周章凱

摘 要：通過對53份刑事裁判文書的實(shí)證分析，在宏觀層面上看，可供研究的案例樣本數(shù)量較少，犯罪行為各地域分布不均，犯罪主體集中在青年人群;在微觀層面上看，在此罪與彼罪的考察中存在數(shù)罪并罰和從一重罪處罰的兩種裁量結(jié)果，在罪與非罪的考察中發(fā)現(xiàn)本罪主要存在四種犯罪行為模式。法院對此罪與彼罪、罪與非罪的認(rèn)定不一，“情節(jié)嚴(yán)重”說理不足，司法適用混亂。因此，應(yīng)結(jié)合犯罪構(gòu)成要件與犯罪情節(jié)來劃分此罪與彼罪，同時(shí)明確行為人的主觀目的、兜底性立法術(shù)語及情節(jié)嚴(yán)重的含義，從而界定罪與非罪。

關(guān)鍵詞：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪;情節(jié)嚴(yán)重;追訴標(biāo)準(zhǔn);實(shí)證研究

中圖分類號：D924.34? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2019）34-0191-03

“衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對社會(huì)的危害?！盵1]網(wǎng)絡(luò)社會(huì)作為現(xiàn)實(shí)社會(huì)的映射，因各大網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)具有強(qiáng)大的吸附性、兼容性與平臺(tái)化特征，在給社會(huì)生活帶來極大便利的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪數(shù)量急速增長，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為越發(fā)突出，民眾對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)生活的法律需求日益高漲。本文借《中華人民共和國刑法修正案（九）》出臺(tái)之機(jī)，采取實(shí)證研究的方法，通過裁判文書網(wǎng)、北大法寶、無訟等檢索工具，按“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“情節(jié)嚴(yán)重”“利用信息網(wǎng)絡(luò)”等關(guān)鍵詞交叉檢索，比對截至2018年12月30日，共計(jì)53份具有實(shí)際分析意義的刑事裁判文書，對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪進(jìn)行研究，從宏觀層面把握本罪整體態(tài)勢，從微觀層面探討本罪司法運(yùn)行狀況，以此分析本罪在適用過程中出現(xiàn)的問題，以期助力網(wǎng)絡(luò)刑法理論的發(fā)展，推動(dòng)刑事立法的進(jìn)一步完善。

一、宏觀層面：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪總體運(yùn)行樣態(tài)

（一）可供研究的案例樣本數(shù)量總體較少

通過數(shù)據(jù)分析可以看出，近五年可供研究的相關(guān)案例樣本數(shù)量總體上逐年走高，至2017年案例數(shù)量共計(jì)30件達(dá)到峰值。其中，不認(rèn)定為本罪的判決文書數(shù)量在近五年的變化趨勢較為平緩，認(rèn)定為本罪的判決文書有較大程度的浮動(dòng)：2017年較2016年案件數(shù)量翻兩番，2018年的本罪犯罪數(shù)量較2017年的減幅77.78%。究其原因，2018年非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪犯罪率的下降離不開以習(xí)近平總書記為中心的黨的領(lǐng)導(dǎo)班子對網(wǎng)絡(luò)安全的重視，離不開在全面推進(jìn)依法治國的方針政策下國家逐步形成的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域法律體系框架，離不開各級政府及社會(huì)團(tuán)體對營造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間的大力宣傳。

（二）犯罪行為各地域分布不均

我國刑事案件的管轄權(quán)，除專門管轄外，一般由犯罪地人民法院進(jìn)行管轄，因而從生效裁判文書的地域分布大致能代表本罪的地域分布情況。在53起案例中，江蘇省以18起案例位列第一;浙江省排名第二，涉及8起相關(guān)案例，占15.1%;福建省以5起案件排名第三，占比9.4%;河北省、湖北省、遼寧省、山東省等省份緊隨其后。形成巨大反差的是，在某些省份，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的案件數(shù)量為零，如寧夏回族自治區(qū)、青海省、甘肅省。這表明，受經(jīng)濟(jì)發(fā)展、教育和社會(huì)整體信息化水平等因素的制約，中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展、普及和應(yīng)用存在區(qū)域發(fā)展不平衡問題，互聯(lián)網(wǎng)犯罪在分布上便具有較強(qiáng)的地域性，其中沿海各省作為最早接受改革開放浪潮洗禮的土地，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代也是最早孕育、滋生罪惡的土地，司法機(jī)關(guān)可以集中打擊、重點(diǎn)突破。

（三）犯罪主體集中在青年人群

年齡是個(gè)體生理、心理成熟與健全程度的標(biāo)志之一，而人的行為是人的生理、心理的外在表現(xiàn)，因而年齡與行為之間存在著某種必然聯(lián)系，犯罪行為作為人類的一種特殊行為，與犯罪人的年齡有著密不可分的聯(lián)系[2]。筆者對樣本案例中闡明出生日期的被告人年齡分布情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，結(jié)果顯示，年齡分布最集中在20～30歲這一區(qū)間內(nèi)，占49%，其次是30～40歲的年齡區(qū)間，占38%。換言之，絕大多數(shù)利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪的犯罪主體主要是青年人群。而這是由多方面原因造成的：第一，行為人在20～30歲這一年齡階段對金錢的需求逐漸增強(qiáng)，一般情況下此類需求在30～40歲由于撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)老人等原因達(dá)到頂峰。第二，在全球化背景下，青年人群更容易受到拜金主義、享樂主義等不良文化的影響。第三，這一代青年人群深受智能化、高科技化的時(shí)代影響，更偏向于采用成本低、上手易、傳播快、覆蓋廣、追蹤難的網(wǎng)絡(luò)手段進(jìn)行犯罪。

二、微觀層面：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪實(shí)務(wù)運(yùn)行樣態(tài)

（一）此罪與彼罪的實(shí)務(wù)運(yùn)行樣態(tài)及問題

從廣義上說，數(shù)罪可以分為并罰的數(shù)罪和不并罰的數(shù)罪。筆者對53份裁判文書進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)共計(jì)18起案例存在罪名的競合，其中4起法院認(rèn)定構(gòu)成異種數(shù)罪，適用數(shù)罪并罰，占比22.2%;14起案例認(rèn)為構(gòu)成牽連犯，適用從一重罪處罰，占比77.8%。

筆者通過對樣本案例的研讀，發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對本罪的適用態(tài)度有失偏頗。首先，均是數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)區(qū)分何時(shí)適用數(shù)罪并罰，何時(shí)適用從一重罪處罰。其次，應(yīng)當(dāng)明確第287條第3款“處罰較重”這一定語的標(biāo)準(zhǔn)是相對什么而言，即先確定何者是較重的犯罪。一方面，由于本罪法定刑較輕且只有一檔，在本罪追訴標(biāo)準(zhǔn)不確定或行為具體危害結(jié)果不明的情況下，因法條第3款的規(guī)制，審判機(jī)關(guān)多援引其他罪名或者適用相關(guān)司法解釋對案件作出定性，虛置本罪。另一方面，當(dāng)本罪與其他法定刑更高的罪名競合時(shí)，審判機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪事實(shí)又無法援引判處更重的他罪的相關(guān)規(guī)定，其往往選擇發(fā)揮第287條之一的兜底性功能而適用本罪。

（二）罪與非罪的實(shí)務(wù)運(yùn)行樣態(tài)及問題

根據(jù)《刑法》第287條第1款的規(guī)定，當(dāng)行為人設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的，或者發(fā)布有關(guān)制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的，或者為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息的，情節(jié)嚴(yán)重的即構(gòu)成本罪。就這53份案例中，筆者根據(jù)裁判文書中法官說理部分及現(xiàn)實(shí)生活中比較常見的犯罪行為模式，將本罪分為以下四種情況（如下表所示）。

筆者發(fā)現(xiàn)在罪與非罪運(yùn)行樣態(tài)中，追訴標(biāo)準(zhǔn)缺失導(dǎo)致司法適用不一。本罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)并未法定化，在具體案例中，實(shí)務(wù)部門或是對該標(biāo)準(zhǔn)避而不談，或是僅根據(jù)具體案件事實(shí)認(rèn)定三款法定情形，并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。另外，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對“其他違法犯罪活動(dòng)”等兜底性立法術(shù)語的解釋也不盡相同，對“情節(jié)嚴(yán)重”的說理并不充分，多依賴于審判者的裁判經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定本罪，抑或是參照相關(guān)罪名的司法解釋，不利于法制的統(tǒng)一與司法公平的實(shí)現(xiàn)。

三、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪司法適用認(rèn)定分析

（一）此罪與彼罪認(rèn)定分析

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)行為在社會(huì)上日益突出，難以區(qū)分該行為是網(wǎng)絡(luò)犯罪的預(yù)備行為還是其他犯罪的網(wǎng)絡(luò)手段，實(shí)務(wù)中不斷發(fā)生本罪與其他罪名的競合，行為人、辯護(hù)律師、偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之間以及各自內(nèi)部之間對罪名的競合都可能得出不同的結(jié)論，如黃某某設(shè)立微信群講授經(jīng)文一案，一審法院認(rèn)定其構(gòu)成聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，二審法院認(rèn)定其構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

筆者認(rèn)為，當(dāng)本罪與其他罪名發(fā)生競合時(shí)，從邏輯上看，應(yīng)當(dāng)先從犯罪構(gòu)成要件入手明確行為人的行為符合哪些罪名，判斷行為人的罪數(shù)形態(tài)。其次，應(yīng)當(dāng)考慮行為人的行為是否符合相應(yīng)罪名的構(gòu)成要件，如若法院認(rèn)為黃某某在微信群內(nèi)講授經(jīng)文僅是一般利用網(wǎng)絡(luò)行為，則根本不構(gòu)成犯罪。再次，確定好具體罪名后，根據(jù)第287條第3款的規(guī)定，當(dāng)法條競合時(shí)，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。其中，問題的關(guān)鍵在于對何者為重罪的判斷，可以結(jié)合行為人的犯罪情節(jié)（綜合考慮行為人發(fā)布信息傳播面的大小、傳播數(shù)量的多少及造成后果的嚴(yán)重程度等因素）判定其構(gòu)成不同罪名時(shí)的量刑。最后根據(jù)《刑法》第287條第3款的規(guī)定，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，若危害結(jié)果明顯超出“三年以下有期徒刑”這一量刑的承受范圍的，為了實(shí)現(xiàn)罪刑關(guān)系的相稱性與合比例性，應(yīng)考慮援引其他刑法規(guī)定。若無法援引其他罪名的，但又超出了正常利用信息網(wǎng)絡(luò)的界限，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮本罪兜底性功能實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的職能。

（二）罪與非罪認(rèn)定分析

犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的法律標(biāo)準(zhǔn)，任何行為只要符合某種犯罪構(gòu)成就成立犯罪。絕大多數(shù)情況下，行為是基于人的意志實(shí)施的[3]，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)是否構(gòu)成本罪，需要對行為人主觀進(jìn)行考察。筆者以行為人主觀目的為依據(jù)，將利用信息網(wǎng)絡(luò)行為分為以下三種情況進(jìn)行討論。

1.為實(shí)施入刑違法犯罪活動(dòng)而利用信息網(wǎng)絡(luò)。經(jīng)上文論述，行為人若實(shí)施了法條明文列舉的行為，因行為符合法定構(gòu)成要件，當(dāng)然構(gòu)成本罪。同時(shí)，無論非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為是他罪的實(shí)施手段還是他罪的預(yù)備行為，均成立此罪與彼罪的競合，筆者不再贅述。

2.為實(shí)施“其他違法犯罪”活動(dòng)而利用信息網(wǎng)絡(luò)。立法者在法例中多處運(yùn)用“其他違法犯罪”的兜底性立法術(shù)語。實(shí)踐中如何解釋該用語，不僅事關(guān)客觀危害行為的匹配，也是決定罪與非罪的前提。持?jǐn)U張解釋的學(xué)者認(rèn)為，單從立法表述看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪服務(wù)的不僅包括所有形式的犯罪活動(dòng)，而且包括一般的違法行為，是實(shí)至名歸的口袋罪[4]。持限制解釋的學(xué)者認(rèn)為，“違法犯罪”的表述實(shí)際上僅包括“犯罪”，“違法”屬于表述上的贅言[5]，行為人必須明確意識到自己正在侵犯刑法所保護(hù)的法益。而保持中立的學(xué)者認(rèn)為，基于立法技術(shù)的需要，常見的“違法犯罪活動(dòng)”應(yīng)包括但不限于傳播宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義信息、傳銷、侵犯公民個(gè)人信息等犯罪[6]。筆者認(rèn)為，結(jié)合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，采取適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張解釋較為適宜，“其他違法犯罪”活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以刑法明文規(guī)定的違法犯罪活動(dòng)為限，與第287條所列舉的犯罪行為具有懲罰的相當(dāng)性。由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制的一般違法行為不應(yīng)當(dāng)適用本罪，以免遏制公民正常利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為，只有當(dāng)違法行為達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)方可認(rèn)定本罪。

3.為實(shí)施正常社交而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)本罪的目的主要在于規(guī)范具有犯罪預(yù)備性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)行為，使得預(yù)備行為實(shí)犯化[7]，即非法利用信息網(wǎng)絡(luò)是其他犯罪活動(dòng)的預(yù)備行為，主觀上以非法為目的。若行為人不是出于非法目的發(fā)布信息，則當(dāng)然不構(gòu)成本罪。其次，若行為人行為未造成嚴(yán)重后果，一般情況下屬于《治安管理處罰法》規(guī)制范圍。

綜上所述，認(rèn)定本罪罪與非罪的關(guān)鍵在于行為人主觀上是否明知是為了實(shí)施違法犯罪活動(dòng)而發(fā)布信息。若行為人主觀上并不認(rèn)定或者沒有意識到自己是在違法犯罪，則不構(gòu)成本罪。當(dāng)行為人意識到自己是為了違法犯罪的，不論是為自己還是為他人而發(fā)布信息的，均認(rèn)為是非法利用信息網(wǎng)絡(luò)。同時(shí)需要考量違法行為的情節(jié)問題，若行為人雖然發(fā)布一般違法信息，但發(fā)布該信息并不是為相應(yīng)犯罪做準(zhǔn)備的，或者雖然是為相應(yīng)犯罪做準(zhǔn)備，但情節(jié)并不嚴(yán)重的，由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，不能以犯罪論處。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定分析

本罪作為情節(jié)犯罪，若要精準(zhǔn)追訴本罪，不僅要認(rèn)定行為人的主觀方面，同時(shí)要求行為人在犯罪客觀方面達(dá)到一定程度，即有必要對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行界定。

在實(shí)務(wù)中，僅個(gè)別案例的裁判文書對被告人為何構(gòu)成“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行詳細(xì)說明，絕大部分審判者對被告的定罪量刑含糊其辭，究其根本，主要是因?yàn)槟壳吧袩o明確非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)的司法解釋，以致各地實(shí)務(wù)認(rèn)定存在差異，多是參照適用詐騙罪的司法解釋或是兩高出臺(tái)的意見進(jìn)行判斷。借鑒現(xiàn)行司法解釋對傳統(tǒng)犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定有一定合理性，但不可忽視的是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)成為犯罪空間時(shí)，相比現(xiàn)實(shí)社會(huì)而言，同一行為可能會(huì)造成更大的社會(huì)危害性。若一直適用傳統(tǒng)犯罪關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的司法解釋，在“雙層社會(huì)”中忽略網(wǎng)絡(luò)犯罪異化問題，明顯屬于對網(wǎng)絡(luò)犯罪特殊性的無視[8]。我們應(yīng)當(dāng)綜合考慮互聯(lián)網(wǎng)空間開放性、包容性的特點(diǎn)，預(yù)設(shè)考量的因素及標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)更具時(shí)代特色。

筆者認(rèn)為，認(rèn)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”可以主要從以下兩方面進(jìn)行認(rèn)定：第一，信息傳播面是否廣泛。主要是指通過網(wǎng)站、群組設(shè)立及發(fā)布信息的數(shù)量、訪問數(shù)量予以認(rèn)定。例如，設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組的10組以上，或注冊會(huì)員、賬號等達(dá)100人或次以上的;或是為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動(dòng)發(fā)布信息500條或組以上的，或?qū)嶋H被點(diǎn)擊次數(shù)5 000次以上的。第二，非法所得數(shù)額大小。從整體上來看，絕大多數(shù)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的犯罪分子均是通過互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)發(fā)布違法信息，通過詐騙等手段牟取非法利益或者收取一定的推廣費(fèi)用，因而非法所得數(shù)額多少在一定程度上便能代表行為人犯罪行為侵害法益的程度，據(jù)此認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重。因?qū)崉?wù)中犯罪分子多是利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行詐騙活動(dòng)，故筆者認(rèn)為可參照兩高關(guān)于詐騙罪數(shù)額認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，又因本罪是法定刑較輕的罪名，違法所得5 000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失10 000元以上的認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”較為適宜。但必須要注意的是，應(yīng)立足于本罪三年以下有期徒刑的法定刑配置，以此確保行為人罪責(zé)刑相適應(yīng)，避免“刑罰攀比”現(xiàn)象的出現(xiàn)。同時(shí)，還可從行為人以何種目的、采取何種手段方法、是否曾因?qū)嵤┻`法犯罪而設(shè)立通訊群組、發(fā)布違法犯罪信息連續(xù)受過行政處罰二次以上等方面綜合考慮。

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