劉國杰

（河南博正律師事務(wù)所，河南 鄭州 450015）

中、日、法等國的罪數(shù)論與德、意等國的競合論，雖有方法論與解釋學(xué)之不同，但著眼點皆是犯罪競合下的定罪量刑。我國目前通說的立足點在于罪數(shù)，為全面評價和避免重復(fù)評價，將罪數(shù)劃分為單純之一罪、包括之一罪、科刑之一罪和并罰之?dāng)?shù)罪，對應(yīng)及解決了法條競合犯、連續(xù)犯、想象競合犯等歸責(zé)難題[1]。我國的罪數(shù)論是在借鑒日本學(xué)說的基礎(chǔ)上，經(jīng)過了本土化改造。隨著德國刑法學(xué)的交流傳播，有的學(xué)者支持競合論，有的學(xué)者支持罪數(shù)論，還有的學(xué)者主張罪數(shù)論、競合論應(yīng)當(dāng)并存。

一、競合論與罪數(shù)論的比較

競合，即同時符合、該當(dāng)；罪數(shù)，即行為人所犯之罪的數(shù)目。競合有兩層含義，一方面指一行為符合兩個以上的法條，另一方面指一個以上的行為匯聚到一起。競合論的著眼點在于行為人犯數(shù)罪時，應(yīng)怎么適用法條、怎么科刑；罪數(shù)論的著眼點在于某一事實構(gòu)成了幾個罪名，即構(gòu)成犯罪的數(shù)目。通說認(rèn)為，競合論是刑罰論的范疇，罪數(shù)論是犯罪論的范疇。然而，事實并非一概如此。競合之下位概念想象競合、實質(zhì)競合、法條競合等，涵攝于日本的罪數(shù)論之中，皆以“競合”為名，易被誤解成皆屬競合形態(tài)。日本的罪數(shù)論也分析怎么科處刑罰、怎么適用法條。日本刑法學(xué)者多數(shù)將法條競合視為單純的一罪或本來的一罪，皆在罪數(shù)論中探討法條競合。日本罪數(shù)論中科刑的一罪指行為雖觸犯數(shù)罪，但科處刑罰時僅擇一重罪的法定刑處決，牽連犯、想象競合犯皆被歸為科刑的一罪。由此觀之，日本罪數(shù)論亦探討如何科刑，而不僅研究罪數(shù)。雖然日本罪數(shù)論適用一罪、數(shù)罪概念的頻率比德國競合論要高，但是前者中一罪、數(shù)罪之區(qū)分，本質(zhì)上是后者中行為單、復(fù)數(shù)之區(qū)分。行為單數(shù)既包括自然意義上的行為，亦包括自然的行為單數(shù)與構(gòu)成要件的行為單數(shù)[2]。若行為是復(fù)數(shù)，即按數(shù)罪處決，屬于實質(zhì)競合。若行為是單數(shù)，則直接排除實質(zhì)競合，屬于想象競合或是法條競合。想象競合的下位概念又劃分為異種、同種的想象競合兩類；實質(zhì)競合也對應(yīng)區(qū)分為異種的、同種的實質(zhì)競合。競合論也研究罪數(shù)，然而首先研究的是行為單復(fù)數(shù)。競合論的高明之處就在于其不直接區(qū)分一罪與數(shù)罪，規(guī)避了一罪、數(shù)罪之糾纏性命題，直接逾越罪的層面去探討罰的問題，只有法律效果的決定，而無罪數(shù)的結(jié)論。行為之法律效果亦是罪數(shù)論著手解決的范疇，不過罪數(shù)論糾結(jié)于一罪、數(shù)罪領(lǐng)域。

德國的競合論不但分析一人成立數(shù)個犯罪時怎么科刑，而且分析違反數(shù)個法條或數(shù)個刑罰法規(guī)的場合怎么適用刑法、怎么科刑。例如對于法條競合，競合論主張其在外觀上符合多個構(gòu)成要件，但不主張一行為可以定數(shù)罪。法條競合并非構(gòu)成要件之競合，學(xué)界亦稱假性競合，不將之列入競合論之領(lǐng)域。競合論的“競合”一詞本指真實競合，即實質(zhì)競合、想象競合，該詞并非與罪數(shù)論的“罪數(shù)”相對應(yīng)，而是更接近于“數(shù)罪”。之所以存在假性競合現(xiàn)象，是受特定立法語境的限制而形成的無奈之舉。一罪主要指單純的一罪，但包括的一罪、科刑的一罪亦涵攝于其中。一罪不能僅從字面意義上理解，其中的“一”不能理解為絕對數(shù)值，而應(yīng)理解為結(jié)果上視為“一”。競合論與罪數(shù)論雖有區(qū)別，但這種區(qū)別不是絕對的，兩者經(jīng)常交叉出現(xiàn)。在德國，行為標(biāo)準(zhǔn)僅可以把實質(zhì)競合和想象競合辨別開，不能把真實競合（實質(zhì)競合和想象競合）和犯罪單數(shù)辨別開；在日本，構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)僅可以把數(shù)罪和一罪辨別開，不能把并合罪和數(shù)罪情形下的科刑上的一罪辨別開。案件事實能對應(yīng)一個構(gòu)成要件且完全為其所包容時，應(yīng)定一罪；而案件事實不僅符合一個構(gòu)成要件，且突破了其能包容的范圍，涉及另一構(gòu)成要件時，就應(yīng)考慮數(shù)罪或競合[3]。這是罪數(shù)與競合產(chǎn)生的原因。

筆者的觀點是，競合論與罪數(shù)論的分析方法殊途同歸，盡管歸類和語言表達有別，對部分現(xiàn)象的處斷結(jié)果有異，但是探討的對象、目的、難點、功能、效果、本質(zhì)等都相同。罪數(shù)論與競合論之爭這個久攻不下的難題，其實是大同小異，實無妥適與否之問題，僅名稱之不同而已[4]。競合論和罪數(shù)論皆是由二階層分類把全部案件分為三類，從體系結(jié)構(gòu)方面分析并無本質(zhì)區(qū)別。

競合論的兩條脈絡(luò)，一方面是行為的單、復(fù)數(shù)問題，即行為的個數(shù)；另一方面是行為符合刑法分則的法條數(shù)目及所符合的法條間的關(guān)系。罪數(shù)論的兩條脈絡(luò)，一方面是行為人構(gòu)成的罪數(shù)是一罪或數(shù)罪；另一方面是行為人所違犯的這些數(shù)罪如何處決，即依據(jù)行為的本質(zhì)認(rèn)定構(gòu)成數(shù)罪時，因什么樣的評判標(biāo)準(zhǔn)僅適用一個法條。競合論與罪數(shù)論的脈絡(luò)不同，不是說二者在本質(zhì)上存在不同，而僅是形式上的不同，或者是分析方法上存在著差異，二者的旨趣都在于追求刑罰的合理化。

日本罪數(shù)論首先研究一罪與數(shù)罪以什么為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，接著將單純的一罪、包括的一罪、科刑上的一罪、并合罪分別探討，這四個概念涵攝了一罪與數(shù)罪的所有問題。德國競合論首先研究行為單復(fù)數(shù)，根據(jù)單復(fù)數(shù)的情況分為三種類型，即想象競合、實質(zhì)競合、法條競合。競合論和罪數(shù)論都適用想象競合、法條競合的術(shù)語，然而其含義卻并非一一對應(yīng)，對某些現(xiàn)象的評判結(jié)果迥異。比如，想象競合的內(nèi)涵在德國比日本要廣泛得多。日本的單純的一罪相當(dāng)于德國的行為單數(shù)；日本包括的一罪，相當(dāng)于德國吸收關(guān)系的法條競合；日本按一罪科刑的牽連犯大部分情形相當(dāng)于德國的吸收關(guān)系的法條競合與想象競合，少數(shù)情形相當(dāng)于德國的實質(zhì)競合。再如，對于連續(xù)犯，日本刑法以前將其歸入科刑上的一罪，之后則刪除了這一規(guī)定。視連續(xù)犯為并合罪或者一概不承認(rèn)連續(xù)犯會引起訴訟程序上的煩瑣，所以大多數(shù)日本刑法學(xué)者仍認(rèn)為，可以在一定限度內(nèi)認(rèn)可連續(xù)犯。目前對連續(xù)犯的定性不一，可能定包括的一罪或數(shù)罪，日本最高裁判所1947年以后仍在某些范圍內(nèi)把連續(xù)犯認(rèn)定為包括的一罪。德國法院以前的判決把連續(xù)犯評價為行為單數(shù)，后來聯(lián)邦最高法院把連續(xù)犯評價為實質(zhì)競合的數(shù)罪，不再把連續(xù)犯認(rèn)定為一罪。以此觀之，罪數(shù)論、競合論是大同小異的。

罪數(shù)論和競合論的最下位概念，除了牽連犯之外，基本相同。罪數(shù)論的最下位概念大都來源于競合論，不少日本刑法學(xué)者的論著用的最下位概念均標(biāo)出了其相對應(yīng)的德語概念。吸收關(guān)系的法條競合研究的現(xiàn)象與罪數(shù)論中包括的一罪，除了個別情況之外，處斷結(jié)論都是僅擇一重法條。日本將牽連犯和想象競合犯適用同一處斷原則，即擇一重罪；德國將牽連犯歸為想象競合或吸收關(guān)系的法條競合，擇一重罪處斷。由此看來，雖然德國、日本的學(xué)說對一些現(xiàn)象的歸類有差異，但其處斷結(jié)論是相同的，不過，也有極個別情形下處斷結(jié)論有差異。譬如對于集合犯，德國最高法院曾經(jīng)作為單數(shù)行為處斷，后來卻被評價為實質(zhì)競合，日本一般被作為包括的一罪或單純的一罪。德國無牽連犯，與此接近的是伴隨犯。牽連犯、伴隨犯的區(qū)別在于，前者沒有刑法條文作為認(rèn)定依據(jù)，后者有刑法條文規(guī)定作為加重情節(jié)。若把具體的罪數(shù)、競合形態(tài)作為屬概念，把對具體的罪數(shù)、競合形態(tài)的再分類而導(dǎo)出的類別名稱作為種概念，就可以看出，日本罪數(shù)論與德國競合論即使在種概念方面有大的差異，但在屬概念方面卻基本相同。罪數(shù)論是把幾個行為的關(guān)聯(lián)是否緊密作為出發(fā)點來謀求處罰結(jié)果的合理性；而競合論則是將處罰結(jié)果是否合理作為目的，把各種罪數(shù)現(xiàn)象劃入三種競合中。在德國，法條競合是只用一個法條即可完整評價行為的所有不法和責(zé)任的內(nèi)容；想象競合是需要用多個法條才能完整評價行為的不法內(nèi)容，但是最后僅用一個法條來科刑即可實現(xiàn)刑罰的合理化；實質(zhì)競合是需要用多個法條評價行為而且最后只有用多個法條的綜合量刑才能達到刑罰的合理化。競合論判斷行為是否符合多個構(gòu)成要件或多次符合一個構(gòu)成要件，思維順序是通過量刑反過來制約罪數(shù)；若行為多次符合一個或多個構(gòu)成要件，首先判斷怎么適用法條方可達到對行為的評價和刑罰的合理化，而不是首先考慮此行為構(gòu)成一罪或者數(shù)罪，有了怎樣適用法條的論斷之后，就水到渠成地得出究竟是構(gòu)成一罪或者數(shù)罪的論斷。競合論的終極目標(biāo)就是如何作出正確的刑罰裁量。

罪數(shù)不典型，即犯罪要件組合數(shù)不屬于標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，既非典型一罪亦非典型數(shù)罪，（由于法典規(guī)定或者司法認(rèn)定）卻被當(dāng)作一罪處罰之情形[5]。日本罪數(shù)論判斷多個行為之間的關(guān)聯(lián)性。在顯著的數(shù)罪和單純的一罪之外，還存在不少不顯著的現(xiàn)象。被評價為包括的一罪指多個法益遭受侵犯的事實之間的相互關(guān)系十分緊密，適用一個法定刑的刑罰亦可概括地評判多個法益遭受侵害的事實；科刑的一罪指多個法益遭受侵犯的事實之間的相互關(guān)系的緊密度比前者有所降低，本來構(gòu)成數(shù)罪，但是僅擇一較重法定刑的刑罰來科刑；并合罪指多個法益遭受侵犯的事實之間彼此無關(guān)聯(lián)性。若某一罪行與對之設(shè)定的刑罰間具有實質(zhì)性的不一致，即違背一般人的正義感[6]。德國通過對吸收關(guān)系的法條競合的細(xì)化處理，部分解決了日本的一罪和數(shù)罪的不協(xié)調(diào)關(guān)系。不可罰的事后行為、侵占罪被歸入吸收關(guān)系的法條競合。德國刑法學(xué)分析的是主、從罪法條間的關(guān)系；日本罪數(shù)論判斷的是兩個行為的事實間的密切、關(guān)聯(lián)程度，因此將不可罰的事后行為歸為包括的一罪，而不評價為吸收關(guān)系的法條競合。在競合論中，究竟定哪一類競合關(guān)系，不是取決于目的行為和手段行為之間的關(guān)聯(lián)性，而是取決于適用法條之后結(jié)果是否合理，以及目的、手段二行為是否存在重疊之處。但是在罪數(shù)論中，皆因目的、手段二行為事實間的牽連關(guān)系被視為牽連犯。全面評價、禁止重復(fù)評價原則是競合論、罪數(shù)論都必須遵守的科刑處罰原則，應(yīng)當(dāng)保證所有事實要素在判決書上有且僅有一次被評價。

二、我國沒有必要推翻罪數(shù)論移植競合論

從立法論層面研究，罪數(shù)論、競合論皆分兩步判斷。一是罪數(shù)情形（競合情形）之類型化，對各類罪數(shù)情形（競合情形）予以歸類，設(shè)置成立條件[7]。二是科刑規(guī)則之設(shè)置，依據(jù)量刑均衡原理，設(shè)置限制加重、結(jié)合、單處等科刑規(guī)則。中國與德日相關(guān)理論的主要區(qū)別是：中國的轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯等，在德日沒有被視為競合情形（罪數(shù)情形）予以專門探討，也未歸為一類、無專門稱謂；中國把吸收犯歸入處斷之一罪予以單獨列出；德日歸入行為單數(shù)的復(fù)合行為和多舉犯，符合同一構(gòu)成要件觸犯多個法益的，中國理論卻涉及較少。不能因德日之無就否定中國之有。競合論和罪數(shù)論皆非僅把形式邏輯作為出發(fā)點，而是將探究刑罰合理化作為目標(biāo)。競合論的理論及實踐價值在于對罪數(shù)論的完善與發(fā)展，而不在于顛覆罪數(shù)論，實際上也無法顛覆。孤立地引入進罪數(shù)論、競合論，采納并合或并列的方法，皆不可取。

（一）競合論的行為單數(shù)概念與我國不同

辨別行為的單復(fù)數(shù)問題，是德國刑法為行為定性的第一步。所以，判定什么叫做一行為、數(shù)行為，即是競合論研究之中心。若我國刑法學(xué)自始就移植德國競合論，依此理論之思維方式來處斷罪數(shù)的相應(yīng)現(xiàn)象也是行得通的。但我國刑法自始借鑒日本的罪數(shù)論，在一些觀點、概念、術(shù)語已積淀成學(xué)術(shù)共識的背景下，若以競合論來替代罪數(shù)論就有較大難度，甚至是行不通的。

由于競合論行為單數(shù)的概念總的來說相當(dāng)于一罪的概念，因此行為單數(shù)實際上還包含很多不是一個行為的情況。由此看來，我國刑法學(xué)很難接受行為單數(shù)的觀念。競合論之通說主張，行為單數(shù)分為三類：自然的、自然意義上的、構(gòu)成要件的行為單數(shù)；構(gòu)成要件的逐漸完成、多次完成等歸為自然的行為單數(shù)；持續(xù)犯、多行為犯等歸為構(gòu)成要件之行為單數(shù)。我國刑法學(xué)很難認(rèn)可這種辨別行為單、復(fù)數(shù)的方式。

首先，從構(gòu)成要件的行為個數(shù)這一角度來談，我國刑法學(xué)總體上是依一般人之倫理直覺、日常生活經(jīng)驗之邏輯規(guī)則來辨別行為個數(shù)之尺度。譬如對強奸罪和搶劫罪，我國刑法理論主張，強奸罪和搶劫罪屬于復(fù)數(shù)行為，但是在德國卻歸入單數(shù)行為。在短縮的二行為犯的場合，如果行為人實施了目的行為，那么在德國也被認(rèn)定為構(gòu)成要件的行為單數(shù)，行為人以使用為目的偽造文書且使用之，歸為構(gòu)成要件的行為單數(shù)[8]。相反，在我國，偽造國家機關(guān)公文且使用之施行詐騙的，則被評價為兩個犯罪行為。

其次，德國自然的行為單數(shù)這一概念與我國刑法學(xué)的社會意義、自然意義上的一行為的概念內(nèi)涵不是對應(yīng)的。根據(jù)競合論之通說、判例，自然的行為單數(shù)應(yīng)具備四個要件：（1）應(yīng)有單一的意思表示；（2）要有同種數(shù)個行為；（3）數(shù)個行為在時間和場所方面應(yīng)當(dāng)有較密切的關(guān)聯(lián)性；（4）能夠在客觀上被認(rèn)為是一體。競合論是以行為單復(fù)數(shù)為前提的，而罪數(shù)論則是研究犯罪單復(fù)數(shù)的問題，并且認(rèn)為行為與犯罪是存在區(qū)分的。若一個犯罪行為完成后，行為人在逃跑過程中伴隨著一個故意傷害、故意毀壞財物等新的犯罪行為的，在德國被評價為行為單數(shù)。而這類案例，在我國是不能被評價為一個行為的，若數(shù)個行為在時間和場所方面關(guān)聯(lián)密切，但是侵犯不同法益，我國理論和實務(wù)上都將其評價為數(shù)行為。

（二）競合論的法條競合與我國不同

法條間具有重疊現(xiàn)象并不是競合論中法條競合的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因為吸收關(guān)系的法條競合包含不是一行為的情形，所以很難與我國刑法法理接軌。

中立關(guān)系可以成立法條競合[9]。刑法分則的大多法條之間屬于中立的關(guān)系，由法條的內(nèi)容和字面表達觀察之，這些法條間無交叉、包容、對立的現(xiàn)象，但是現(xiàn)實中一行為卻可能同時違犯兩個法條。例如，故意毀壞財物罪、故意殺人罪之間，既無包容、交叉情形，亦無對立情形，但是行為人在構(gòu)成故意殺人罪之時卻可能同時構(gòu)成故意毀壞財物罪。兩個法條間成立中立關(guān)系時，既可能構(gòu)成想象競合，亦可能構(gòu)成法條競合，這是當(dāng)下德國的通說。當(dāng)兩個法條間為中立關(guān)系時，想象競合、法條競合二者的辨別標(biāo)準(zhǔn)是，行為同時違犯兩個法條是否符合一般人之倫理直覺、日常生活經(jīng)驗之邏輯規(guī)則。一個行為構(gòu)成A罪和B罪時，若兩個罪名涉及的行為同時性符合一般人之倫理直覺、日常生活經(jīng)驗之邏輯規(guī)則，則歸入法條競合；若兩個罪名涉及的行為同時性不符合一般人之倫理直覺、日常生活經(jīng)驗之邏輯規(guī)則，則完全屬于中立關(guān)系。譬如，故意毀壞財物罪和故意殺人罪二者之間屬于中立關(guān)系，在殺人同時戳爛受害者名貴西服的場景下，依德國的刑法理論，因為殺人行為和戳爛西服的行為二者的同時符合一般人之倫理直覺、日常生活經(jīng)驗之邏輯規(guī)則，因此把此處的故意毀壞財物、故意殺人歸為吸收關(guān)系的法條競合。以此觀之，法條間具有交叉和包容現(xiàn)象并非競合論中法條競合的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是犯罪的不法內(nèi)容用一個法條是否能全面與客觀地評價。因此在競合論中，事實的不法內(nèi)容由一個法條就足以全面、充分地評價時，即舍棄彼法條而適用此法條，此情形在德國叫作法條競合。德、中刑法的法條競合的內(nèi)涵并不一樣，德國的法條競合應(yīng)作廣義理解，其內(nèi)涵大于其字面意思。德國聯(lián)邦法院不傾向用法條競合或不純正競合，而是使用“法條單一”的概念[10]。所以有德國學(xué)者提倡，由于法條競合之概念頗具爭議，可用法條單一替代之。

我國刑法學(xué)界已形成共識，法條競合的范圍應(yīng)界定在法條間具有交叉、包容的現(xiàn)象之時，若修改這一標(biāo)準(zhǔn)，無論在理論與司法實務(wù)上都不合適。以護贓詐騙為例，我國刑法學(xué)重點討論的是護贓是獨立成立詐騙罪還是在侵占罪中一并處罰（不可罰的事后行為），而不會認(rèn)為二者屬于法條競合[11]。我國刑法學(xué)者中即便主張以競合論替代罪數(shù)論的，也不認(rèn)可法條間的中立關(guān)系可以歸為法條競合，我國刑法理論不承認(rèn)德國吸收關(guān)系的法條競合。我國若移植德國的競合論，在目前的刑法學(xué)背景下，一定會造成部分情形沒辦法處理的結(jié)果。例如，對于不可罰的事后行為，根據(jù)競合論分析，既不是法條競合、想象競合，也不是實質(zhì)競合，因此在競合論中就無位置。再如，陳興良教授把吸收犯歸為實質(zhì)競合即本質(zhì)的數(shù)罪，但是，他所稱的重行為吸收輕行為、主行為吸收從行為、實行行為吸收非實行行為，這些在競合論中皆非實質(zhì)競合[12]。

在司法實務(wù)中，如按照德國競合論把不可罰的事后行為處斷為吸收關(guān)系的法條競合，也有不少難以克服的弊端。例如，A盜竊了B的財產(chǎn)，十個月后又毀壞了此財產(chǎn)。只有將此評價為兩個行為，才是我國司法實務(wù)和刑法學(xué)能夠認(rèn)同的意見。若把其評價為一個行為即吸收關(guān)系，緊接著會引起以下弊端：（1）若對第一行為存在著阻卻責(zé)任或阻卻違法事由，對第二行為就無法處罰；（2）若對第一行為定罪的證據(jù)不充分，則不能單獨對第二行為定性為故意毀壞財物罪；（3）若第一行為超出追訴期限，則對第二行為亦不能處罰。這樣的處斷方式明顯不恰當(dāng)?？陀^地講，認(rèn)可第一行為、第二行為皆成立犯罪，且有可能被獨立處罰，不過是擇一重罪處斷包括評價了輕罪，即依包括的一罪處斷，這種處斷方式的刑罰才是合情合理的。

（三）競合論的想象競合與我國不同

德國刑法學(xué)通說及司法實務(wù)均主張，在數(shù)罪的數(shù)行為內(nèi)，若其部分存在同一性，就可處斷為想象競合。易言之，數(shù)行為內(nèi)若任何部分行為對于數(shù)罪的形成起過共同作用，就為想象競合。所以，德國的想象競合本質(zhì)上包含了多行為違犯多法條的情形，因此包含了在我國被視為典型數(shù)罪的情形。例如，偽造文書又使用之詐騙他人錢財?shù)模赖聡谭ǖ?67條規(guī)定，應(yīng)定詐騙罪和偽造文書罪，以想象競合處斷。我國刑法學(xué)對這一處斷結(jié)論是很難接受與理解的。由于我國刑法學(xué)自始就有牽連犯這一概念，刑法分則也有條文規(guī)定什么情況下以牽連犯處斷及其處斷規(guī)則，然而牽連犯涉及兩個行為，偽造文書而且使用之詐騙他人錢財?shù)模瑢儆诘湫偷臓窟B犯，是否按照數(shù)罪并罰處斷則是另一個層面的含義。盜竊既遂后以銷售贓物為目的的偽造文書的行為，應(yīng)認(rèn)定為牽連犯或典型的數(shù)罪，而不能依想象競合處斷。再如，搶劫犯既遂者正在逃跑中對追捕者舉槍射擊，在德國認(rèn)定為謀殺罪和普通搶劫罪的想象競合，而我國通說及司法實踐認(rèn)為實施搶劫后，為滅口而故意殺人的，以搶劫罪和故意殺人罪定罪，實行并罰。同理，搶劫后以抗拒抓捕為目的而故意殺人的，定故意殺人罪、搶劫罪，實行數(shù)罪并罰，不以想象競合處斷。

中德對想象競合的不同認(rèn)定是因為行為所符合的構(gòu)成要件間具有部分交叉，全面評價和禁止重復(fù)評價原則間產(chǎn)生了潛在沖突。若適用一法條，那么所符合的幾個構(gòu)成要件中非交叉部分就會被遺漏評價，有違全面評價原則；若適用數(shù)法條，那么重疊部分的違法要素會被數(shù)個法條所重復(fù)評價，有違重復(fù)評價禁止原則。為避免此矛盾，在所符合的構(gòu)成要件的要素發(fā)生重疊時，德國的做法是通過想象競合這個橋梁把兩罪聯(lián)結(jié)起來，適用數(shù)個法條，在量刑時擇一重罪處斷；這不只是依據(jù)重罪處斷，還要在重罪之法定刑內(nèi)對比輕罪，即處的刑罰要高于輕罪，輕罪法條不是被排除適用，而是仍然起著限制量刑下限的作用，輕罪的非刑罰措施及附加刑允許并科。這表明，德國的想象競合不易被我國刑法學(xué)移植的根源在于其本質(zhì)上包括數(shù)行為觸犯數(shù)法條的現(xiàn)象。

（四）競合論的實質(zhì)競合與我國不同

在德國，集合犯、連續(xù)犯皆視為實質(zhì)競合，實行數(shù)罪并罰。我國把多次犯罪歸類為一罪或法定刑升檔的現(xiàn)象，其中包括許多連續(xù)犯；刑法對數(shù)額犯的規(guī)定中，也有許多連續(xù)犯。在我國的一些場合下，連續(xù)犯也有規(guī)定為數(shù)罪的，例如，連續(xù)對多人實施故意傷害罪的若只定一罪，就不能體現(xiàn)刑法的合理性。包括屬于集合犯的職業(yè)犯，在我國也被規(guī)定為一罪，不按數(shù)罪處斷。

（五）德國關(guān)于競合論的爭議遠(yuǎn)大于日本

競合論本身亦是學(xué)理上無奈的痛，也是實務(wù)上深怕碰觸的傷痕[13]。德國競合論在許多方面觀點不一：（1）對行為單、復(fù)數(shù)的辨別就有較大分歧，特別是一行為對不同的法益主體實施犯罪時，是否按照自然的行為單數(shù)；行為符合了不同的構(gòu)成要件時，能否歸為構(gòu)成要件的行為單數(shù)，在刑法學(xué)理與判例間都有許多不同觀點。（2）法條競合中的特別關(guān)系與補充關(guān)系雖然沒有較大爭議，但是因為吸收關(guān)系的法條競合不以法條之間存在交叉、包容關(guān)系作為前提，所以德國刑法學(xué)界在這方面的爭議較大。實質(zhì)競合和想象競合的劃分，表面上看好像有較清晰的界限，實質(zhì)上也頗具爭議。例如，為搶劫而入侵住宅的，少數(shù)學(xué)者及判例主張是實質(zhì)競合，大多學(xué)者主張是想象競合。另外，德國競合論對三大競合的體系安排及其排列先后順序，也沒有共同的標(biāo)準(zhǔn)，有些教科書將法條競合放在首位[14]，有些教科書將法條競合放在末尾，有些教科書則在分析罪數(shù)問題時不依三大競合來討論。

不真正法條競合雖然被冠以法條競合之名，但無法條競合之實；雖形式上僅一法條被適用，實質(zhì)上被排除之法條仍然被允許影響量刑，這本是想象競合并非法條競合的量刑規(guī)則。名實不副之不真正法條競合對保護被告的程序性權(quán)利是不利的，依全面評價原則，想象競合之明示機能能夠保護被告的程序性權(quán)利。不真正法條競合遵守想象競合擇一重罪處罰的規(guī)則，使構(gòu)成輕罪之要素依然影響量刑；又因為名義上是法條競合就規(guī)避了想象競合之明示機能，行為違反的輕罪條文就不必在起訴書和判決書上寫明，這就沒有給被告充分的時間準(zhǔn)備，導(dǎo)致被告在上訴與抗辯時沒有充足準(zhǔn)備工作，屬于“偷襲”行為，對于保護被告的程序性權(quán)利是不利的。所以有德國學(xué)者主張將此類法條競合歸為想象競合。

日本對罪數(shù)論也存在爭議，但是這種爭議正在趨于形成共識。以前在罪數(shù)分類方面有不少爭論，但是目前在罪數(shù)論方面總體上形成了較一致的罪數(shù)論體系。只是少數(shù)情形的分類方面有爭議，譬如法條競合是否存在吸收關(guān)系，集合犯是否被歸為本來的一罪或包括的一罪等。

當(dāng)一些概念已形成歷史傳統(tǒng)時，再更改其含義是不易的。譬如，我國刑法學(xué)中的法條競合指法條之間存在交叉或包容的現(xiàn)象，無論在理論界或?qū)崉?wù)界都已形成思維習(xí)慣?，F(xiàn)實中，若要我國刑法學(xué)認(rèn)可德國法條競合方面的劃分準(zhǔn)則是不現(xiàn)實的。例如，如認(rèn)為故意毀壞財物罪、故意殺人罪之間具有法條競合關(guān)系，在我國，不管是依據(jù)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)或者依據(jù)競合在生活經(jīng)驗中的含義，都是沒有人能夠接受的。有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)轉(zhuǎn)向德國競合論，不再使用部分概念、術(shù)語，但是在學(xué)界與司法實踐都已使用這些概念、術(shù)語的背景下，這樣做是不現(xiàn)實的。

能否在具體內(nèi)容方面繼續(xù)沿襲我國刑法學(xué)的現(xiàn)有的罪數(shù)觀點，而在體系方面移植德國競合論，答案也應(yīng)當(dāng)是否定的。假如移植德國競合論體系，就應(yīng)當(dāng)將不可罰的事后行為、附隨犯等包括的一罪歸為法條競合。若這樣，就應(yīng)當(dāng)不以法條間存在著交叉和包容關(guān)系作為法條競合的前提條件，這就無法延續(xù)我國刑法學(xué)目前的法條競合理論。再者，假如移植德國競合論，就應(yīng)當(dāng)將多數(shù)牽連犯歸為想象競合犯，這也無法融入我國目前的想象競合理論。更甚者，我國目前的罪數(shù)理論與德國競合論，在行為單、復(fù)數(shù)方面也沒有相對應(yīng)的一些概念。因為我國刑法學(xué)只是適用了行為這一術(shù)語，難以找到與德語在這個知識點上的多個概念對應(yīng)的漢語術(shù)語，行為單、復(fù)數(shù)這類術(shù)語，也未必是德語對應(yīng)概念的內(nèi)涵的準(zhǔn)確表達。上述天然屏障，是我國罪數(shù)論不易逾越的。

總體來講，若僅在體系方面移植德國競合論，具體內(nèi)容方面繼續(xù)沿襲我國刑法學(xué)目前的具體觀點，就會導(dǎo)致法條競合中只有補充關(guān)系、特別關(guān)系，無吸收關(guān)系，想象競合中只有一行為觸犯數(shù)罪的情形，因此，若有超過兩個的行為卻又僅能評價為一罪的現(xiàn)象，就無矗立的理論空間。例如，陳興良教授認(rèn)為我國刑法學(xué)應(yīng)由競合論取代罪數(shù)論，在他的專著《規(guī)范刑法學(xué)》中的競合論中能夠見到，不少罪數(shù)現(xiàn)象沒有被論證，如不可罰的事后行為與附隨犯，要么是部分論證和德國競合論相差較大，例如實質(zhì)競合[15]。周光權(quán)教授在形式方面移向了競合論，但是在具體問題的分析和基本思路上與德國競合論有較大懸殊[16]。

三、立足于罪數(shù)論的我國犯罪競合理論之構(gòu)建

競合論和罪數(shù)論雖然研究的側(cè)重點有差異，但是研究的對象是一樣的，都是在對行為的違法性與責(zé)任性予以評價后，為合理量刑、合理刑罰提供基礎(chǔ)，因此，側(cè)重點在哪個方面都無絕對優(yōu)勢，而且定罪、量刑也需要同時進行。構(gòu)建我國罪數(shù)論應(yīng)兼顧我國的歷史傳統(tǒng)及現(xiàn)行法治體系。至于罪數(shù)論仍沿襲舊名或是改為競合論，或者改為競合和罪數(shù)、罪數(shù)和競合，都僅是形式上稱呼的變動。

（一）研究對象的確定

所有涉及一罪與數(shù)罪的辨析，及一行為觸犯多個法條的情形，應(yīng)當(dāng)都在罪數(shù)論中研究，當(dāng)下已在罪數(shù)論中探討的問題也應(yīng)繼續(xù)在罪數(shù)論中研究。

目前我國罪數(shù)論所研究的對象都是客觀存在的，而且屬于競合和罪數(shù)的范疇，也是日本罪數(shù)論、德國競合論所研究的范疇。由于我國刑法不承認(rèn)同種數(shù)罪并罰，行為即使不被認(rèn)定為連續(xù)犯而視為同種數(shù)罪，也不存在并罰之情形，因此連續(xù)犯的概念沒有意義[17]。由于連續(xù)犯涉及一罪與數(shù)罪的辨析，由此競合論無法不研究連續(xù)犯。在我國，少部分連續(xù)犯被評價為數(shù)罪而且實行并罰，大部分連續(xù)犯被認(rèn)定為一罪。因此，認(rèn)為同種數(shù)罪概不并罰，亦是不妥當(dāng)?shù)腫18]。

德國競合論始終研究繼續(xù)犯，把繼續(xù)犯歸類為構(gòu)成要件的行為單數(shù)，由于繼續(xù)犯涉及究竟屬于一罪或者數(shù)罪的問題。即使在行為形態(tài)中研究繼續(xù)犯，在罪數(shù)論中研究的也只是繼續(xù)犯的一罪性。在德國沒有牽連犯的概念，按照違犯數(shù)罪的行為是否存在部分同一性把牽連犯并入實質(zhì)競合、法條競合、想象競合。牽連犯在我國刑法中存在不同的處斷規(guī)則，所以焦點不在于牽連犯的概念是否應(yīng)被廢除，而在于將何種牽連行為擇一重罪處決，將何種牽連行為視為數(shù)罪并實行并罰。簡言之，具有牽連關(guān)系且擇一重罪處決時，方歸入牽連犯；刑法條文明確規(guī)定實行數(shù)罪并罰的情況，認(rèn)為不成立牽連犯。只要將想象競合限定為一行為觸犯數(shù)罪名，牽連犯的概念就很難廢除[19]，所以牽連犯也是應(yīng)當(dāng)研究的。

雖然一些情形在之前有所交代，但是在涉及競合、罪數(shù)方面時，還有必要在罪數(shù)論中作更深入的探究。譬如，結(jié)果加重犯即使是在構(gòu)成要件論中研究的，但是構(gòu)成要件論只探討是否構(gòu)成結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯、基本法條之間歸為特別關(guān)系的法條競合，這些是在罪數(shù)論中需要給予討論的；結(jié)果加重犯所觸犯的法條間有可能構(gòu)成想象競合關(guān)系。轉(zhuǎn)化犯是在實行犯罪的過程中由于某原因，其故意的主觀內(nèi)容和客觀行為都轉(zhuǎn)換為另一種犯罪的情形，在故意論中探討轉(zhuǎn)化犯。德國競合論雖然沒有用轉(zhuǎn)化犯的術(shù)語，事實上也研究轉(zhuǎn)化犯的情形。我國刑法分則中設(shè)置的特殊罪數(shù)情形，無論日本罪數(shù)論和德國競合論是否具有對應(yīng)的術(shù)語、定義，在我國的罪數(shù)論中都要繼續(xù)予以研究。我國刑法設(shè)置了許多選擇性罪名，這些罪名何時被評價為數(shù)罪實行并罰，何時不被評價為數(shù)罪不并罰；究竟是依據(jù)法定刑之輕重為標(biāo)準(zhǔn)或行為是否存在完全同一性或者部分同一性為標(biāo)準(zhǔn)來分析是否并罰，或者是另外的標(biāo)準(zhǔn)，這些都是值得繼續(xù)研究的現(xiàn)象。此外，我國刑法和司法解釋中規(guī)定有前款或前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，擇一重罪處罰，這種現(xiàn)象屬于想象競合或者法條競合，或者是把數(shù)罪視為一罪，也是值得罪數(shù)論繼續(xù)探究的。

（二）罪數(shù)的處斷規(guī)則

對于行為構(gòu)成數(shù)罪并且需并罰的情形，刑法給出了明確的并罰原則。目前，我國刑法學(xué)主要探討特別關(guān)系的法條競合之處決原則，而且這些研究也是不全面的。適用特殊法條優(yōu)于普通法條這一規(guī)則時，特殊法條的刑罰可否低于普通法條的最低刑，何種情況下普通法條可以被重新啟用，僅討論處罰規(guī)則也不恰當(dāng)，重新確立法條競合中特別關(guān)系之范圍是很重要的一方面。對想象競合，是評價為一重罪并依之處決，或者評價為數(shù)罪僅擇一重罪之法定刑處決，或者評價為數(shù)罪擇一重罪之法定刑從重處決；依一重罪處決時，所科處的刑罰是否可輕于輕罪之法定最低刑，輕罪的附加刑是否能被科處，一行為違犯兩個財產(chǎn)罪名時，其犯罪金額是否可以累計，這些都是我國罪數(shù)論需要繼續(xù)攻克的課題。

雖然我國刑法對牽連犯設(shè)置了不同的處斷規(guī)則，但是我國罪數(shù)理論還應(yīng)繼續(xù)對這些規(guī)則進行細(xì)致的規(guī)范化的歸類，即將牽連犯劃分為不同的類別，針對每一類別的牽連犯適用不同的處置方法，或者將并罰的情形從牽連犯中剔除出去。當(dāng)手段、目的、行為都是財產(chǎn)罪名時，犯罪的金額能否累計計算，連續(xù)犯與同種數(shù)罪之間的關(guān)系怎么確定，連續(xù)犯一律不并罰是否作例外規(guī)定等，也都是需要繼續(xù)探討的情形。

（三）內(nèi)部體系的構(gòu)建

我國罪數(shù)論究竟應(yīng)以一罪和數(shù)罪，還是以一行為和數(shù)行為的辨別作為分析基點，筆者認(rèn)為前者較符合我國的司法實踐及理論現(xiàn)狀。把一罪和數(shù)罪的辨別視為分析基點時，應(yīng)先厘清一罪、數(shù)罪的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是建立在什么層面上的。若從觸犯刑法法條的個數(shù)來分析，觸犯一個法條的定一罪，觸犯數(shù)個法條的定數(shù)罪。但是，即使觸犯一個條文也可能構(gòu)成數(shù)罪，若違犯數(shù)法條也可只定一罪；因為一個法條也可設(shè)置多個犯罪，一個法條也可包括另外一個法條之內(nèi)容，這就是特別關(guān)系的法條競合的情況。若從法律評價意義上來分析，因為一個犯罪可以同時存在不同的評價角度，所以會有不同的評價標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于罪數(shù)的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，一般是從法律評價意義層面來講的。若依科處刑罰之意義來分析，僅適用一個法定刑不并罰的定一罪，適用多個法定刑且并罰的定數(shù)罪。

一罪還是數(shù)罪，不能依最終并罰與否予以判斷，僅能按照犯罪之本質(zhì)來判斷。犯意說、結(jié)果說與行為說都是基于對犯罪實質(zhì)的不同看法所構(gòu)建的學(xué)術(shù)觀點。屬于通說的構(gòu)成要件說主張，定罪的個數(shù)應(yīng)當(dāng)由構(gòu)成要件被認(rèn)定的次數(shù)來確定，但是依據(jù)何標(biāo)準(zhǔn)判斷構(gòu)成要件被認(rèn)定的次數(shù)就又設(shè)置了一個障礙，只有消除此障礙后，構(gòu)成要件說在司法實務(wù)中才有實際應(yīng)用價值。由于法益遭受侵害是犯罪之本質(zhì)，保護法益又是刑法的目的，所以依法益遭受侵害之個數(shù)來確定其形成幾罪或符合了幾罪之構(gòu)成要件是符合常理的，若一個罪名設(shè)置保護多個法益時，則侵害此法益之行為也應(yīng)以一罪科刑。行為被認(rèn)定為數(shù)罪也可以不并罰，若用一重的法定刑即可全面評價數(shù)罪之違法和有責(zé)時，就以重的法定刑處決。

一罪、數(shù)罪的辨別標(biāo)準(zhǔn)在我國刑法學(xué)上已基本達成共識，一行為、數(shù)行為的辨別還有較大分歧，視前者為罪數(shù)論的分析基點是恰當(dāng)?shù)?。需探討的情形可以被分為四大類：單純的一罪與包括的一罪、科刑的一罪與實質(zhì)的數(shù)罪。其中法條競合被包含在單純的一罪中，不并罰之牽連犯和想象競合被包含在科刑的一罪中，實質(zhì)的數(shù)罪就是指應(yīng)當(dāng)并罰之?dāng)?shù)罪。單純的一罪包括但不限于法條競合，例如持續(xù)犯不屬于法條競合，卻定為單純的一罪。不并罰之牽連犯和想象競合、實質(zhì)的數(shù)罪都是需要繼續(xù)探究的范疇。