立常設(shè)上訴機構(gòu)，對于投資仲裁裁決的法律錯誤還包括嚴重的事實錯誤，爭端當事方可以向常設(shè)上訴機構(gòu)提起上訴。美國、加拿大等國曾經(jīng)在一些IIA實踐中訂入將來討論建立雙邊常設(shè)上訴機制的可能性的條款，但實際上有關(guān)締約國迄今都沒有就此展開討論，而且美國對此并不積極。ICSID于2004年啟動的修訂進程曾經(jīng)建議設(shè)立一個涵蓋所有 ICSID投資仲裁和非 ICSID投資仲裁的ICSID上訴便利機制，對符合裁決撤銷理由的情形、明顯的法律錯誤或者嚴重的事實錯誤提供上訴審查，后因 ICSID成員方不積極支持而放棄了該項修改建議[25]。

這種分散化的投資仲裁加集中化的常設(shè)上訴機構(gòu)模式類似于WTO爭端解決機制中專家組加上訴機構(gòu)的模式。這一模式吸收了投資仲裁完善模式的優(yōu)點，又增加了常設(shè)上訴機制，而上訴機構(gòu)成員是有固定任期和收入保障的。因此，除了能夠較好地保障問責(zé)、透明度的目標之外，還可以通過上訴機制增強獨立性、公正性、裁判官的獨立性和公正性、一致性。不過，就一致性而言，雙邊常設(shè)上訴機制只能實現(xiàn)所在條約下的一致性，而多邊常設(shè)上訴機制則能實現(xiàn)更大范圍的一致性。就效率而言，常設(shè)上訴機制取代了裁決撤銷機制，因此并不必然提高金錢和時間成本，或者可以通過強化程序的時間限制而防止增加時間成本。此外，常設(shè)上訴機制還要求上訴方在上訴期間就裁決賠償金額提供銀行擔(dān)保，因此可以防止上訴程序的濫用。

(三) 常設(shè)投資法院模式

常設(shè)投資法院模式是指徹底廢除投資仲裁，而以常設(shè)投資法院取而代之。主張以常設(shè)投資法院取代傳統(tǒng)投資仲裁的最主要理由是，國際投資爭端的性質(zhì)是公法爭端，需要確保裁判官的獨立性和公正性，只有固定任期和收入保障的裁判官才能實現(xiàn)這一目標，而經(jīng)由爭端當事方在個案基礎(chǔ)上臨時組建的仲裁庭無法實現(xiàn)獨立性和公正性[26]。

常設(shè)投資法院模式可以較好地實現(xiàn)獨立、問責(zé)、公正、透明度、一致性、裁判官的獨立性和公正性、效率等各項目標。但是，就其中獨立、公正、裁判官的獨立性和公正性而言，如果是各國政府任命裁判官，可能會引起裁判官任命的政治化和偏向各國政府的疑慮[27]。為此，應(yīng)該采取嚴格和透明的任命程序以確保裁判官的獨立性和公正性[28]。如果能夠增加常設(shè)上訴機構(gòu)，則有助于進一步增強公正性。此外，還需要結(jié)合國際投資爭端案件數(shù)量的現(xiàn)實，合理確定常設(shè)投資法院法官的數(shù)量。為了更好地實現(xiàn)一致性，理想的模式是設(shè)立一個全球多邊常設(shè)投資法院而非雙邊或區(qū)域常設(shè)投資法院。

(四) 常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式

常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式是指徹底廢除投資仲裁，設(shè)立常設(shè)投資法院，并在此基礎(chǔ)上設(shè)立常設(shè)上訴機構(gòu)。該模式是一種雙層或稱兩審終審的裁判模式，是歐盟率先倡導(dǎo)并訂入了歐盟與加拿大、越南、新加坡等之間的IIA之中。這些IIA建立的是締約方國家之間的常設(shè)投資法院和上訴機構(gòu)，并且承諾將來進一步推動設(shè)立多邊常設(shè)投資法院和上訴機構(gòu)。目前，歐盟和加拿大積極倡導(dǎo)該模式[24]，歐盟還在UNCITRAL積極推動常設(shè)多邊投資法院和上訴機構(gòu)模式。

總體而言，經(jīng)由審慎設(shè)計的多邊常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式是全面平衡實現(xiàn)獨立、問責(zé)、公正、透明度、一致性、仲裁員的獨立性和公正性、效率等各項政策目標的比較理想的模式[21](1)。

(五) 東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式

東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式是指徹底廢除投資仲裁和投資者國際直接請求權(quán)，回歸東道國當?shù)匦姓退痉ň葷?，在用盡東道國當?shù)鼐葷?，可以訴諸東道國和投資者母國之間的國家間爭端解決模式。目前，巴西和南非主張此種模式[24]。

這種模式實際上就是回到了用盡東道國當?shù)鼐葷⒛竾饨槐Ｗo和國家間爭端解決模式[29]。這種模式首先和主要訴諸東道國當?shù)鼐葷鈬顿Y者保護和救濟主要取決于東道國法律是否健全，司法是否獨立、公正和有效率。各國法治程度存在很大差別，發(fā)達國家法治程度比較高，而大多數(shù)發(fā)展中國家的法治程度不高。因此，該模式在發(fā)達國家之間還具有一定可接受性，而在與大多數(shù)發(fā)展中國家之間的國際投資爭端解決中，該模式可能偏袒東道國而不利于外國投資者，因此不能實現(xiàn)獨立、公正等基本目標。

除了以上五種基本模式之外，還有一些其他國際投資爭端解決機制改革模式。例如，調(diào)解等替代性爭端解決(ADR)方式和爭端預(yù)防政策(DPP)[15]。這些方式有助于更靈活多樣地解決和預(yù)防國際投資爭端。近年來，越來越多的IIA訂入了ADR和DPP。不過，ADR和DPP并不是獨立的基本改革模式，一般都是與其他模式結(jié)合使用。此外，上述改革模式中的爭端解決方式還可能有其他組合樣式。例如，東道國當?shù)鼐葷油顿Y仲裁、東道國當?shù)鼐葷映ＴO(shè)投資法院等各種東道國當?shù)鼐葷油顿Y者國際直接請求權(quán)的靈活模式。在這些模式下，首先利用東道國當?shù)鼐葷兄谧鹬貣|道國主權(quán)、促進東道國改善治理，而在此基礎(chǔ)上又允許投資者訴諸國際裁判，則能夠有效保護外國投資者權(quán)益。

三、國際投資爭端解決機制改革的中國選擇

對于國際投資爭端解決機制改革，各國一般都是基于本國現(xiàn)實、考量本國利益、兼顧雙多邊和區(qū)域國際合作利益，進行制度設(shè)計和模式選擇。在選擇國際投資爭端解決機制改革模式時，各國都會自覺或不自覺地根據(jù)各項基本政策目標分析框架，比較、評估和權(quán)衡不同模式的利弊得失。進而，各國在進行模式選擇時，不但要立足現(xiàn)實需求，評估目標效果，還要考量不同模式的現(xiàn)實可行性。此外，國際投資爭端解決機制改革的具體實踐是復(fù)雜多樣的。各國一般不是簡單地選擇某一種基本模式而排除其他基本模式，而是根據(jù)具體情形，分別選擇不同模式。例如，歐盟最初只是采取投資仲裁完善模式，而沒有想到常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式，但在與美國談判跨大西洋貿(mào)易投資伙伴關(guān)系協(xié)定(TTIP)過程中，因歐盟內(nèi)部對投資仲裁的強烈質(zhì)疑而推出了常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式，進而努力倡導(dǎo)并將其推向全球。美國在奧巴馬政府時堅持采取投資仲裁完善模式，但在特朗普政府時開始改變立場。在《美墨加協(xié)定》(USMCA)中，美國與加拿大之間、加拿大與墨西哥之間都沒有訂入投資者與國家間爭端解決機制，而美國與墨西哥之間只訂入了將公平公正待遇、間接征收排除在外的有限投資仲裁機制，這大大削弱了原來NAFTA第11章下的高標準的投資仲裁機制。同樣，對于國際投資爭端解決機制改革，中國也需要立足現(xiàn)實需求，評估不同模式的利弊，權(quán)衡不同的政策目標，根據(jù)具體的情形，考量現(xiàn)實可行性，確定自己的立場，作出自己的選擇[6](122?123)。

(一) 中國對于國際投資爭端解決機制改革的現(xiàn)實需求

目前，在國際投資爭端解決方面，中國面臨的最大現(xiàn)實就是，不斷增長的海外投資保護需求與現(xiàn)有中外國際投資爭端解決機制嚴重滯后之間的矛盾。

在“一帶一路”倡議下，中國海外投資迅猛增長。其中，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、能源資源開發(fā)領(lǐng)域的海外投資所占比重最大。這些海外投資一般都周期長、風(fēng)險大，而投資所在的東道國又多是政治不穩(wěn)定、社會風(fēng)險大、法制不健全的發(fā)展中國家。

然而，中國與包括“一帶一路”沿線國家在內(nèi)的國家之間的多數(shù) IIA存在諸多不足。其中，除了 IIA實體條款存在對投資者保護不夠、對東道國保護不夠、對投資者與東道國利益平衡不夠等諸多缺陷之外，IIA投資爭端解決條款也存在重大不足。中國IIA多數(shù)仍然是1980年代和1990年代初期簽署的第一代保守型IIA，通常將投資仲裁管轄范圍限定在投資征收補償數(shù)額爭議，且規(guī)定臨時專設(shè)仲裁而非ICSID中心仲裁[30]。這不符合前述實體維度的公正目標。對于“征收補償數(shù)額爭議”是否包括征收的存在與否、合法與否，投資仲裁實踐存在很大的不一致性和不確定性⑤。這對于中國海外投資保護非常不利。此外，1990年代后期和2000年代簽訂的多數(shù)IIA屬于自由型IIA，其中投資仲裁管轄范圍非常廣，但對于投資仲裁透明度等都沒有規(guī)定，對于東道國主權(quán)公共政策空間尊重不夠，對于東道國利害相關(guān)者包容不夠。這不符合前述問責(zé)、透明度、裁判官的獨立性和公正性等政策目標。中國2010年代以來談判簽署的IIA多數(shù)屬于平衡型IIA，其中一些IIA(例如2014年的中國和加拿大BIT)規(guī)定了經(jīng)過改革完善的投資仲裁機制，但我國多數(shù)平衡型IIA在仲裁員的獨立性和公正性等方面仍有進一步完善的空間。

總體而言，中國現(xiàn)有IIA中的投資爭端解決條款多數(shù)屬于保守型和自由型，不符合獨立、問責(zé)、公正、透明度、仲裁員獨立性和公正性等多項基本政策目標，亟待改革完善，即使是平衡型IIA中的投資爭端解決條款，也需要進一步改革完善。

(二) 中國對于國際投資爭端解決機制改革的模式選擇

國際投資爭端解決機制改革所要實現(xiàn)的各種政策目標很難在任何一種制度設(shè)計和模式下得以完美實現(xiàn)。例如，在獨立、問責(zé)和透明度三者之間，一般只能較好地平衡其中兩項目標，而相對的第三項目標的實現(xiàn)就要受到削弱[14]。如前所述，在投資仲裁完善模式、投資仲裁加常設(shè)上訴機構(gòu)模式、常設(shè)投資法院模式、常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式、東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式等五種國際投資爭端解決機制改革的基本模式中，沒有任何一種是完美的，都各有利弊得失。因此，對中國而言，不必排除任何一種改革模式，而是應(yīng)該根據(jù)具體情形下政策目標的輕重緩急，靈活選擇不同的改革模式。

具體而言，中國可以根據(jù)不同情形對投資仲裁完善模式、投資仲裁加常設(shè)上訴機構(gòu)模式、常設(shè)投資法院模式、常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式予以選擇，但對采用東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式需要非常慎重。從理論上說，中國在與發(fā)達國家談判締結(jié)IIA時，可以選擇此種模式。因為發(fā)達國家法治程度較高，中國海外投資權(quán)益能夠得到比較充分的保障和救濟。不過，談判締結(jié)條約是締約各方的共識和合意。在與發(fā)達國家談判締結(jié)IIA時，發(fā)達國家可能會認為中國的法治程度還不夠高，不能充分有效地保護其海外投資權(quán)益，因此可能采取投資仲裁完善模式(例如中美BIT談判)、常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式(例如中國與歐盟BIT談判)等。即使在法治程度較高的發(fā)達國家，也可能存在濫用政府權(quán)力侵害私人權(quán)益的情形，其國內(nèi)法治也可能存在不足，需要國際法治予以制衡。正視人性弱點，警惕權(quán)力濫用，而不分發(fā)達國家或者不發(fā)達國家，正是法治的真意所在。這在NAFTA第11章(投資)下的 Lowen案⑥事實爭點所暴露的美國法院的所作所為中得到了體現(xiàn)[31]。當下，發(fā)達國家尤其是美國對中國海外投資越來越警惕，限制或者管制越來越多，加之其國內(nèi)民粹主義蔓延，其國內(nèi)法治日趨政治化，中國海外投資越來越需要國際法治的保護和救濟。因此，即使與發(fā)達國家談判締結(jié) IIA，中國也應(yīng)該慎重對待東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式。而在與發(fā)展中國家談判締結(jié)或者升級換代IIA時，中國原則上應(yīng)堅持排除東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式，因為大多數(shù)發(fā)展中國家的政治風(fēng)險大、法制不健全，其當?shù)鼐葷荒転橹袊Ｍ馔顿Y提供獨立、公正的保護和救濟。此外，中國應(yīng)在堅持保留投資者國際直接請求權(quán)的各種模式下，積極選擇和倡導(dǎo)調(diào)解、爭端預(yù)防等靈活多樣的ADR和DPP方式，也可以根據(jù)具體情形選擇東道國當?shù)鼐葷c投資者國際直接請求權(quán)相結(jié)合的其他組合方式，因為這些選擇和方案能夠保障獨立、問責(zé)、公正等政策目標的實現(xiàn)。

(三) 中國對于國際投資爭端解決機制改革的路徑選擇

在國際投資爭端解決機制改革的路徑選擇上，中國應(yīng)結(jié)合自己的現(xiàn)實需求，在幾種基本模式之中作出漸進務(wù)實、靈活多樣的選擇和安排。具體而言，中國應(yīng)該采取短期、中期、長期三種路徑推動和參與國際投資爭端解決機制改革進程。

首先，在短期內(nèi)，中國的當務(wù)之急是采取投資仲裁完善模式，盡快與包括“一帶一路”沿線發(fā)展中國家在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家升級換代老舊版本的 IIA，或者談判簽訂新的 IIA，將實體待遇保護條款和爭端解決程序條款同步升級到合理兼顧外國投資者、東道國、東道國利害相關(guān)者的平衡型 IIA。因為目前中國迫切需要海外投資的國際法保護，也因為投資仲裁完善模式最為現(xiàn)實可行，還因為投資仲裁本身雖然存在結(jié)構(gòu)性的缺陷，但并不是不可救藥和必須拋棄的，公正性、透明度等問題都可以通過投資仲裁完善模式得到一定程度的解決。而且，投資仲裁完善模式仍然是國際投資爭端解決機制改革的主流實踐。在這種模式下，中國應(yīng)積極借鑒各國尤其是發(fā)達國家已有的成功改革實踐，并應(yīng)積極參與和跟進ICSID于2016年開啟的新一輪投資仲裁規(guī)則修訂，將其中好的做法充分納入中國IIA及其投資仲裁改革實踐中。此外，中國應(yīng)該將自身的獨特需求充分體現(xiàn)其中。例如，在投資仲裁管轄范圍方面，中國應(yīng)明確基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)屬于受保護的“投資”范圍，國有企業(yè)屬于受保護的“投資者”范圍。就與巴西、南非、印度等新興發(fā)展中大國之間的投資治理關(guān)系而言，中國原則上也應(yīng)該堅持投資仲裁完善模式，但也可以區(qū)別對待，探討其他可行模式。至于與歐盟、美國之間的BIT談判，中國在與歐盟談判中可以接受常設(shè)投資法院和上訴機構(gòu)模式，在與美國談判中可以接受投資仲裁完善模式。

其次，在中期，中國可以考慮依托亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行(AIIB)建立“一帶一路”投資爭端解決機制。在一定時期內(nèi)，“一帶一路”沿線廣大發(fā)展中國家將是中國海外投資的重要聚集地，將來投資存量也會很大。鑒于現(xiàn)有國際投資爭端解決機制存在的不足，中國可以根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展和具體情形，考慮在“一帶一路”倡議下，對國際投資爭端解決機制進行創(chuàng)新。目前，中國學(xué)界積極倡導(dǎo)在與現(xiàn)有爭端解決機制(例如WTO爭端解決機制)相結(jié)合和協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上，建立多元一體的“一帶一路”爭端解決機制[32?33]，中國政府也在鼓勵這種研究?！耙粠б宦贰蓖顿Y爭端解決機制改革模式比較現(xiàn)實可行的是投資仲裁加常設(shè)上訴機構(gòu)模式，因為這種模式不需要將現(xiàn)有IIA及其投資仲裁模式推倒重來，只需要對投資仲裁進行完善，并建立一個類似于WTO上訴機構(gòu)的常設(shè)投資上訴機構(gòu)。另外，應(yīng)該將調(diào)解、爭端預(yù)防等靈活方式有機融入其中。國內(nèi)學(xué)者也主張，借鑒世界銀行(IBRD)建立ICSID的路徑，依托AIIB建立“一帶一路”投資爭端解決中心，建立調(diào)解、仲裁和常設(shè)上訴機構(gòu)相結(jié)合的國際投資爭端解決模式[32?34]。建立“一帶一路”投資爭端解決機制的構(gòu)想應(yīng)該漸進務(wù)實，不必急于求成。一來，如果能夠依托雙多邊和區(qū)域投資爭端解決機制有效解決“一帶一路”投資爭端，則不必急于另行建立“一帶一路”投資爭端解決機制，等到時機成熟時再建亦可[35]。二來，依托并推動雙多邊和區(qū)域投資爭端解決機制尤其 ICSID中心投資爭端解決機制創(chuàng)新，而不是依托 AIIB另外建立一個新的投資爭端解決機制，可以避免引起不必要的對于中國意圖另起爐灶的憂慮。

最后，就長期來說，中國應(yīng)積極參與UNCITRAL框架下國際投資爭端解決機制改革進程，與歐盟、加拿大等其他成員方一道，審慎設(shè)計、積極推動多邊常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式。在各項政策目標的權(quán)衡方面，常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式比其他模式更理想，因此可以作為將來的改革方向。但是，該模式是對現(xiàn)有投資仲裁模式的系統(tǒng)性的、結(jié)構(gòu)性的重大改革，在協(xié)調(diào)各方基本立場和推敲制度細節(jié)方面不可能一蹴而就?？梢韵胍?，該模式在短期內(nèi)可能不具有現(xiàn)實可行性，而是需要經(jīng)過漫長的研究、談判、簽署、批準和生效等存在諸多不確定性的締約過程。就此而言，中國政府、法學(xué)界、司法界和商界應(yīng)積極協(xié)調(diào)，認真研究常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式的重大問題和具體細節(jié)[21]，在 UNCITRAL框架下和進程中提出可行性方案和建議，積極推動制度研究和談判協(xié)商進程，以使其健康落地，行穩(wěn)致遠。

中國之所以應(yīng)該選擇分短期、中期和長期三步走的國際投資爭端解決機制改革策略，主要是因為中國目前迫切需要通過國際投資爭端解決機制改革加強海外投資保護并合理兼顧東道國正當規(guī)制權(quán)。完善現(xiàn)有投資仲裁機制是最現(xiàn)實可行的改革路徑，應(yīng)該作為短期首選。依托 AIIB在完善現(xiàn)有投資仲裁機制基礎(chǔ)上增設(shè)常設(shè)上訴機制的改革路徑難度次之，應(yīng)該可以在條件具備時作為中期選項。在 UNCITRAL框架下推動設(shè)立常設(shè)多邊投資法院和常設(shè)多邊投資上訴機構(gòu)最為理想，但難度最大，應(yīng)該作為長期選項。

四、結(jié)語

傳統(tǒng)投資仲裁對于國際投資爭端解決作出了重大貢獻，迄今仍然具有積極意義。然而，傳統(tǒng)投資仲裁的缺陷也日益暴露，對其合法性危機之指責(zé)有增無減。雖然傳統(tǒng)投資仲裁通過自發(fā)演進的方式在調(diào)整和完善，但顯然回應(yīng)不了國家、公民社會、學(xué)界、政府間國際組織等各種利害相關(guān)者自覺改革之呼聲。目前，國際投資爭端解決機制改革已成國際共識，各種改革舉措陸續(xù)推出，改革方案不斷涌現(xiàn)。國際投資爭端解決機制改革呈現(xiàn)出多元模式，主要包括投資仲裁完善模式、投資仲裁加上訴機構(gòu)模式、常設(shè)投資法院模式、常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式、東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式，并輔之以調(diào)解、預(yù)防等方式。在這種背景下，各方根據(jù)國際投資爭端解決機制改革所要實現(xiàn)的各項基本政策目標，確立評估各種國際投資爭端解決機制改革模式的分析框架，對各種模式進行比較，進而結(jié)合自身與國際社會的現(xiàn)實需求和實踐可行性，積極推動國際投資爭端解決機制改革進程。以實體維度的獨立、問責(zé)、公正和程序維度的透明度、一致性、裁判官的獨立性和公正性、效率作為分析框架，投資仲裁完善模式、投資仲裁加上訴機構(gòu)模式、常設(shè)投資法院模式、常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式、東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式各有優(yōu)劣，但都不失為改革選項。其中，投資仲裁完善模式最為現(xiàn)實可行，投資仲裁加上訴機構(gòu)模式比較現(xiàn)實可行，常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)模式最為理想但需審慎設(shè)計長遠圖之，而東道國當?shù)鼐葷訃议g爭端解決模式則最不可欲。隨著“走出去”戰(zhàn)略的加快和“一帶一路”倡議的推行，中國已經(jīng)成為資本輸入與輸出的雙向投資大國，需要積極參與和推動國際投資協(xié)定和國際投資爭端解決機制的改革完善。中國應(yīng)該結(jié)合自身雙向投資大國的身份和利益，應(yīng)用國際投資爭端解決機制改革的政策目標組合分析框架，積極參與國際投資爭端解決機制改革進程。在短期，選擇投資仲裁完善模式，積極推動與“一帶一路”沿線國家及廣大發(fā)展中國家IIA的升級換代。在中期，根據(jù)現(xiàn)實條件，適時推動建立多元一體的“一帶一路”國際投資爭端解決機制。在長期，積極參與 UNCITRAL框架下多邊常設(shè)投資法院加上訴機構(gòu)的協(xié)商談判進程，以實現(xiàn)中國和世界互利共贏的國際投資爭端解決機制改革政策目標。

注釋：

①目前，投資仲裁合法性危機已成主流共識，但投資仲裁合法性危機本身仍然存在爭議。See Schwebel S M.In Defense of Bilateral Investment Treaties.Arbitration International, 2015,3(2): 181-192; Schwebel S M.Outlook for the Continued Vitality,or Lack thereof, of Investor-State Arbitration.Arbitration International, 2016, 32(1): 1-15; Brower C N., Ahmad J.From the Two-Headed Nightingale to the Fifteen-Headed Hydra: The Many Follies of the Proposed International Investment Court.Fordham International Law Journal,2018, 41(4): 791-820; Brower C N.,Ahmad J.Why the “Demolition Derby” That Seeks to Destroy Investor-State Arbitration?.Southern California Law Review,91(6): 1139-1195.

②目前，國際投資爭端解決機制改革的公法范式已成主流范式，但公法范式本身也存在爭議。See Alvarez J E.Is Investor-State Arbitration ‘Public’? Journal of International Dispute Settlement, 2016, 7(3): 534-576.

③王鵬也借鑒和采用了此種分析框架。參見王鵬.中立、責(zé)任與參與：國際投資仲裁的多邊改革與中國對策.國際政治研究，2018，39(2)：107-128.

④不同的政策目標之間并不必然和諧一致，而可能相互競爭或沖突，例如公正與效率之間就可能存在一定的競爭關(guān)系。因此，在國際投資爭端解決機制改革中，需要在不同的政策目標之間進行審慎權(quán)衡，從而實現(xiàn)政策目標的優(yōu)化組合。這意味著，不同的改革方案和模式往往有各自的優(yōu)劣，沒有哪個方案和模式在所有方面都絕對優(yōu)于其他方案和模式，但仍然存在某個方案和模式總體上相對更優(yōu)的情形。

⑤僅就中國投資者所涉幾起案件的仲裁庭對于征收補償數(shù)額爭議的條約解釋和管轄權(quán)認定就存在很大的不一致性。See Tza Yap Shum v.Republic of Peru(ICSID Case No.ARB/07/6),Decision on Jurisdiction and Competence(19 June 2009); Sanum Investments Limited v. Lao People’s Democratic Republic(UNCITRAL, PCA Case No.2013-13), Award on Jurisdiction(13 December 2013); Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen(ICSID Case No.ARB/14/30), Decision on Jurisdiction(31 May 2017); Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co.Ltd.v.Mongolia(PCA Case No.2010-20), Award(30 June 2017).

⑥Loewen Group, Inc.and Raymond L.Loewen v.United States(ICSID (NAFTA) Case No.ARB (AF)/98/3), Award on Merits(June 26, 2003).