巫 慧

（東莞理工學(xué)院城市學(xué)院圖書信息中心，廣東 東莞 523419）

1 轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)納入合理使用的框架之下

1.1 合理使用與著作專有權(quán)在著作權(quán)法中的作用

合理使用是對(duì)著作權(quán)權(quán)能限制的一種法律制度。從著作權(quán)法的立法宗旨可以解讀出，合理使用制度擔(dān)負(fù)著促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展繁榮的重任。保護(hù)著作權(quán)人的利益和促進(jìn)作品傳播一直以來(lái)都是著作權(quán)法兩個(gè)并行不悖的基本原則。在此立法的價(jià)值取向之下，合理使用不是一種與著作權(quán)法價(jià)值理念相背離的制度；相反，它是著作權(quán)整體制度設(shè)計(jì)不可缺少的組成部分?？梢哉f(shuō)，合理使用與版權(quán)之間在邏輯上是一種非此即彼的關(guān)系，它是一個(gè)“大筐”，把所有不宜歸入版權(quán)范圍的利用作品的行為都納入其中了。[1]

在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，諸如圖書館信息檢索服務(wù)等借助數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)以實(shí)現(xiàn)對(duì)原作品利用的行為在司法實(shí)踐中逐漸出現(xiàn)，這一類有別于傳統(tǒng)合理使用的作品使用行為被稱為轉(zhuǎn)換性使用。它對(duì)所引用的原作內(nèi)容以一種不同的方式，或出于不同的目的進(jìn)行了使用，對(duì)原作價(jià)值有了添加——如將被引用內(nèi)容作為素材，并在創(chuàng)造新信息、新審美、新見解和新理解中進(jìn)行了轉(zhuǎn)換。[2]轉(zhuǎn)換性使用原有作品的行為不屬于侵犯著作權(quán)的行為，而是被劃入作品使用者的權(quán)利范疇。既然在著作權(quán)法意義上此種使用行為不在著作專有權(quán)的范圍之內(nèi)，那么它就應(yīng)落入合理使用的框架之下。①此外，轉(zhuǎn)換性使用與合理使用在利益平衡的宗旨上也是一致的，它已逐漸成為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中平衡著作權(quán)人與公共利益最重要的“平衡器”。

1.2 合理使用與轉(zhuǎn)換性使用的產(chǎn)生與發(fā)展

合理使用制度成就于美國(guó)的判例法。美國(guó)歷史上第一個(gè)合理使用案例是1841年的Folsom v.Marsh案。該案的法官Joseph Story認(rèn)為，如果對(duì)原作引用的目的是為了公正合理的批判，那么即使大量引用原文的內(nèi)容也應(yīng)被視為合理；相反，如果引用原作最重要部分的目的不是評(píng)論該作品，而是取代該原作或者替換對(duì)該作品的評(píng)論，那么此種使用原作的行為應(yīng)被視為是對(duì)版權(quán)的侵犯。他還進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，合理使用必須對(duì)原作有實(shí)質(zhì)性的壓縮，并且有智力勞動(dòng)和判斷被賦予其中，而不僅僅是膚淺的刪減或?qū)υ骶A的提煉。[3]此后，Story法官在該案中的觀點(diǎn)成為美國(guó)版權(quán)法上合理使用判斷的基礎(chǔ)，奠定了沿用至今的合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)之雛形。

可以看出，合理使用制度自創(chuàng)始之初就為轉(zhuǎn)換性使用預(yù)留了空間。以Story法官在Folsom v.Marsh案中所述觀點(diǎn)來(lái)評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)換性使用的第一案，即1994年的Campbell案，無(wú)疑也是契合的。在Campbell案中，法院指出，被告對(duì)原作品的使用并不是為了簡(jiǎn)單地再現(xiàn)原作品，而是出于諷刺、評(píng)論的目的，增加了新的含義和新的信息，有利于公眾接觸到新內(nèi)容、新表達(dá)、新信息，并且不會(huì)對(duì)原告作品產(chǎn)生替代，所以該使用行為是轉(zhuǎn)換性使用，不構(gòu)成對(duì)著作權(quán)的侵犯，屬于合理使用。[4]

1994年Campbell案中法院作出轉(zhuǎn)換性使用認(rèn)定的裁判要旨可以說(shuō)是對(duì)Story法官作出的合理使用之裁判要旨的深化和拓展。兩者判斷標(biāo)準(zhǔn)的核心都在于使用作品的性質(zhì)和目的，以及對(duì)原作品的市場(chǎng)影響。Campbell案中所指出的對(duì)原作品構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的理由“出于諷刺、評(píng)論的目的，增加了新的含義和新的信息，有利于公眾接觸到新內(nèi)容、新表達(dá)、新信息”實(shí)際上是對(duì)Story法官要求合理使用必須是“有智力勞動(dòng)和判斷被賦予其中”的具體解讀，而“不會(huì)對(duì)原告作品產(chǎn)生替代”則是對(duì)Story法官提出的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)之市場(chǎng)影響因素的回應(yīng)。

2 轉(zhuǎn)換性使用不同于傳統(tǒng)的合理使用情形

我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條關(guān)于合理使用的規(guī)定采取的是封閉列舉式的立法模式，所列舉的法定情形能否吸納轉(zhuǎn)換性使用這一隨著科技發(fā)展而出現(xiàn)的新型使用行為頗值商榷。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的“三步檢驗(yàn)法”實(shí)際上也僅僅是對(duì)合理使用制度的原則性限定，即“合理使用的特殊情形不得影響著作權(quán)作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”，它并未從正面界定合理使用的標(biāo)準(zhǔn)，而僅從反面約束了合理使用的適用范圍。如此一來(lái)，要判斷轉(zhuǎn)換性使用可否納入傳統(tǒng)合理使用的情形，只能參照最高院2011年頒布的《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見》②（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中所采納的美國(guó)版權(quán)法合理使用的四要素標(biāo)準(zhǔn)了。

2.1 使用的目的與特征

使用的目的和特征，包括該使用是否具有商業(yè)屬性或是否出于非營(yíng)利的教育目的。傳統(tǒng)的合理使用一般要求使用行為是非商業(yè)性非營(yíng)利性的，如果能夠證明對(duì)原作的使用具有商業(yè)性、營(yíng)利性，一般會(huì)被直接推定為非合理使用。但是，在轉(zhuǎn)換性使用中，商業(yè)性并不具有決定性的影響作用。在Campbell案中，法官認(rèn)為，在后作品的商業(yè)性或者非營(yíng)利的教育屬性不具有決定性，對(duì)其予以權(quán)衡時(shí)應(yīng)與其他因素相配合。[4]在縮略圖使用的Kelly案中，法官Nelson則指出，被告Arriba公司的縮略圖使用行為雖然具有商業(yè)性，但較之傳統(tǒng)的商業(yè)性使用，它具有更大程度的附帶性和更小程度的開發(fā)性；另因其對(duì)Kelly圖片的使用行為并不具有高度利用性，故該行為的商業(yè)屬性對(duì)其是否構(gòu)成合理使用僅有輕微的不利影響。[5]由此可見，使用是否具有商業(yè)性這一因素，雖在傳統(tǒng)的合理使用判斷中具有決定性的作用，但在轉(zhuǎn)換性使用中影響甚為輕微。一般而言，只要使用原作的行為具備了“轉(zhuǎn)換性”，使用的“商業(yè)性”也無(wú)法起到否定合理使用的作用。換言之，在轉(zhuǎn)換性使用的情形中，“商業(yè)性”的衡量變得不再重要，甚至可有可無(wú)。

2.2 被使用作品的性質(zhì)

傳統(tǒng)的合理使用中，要求被使用的作品是著作權(quán)人已發(fā)表的作品，使用他人未發(fā)表的作品被排除在合理使用之外。在轉(zhuǎn)換性使用中，被使用作品的性質(zhì)則變得無(wú)關(guān)緊要，可不被納入考量的范疇。在防抄襲技術(shù)的Vanderhye案中，法院認(rèn)為，被告對(duì)于未發(fā)表作品的使用和作品的表達(dá)方式無(wú)關(guān)，而只是將其作為歷史事實(shí)。并且沒(méi)有證據(jù)顯示對(duì)作品的此種使用會(huì)對(duì)其潛在市場(chǎng)有不利影響，或?qū)τ趧?chuàng)作激勵(lì)有任何的削弱，亦不會(huì)損害其首次發(fā)表權(quán)。因此，被使用作品的性質(zhì)在該案中不影響合理使用的判斷。[6]可以說(shuō)，轉(zhuǎn)換性使用的使用方式和目的的高度“轉(zhuǎn)換性”，削弱了被使用作品性質(zhì)在合理使用判斷中的權(quán)衡分量，使之變得無(wú)足輕重。

2.3 使用作品的數(shù)量和程度

傳統(tǒng)的合理使用需衡量所使用作品中被使用部分與作品整體的比例是否適當(dāng)，比例失當(dāng)則不能視為合理。我國(guó)《著作權(quán)法》第22條就有關(guān)于“適當(dāng)引用”“不可避免地再現(xiàn)或者引用”“少量復(fù)制”的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下該判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)程度的適用變化與傳統(tǒng)環(huán)境并無(wú)區(qū)別。[7]而轉(zhuǎn)換性使用因其使用的特殊目的，往往需要大量引用甚至完全復(fù)制，否則使用目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。在網(wǎng)頁(yè)快照的Field案中，法院明確提出只要新的使用具有不同于原作的功能，對(duì)作品的完全性復(fù)制也不能妨礙合理使用的認(rèn)定。此案中，Google對(duì)原作的使用并未超過(guò)網(wǎng)頁(yè)快照這一使用方式的必要限度，所以即便Google對(duì)原作的使用是完全性的，“使用作品的數(shù)量和程度”這一因素在此案中仍僅為中立的因素。[8]因此，使用作品的數(shù)量和程度雖然在傳統(tǒng)合理使用的判斷中是一項(xiàng)必不可少的考慮因素，但在轉(zhuǎn)換性使用的認(rèn)定中，即便是完全性的復(fù)制，該因素可能也不會(huì)對(duì)著作權(quán)人更為有利。

2.4 對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或者價(jià)值的影響

對(duì)被使用作品潛在市場(chǎng)或者價(jià)值的影響被視為是美國(guó)合理使用四因素中最為重要的因素。實(shí)際上，這項(xiàng)因素和“三步檢驗(yàn)法”中的“不得影響著作權(quán)作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”具有相同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵。它是對(duì)合理使用適用的限定，也是對(duì)轉(zhuǎn)換性使用適用的限定。在這一因素的考量上，轉(zhuǎn)換性使用和傳統(tǒng)的合理使用并無(wú)不同。

從以上分析可知，轉(zhuǎn)換性使用不同于我國(guó)《著作權(quán)法》所規(guī)定的傳統(tǒng)合理使用的法定情形，而最高院在《意見》中所采納的美國(guó)版權(quán)法合理使用的四要素亦不能成為對(duì)其的判斷標(biāo)準(zhǔn)。轉(zhuǎn)換性使用是數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)的合理使用的一種全新情形。將轉(zhuǎn)換性使用作為一種獨(dú)立的新型使用方式納入合理使用的框架，不僅使合理使用的司法適用更具有連貫性，而且還使合理使用能夠更靈活地應(yīng)對(duì)新時(shí)代背景下科技發(fā)展的挑戰(zhàn)。

3 轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用限制

3.1 內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用：狹義的目的性轉(zhuǎn)換

在使用類型上，轉(zhuǎn)換性使用包括內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用和目的型轉(zhuǎn)換性使用。內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用，即改變?cè)髌返谋磉_(dá)內(nèi)容或方式，或?qū)崿F(xiàn)對(duì)原作品的批判或評(píng)論，或借助原作品內(nèi)容構(gòu)造新的表達(dá)。[9]在內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用中，增加了使用者新的價(jià)值判斷或傳遞出了新的信息，這種轉(zhuǎn)換表現(xiàn)為原作品在價(jià)值層面的轉(zhuǎn)換，也就是內(nèi)容上有創(chuàng)新。最常見的內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用是滑稽模仿行為。

內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用是一種轉(zhuǎn)換程度比較低的轉(zhuǎn)換性使用行為，或者說(shuō)是一種狹義的目的性轉(zhuǎn)換，它的使用目的仍然囿于藝術(shù)審美這一層次。之所以將之歸入轉(zhuǎn)換性使用，是因?yàn)槠涫褂媚康牟辉偈菫榱嗽佻F(xiàn)原作品的表達(dá)功能，而是為了達(dá)到諸如諷刺、戲謔等其他目的和效果。它通過(guò)增加新的理解、美學(xué)或信息，實(shí)現(xiàn)了內(nèi)容上的再創(chuàng)作?；诖朔N使用的轉(zhuǎn)換程度較低，對(duì)其的判斷需結(jié)合其他因素進(jìn)行綜合考量。

與傳統(tǒng)合理使用強(qiáng)調(diào)“適當(dāng)引用”不同，內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用強(qiáng)調(diào)使用的數(shù)量、程度與使用目的兩者之間的合適比例，即引用是為達(dá)到“諷刺或批評(píng)”目的所必須的，引用沒(méi)有超出“諷刺或批評(píng)”的必要程度。在使用行為的性質(zhì)上，鑒于社會(huì)的商業(yè)化程度越高，對(duì)原作品的科教、藝術(shù)性使用就越難以杜絕營(yíng)利性質(zhì)，故而商業(yè)性因素不宜被納入內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用的考量范疇。此外，如果使用行為產(chǎn)生了足夠的公共利益，即帶來(lái)的社會(huì)效益遠(yuǎn)大于可能給著作權(quán)人帶來(lái)的損害，那么基于著作權(quán)法的根本宗旨這一使用就越有可能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。唯有如此，才能實(shí)現(xiàn)規(guī)范層面的實(shí)質(zhì)公正，才能真正達(dá)成對(duì)著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)各方利益公允而精準(zhǔn)的動(dòng)態(tài)平衡。

至于被使用作品的性質(zhì)，鑒于合理使用僅限于作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不涉及作者的人身權(quán)，而作品的發(fā)表權(quán)屬作者人身權(quán)；且如前所述，內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用的使用目的同原作品一樣，仍然囿于藝術(shù)審美這一層次。所以，內(nèi)容型轉(zhuǎn)換性使用的對(duì)象應(yīng)限于他人已經(jīng)發(fā)表的作品，而不涉及他人未發(fā)表的作品。

3.2 目的型轉(zhuǎn)換性使用：廣義的目的性轉(zhuǎn)換

目的型轉(zhuǎn)換性使用，即以區(qū)別于原作品的使用方式來(lái)利用作品，其實(shí)質(zhì)是將原作作為實(shí)現(xiàn)其目的的一種素材或原材料，而非為了再現(xiàn)原作品的文學(xué)藝術(shù)表達(dá)。目的型轉(zhuǎn)換性使用在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用更為廣泛，形式更為多樣，也更符合著作權(quán)法鼓勵(lì)作品創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展繁榮的根本宗旨。一般而言，此種轉(zhuǎn)換性使用要有諸如產(chǎn)生公共知識(shí)、促進(jìn)公共利益的特殊效應(yīng)。在判斷是否構(gòu)成目的型轉(zhuǎn)換性使用時(shí)，法院應(yīng)以相關(guān)作品領(lǐng)域的普通理性公眾為視角，按照該作品類型、表達(dá)方式的特性判斷使用該作品通常所具有的用途、功能或目的。[10]最常見的目的型轉(zhuǎn)換性使用是網(wǎng)頁(yè)快照服務(wù)、縮略圖服務(wù)和數(shù)字圖書館的圖書信息檢索服務(wù)等。

目的型轉(zhuǎn)換性使用是一種轉(zhuǎn)換程度比較高的轉(zhuǎn)換性使用行為，或者說(shuō)是一種廣義的目的性轉(zhuǎn)換，它的使用目的已然脫離了藝術(shù)審美而轉(zhuǎn)換為其他完全不同的目的。在此種情形下，即使是沒(méi)有任何修改而完全性地復(fù)制了原作品的全部?jī)?nèi)容，也往往因其具有不同的使用效果而被認(rèn)為具有高度的目的轉(zhuǎn)換性，進(jìn)而被認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用。

目的型轉(zhuǎn)換性使用所體現(xiàn)出的創(chuàng)新意識(shí)與著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)新的根本宗旨具有高度的一致性，同時(shí)也保護(hù)了司法行政、促進(jìn)搜索、新產(chǎn)業(yè)發(fā)展等公共利益[11]。在目的型轉(zhuǎn)換性使用中，由于其高度的轉(zhuǎn)換性，以及此種創(chuàng)新使用方式產(chǎn)生的公共效益，基于著作權(quán)促進(jìn)科學(xué)和文學(xué)發(fā)展之宗旨考量，其他因素如使用的商業(yè)性、引用的完全性、被使用作品的性質(zhì)如是否已發(fā)表等對(duì)“轉(zhuǎn)換性”成立的否定作用就越小。

為了保障轉(zhuǎn)換性使用不會(huì)壓縮演繹權(quán)的空間，著作專有權(quán)的權(quán)利范圍不會(huì)因轉(zhuǎn)換性使用的引入而縮小，也必須對(duì)轉(zhuǎn)換性使用的適用加以必要的限制。在合理使用制度的框架下，以“三步檢驗(yàn)法”中的“不得影響著作權(quán)作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”作為限制轉(zhuǎn)換性使用適用范圍的要件，不僅體現(xiàn)了合理使用制度的連貫性，也符合司法審判的實(shí)際操作。申言之，如使用對(duì)原作品市場(chǎng)造成不合理?yè)p害，在后使用行為即便具有“轉(zhuǎn)換性”，也不應(yīng)落入合理使用的范疇。其中，在后使用對(duì)原作品市場(chǎng)造成的潛在影響，原告應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任，以證明該潛在影響是明顯可能的、近期即將發(fā)生的、本專業(yè)或行業(yè)的一般理性人通常可以預(yù)期的。[12]

4 轉(zhuǎn)換性使用對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書館發(fā)展的啟示

4.1 對(duì)適用于數(shù)字圖書館的相關(guān)立法的啟示

三網(wǎng)融合技術(shù)、云計(jì)算技術(shù)、數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)等拓展了公共圖書館的服務(wù)途徑與功能。然而，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)人通過(guò)技術(shù)措施控制作品的復(fù)制與傳播，數(shù)字公共圖書館私人使用、館際互借、電子借閱、開放獲取、數(shù)據(jù)挖掘受到不同程度的制約。[13]傳統(tǒng)的著作權(quán)合理使用制度已經(jīng)難以應(yīng)對(duì)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下圖書館發(fā)展的需要，現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度封閉列舉式的立法模式已成為掣肘數(shù)字圖書館發(fā)展的主要因素。

數(shù)字圖書館的最大優(yōu)勢(shì)在于突破了傳統(tǒng)圖書館物理空間的限制，能夠跨時(shí)空地為不特定公眾提供其需要的信息資源，一定程度地實(shí)現(xiàn)了社會(huì)公眾的信息獲取權(quán)和受教育權(quán)。借由網(wǎng)絡(luò)化的傳播途徑和數(shù)字化的復(fù)制手段，數(shù)字圖書館能夠更高效地履行其促進(jìn)思想、文化的自由開放和教育、傳播的社會(huì)職能。數(shù)字圖書館本身已經(jīng)突破了實(shí)際意義上圖書館的界限，由個(gè)體的概念轉(zhuǎn)化為群體的概念，是實(shí)現(xiàn)真正信息資源共享的有效途徑。[14]但是，現(xiàn)有法定的適用于數(shù)字圖書館的合理使用情形卻僅限于“可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外”；并且，“為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買的作品”③。

可見，在傳統(tǒng)的合理使用制度之下，數(shù)字圖書館幾乎沒(méi)有發(fā)展的空間。僵化的合理使用條款因缺乏適應(yīng)性，不再適用于新的技術(shù)環(huán)境和新的使用行為。[15]而作為合理使用全新情形的轉(zhuǎn)換性使用因其與生俱來(lái)的開放性和時(shí)代性，能夠促進(jìn)合理使用制度的包容性創(chuàng)新和現(xiàn)代化發(fā)展。在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，將轉(zhuǎn)換性使用這一全新情形作為合理使用的兜底性條款，既不與現(xiàn)有的傳統(tǒng)合理使用情形相抵觸，也符合2014年國(guó)務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第43條新增的“其他情形”之核心內(nèi)涵，能夠有效地拓展適用于數(shù)字圖書館的合理使用情形。

引入轉(zhuǎn)換性使用作為“其他情形”的列舉情形，一方面可以維系合理使用的權(quán)利邏輯；另一方面，可以避免增加公眾全面準(zhǔn)確理解法律條文的成本。可以說(shuō)，將合理使用的兜底條款設(shè)置為“轉(zhuǎn)換性使用等其他情形”，既彰顯了著作權(quán)法體系強(qiáng)大的生命力，又進(jìn)一步豐富與發(fā)展了體系[16]，兼顧了法律的靈活性與可預(yù)見性，為圖書館的數(shù)字化建設(shè)提供了與時(shí)俱進(jìn)的法律支撐。

合理使用不僅保護(hù)利用原作，同時(shí)還造福社會(huì)公益的使用人，通過(guò)合理使用的指引，著作權(quán)法不將那些利用作品實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益最大化的行為認(rèn)定為侵權(quán)。[17]而通過(guò)使用作品促使社會(huì)大眾普遍受益并推動(dòng)公共知識(shí)總體增長(zhǎng)正是數(shù)字圖書館在新時(shí)代的主要職能和價(jià)值所在。著作權(quán)例外規(guī)定缺少概括和歸納導(dǎo)致使用上的局限，這是我國(guó)圖書館享有的著作權(quán)例外空間過(guò)于窄小的主要原因。[18]在著作權(quán)法第三次修訂之際，將轉(zhuǎn)換性使用作為兜底條款“其他情形”的列舉情形，以轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)合理地限縮“其他情形”的內(nèi)涵與外延，既是維護(hù)立法的權(quán)威，為相關(guān)各方提供準(zhǔn)確理解法律和有效預(yù)見行為后果之指引的必要，也是維持法律的穩(wěn)定，避免同案不同判，以立法的原則性指導(dǎo)限制司法裁判中自由裁量權(quán)的要求。借助“轉(zhuǎn)換性使用等其他情形”這一合理使用的兜底條款，圖書館的數(shù)字化資料保存和信息提供等業(yè)務(wù)可以被囊括進(jìn)合理使用的范疇而免受著作權(quán)侵權(quán)之訴的困擾，對(duì)于數(shù)字圖書館的建設(shè)與發(fā)展意義重大。

4.2 對(duì)與數(shù)字圖書館有關(guān)的司法實(shí)踐的啟示

合理使用規(guī)則之完善離不開立法層面的制度，但司法層面的完善同樣重要。[19]引入合理使用乃至著作權(quán)一般限制條款的真正意義在于，該法理具有將著作權(quán)限制標(biāo)準(zhǔn)的具體化工作從立法轉(zhuǎn)移到了司法的功能，因此就需要具有立法與司法作用分擔(dān)的視點(diǎn)。[20]申言之，在立法中規(guī)定了可適用于數(shù)字圖書館的合理使用開放性的兜底條款后，還需要在司法實(shí)踐中通過(guò)類型化的案例將轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化、統(tǒng)一化。

于2019年1月1日生效的《人民法院組織法》第18條第二款規(guī)定：“最高人民法院可以發(fā)布指導(dǎo)性案例?！边@是《人民法院組織法》首次確立指導(dǎo)性案例制度。指導(dǎo)性案例制度是通過(guò)發(fā)布指導(dǎo)性案例介于個(gè)案審判監(jiān)督與法律適用指導(dǎo)之間的類案指導(dǎo)。最高人民法院研究室民事處吳兆祥處長(zhǎng)表示，類案指導(dǎo)制度是最高人民法院“軟指導(dǎo)”工作中的重要內(nèi)容。最高人民法院在2018年將統(tǒng)一法律適用作為一項(xiàng)重要課題研究，積極推動(dòng)建立類案檢索制度。[21]按照最高院2010年發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》和《關(guān)于規(guī)范上下級(jí)人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》的相關(guān)規(guī)定，各級(jí)人民法院在司法審判中，對(duì)于基本案情和法律適用與最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的案件，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)進(jìn)行裁判。最高院在其2015年發(fā)布的《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第9條、第10條、第11條中對(duì)如何參照指導(dǎo)性案例做了進(jìn)一步的說(shuō)明。④

此外，2018年由中共中央辦公廳和國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問(wèn)題的意見》中明確提出“進(jìn)一步發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的主導(dǎo)作用……完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度”。實(shí)際上，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院自2015年4月以來(lái)就已全面深入推進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度探索，先行先試建立了以“遵循先例”為核心的中國(guó)特色知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度。至2016年10月，該院已在168起案件審理中通過(guò)“遵循先例”有效地實(shí)現(xiàn)了“同案同判”和法律適用的統(tǒng)一連貫。正如最高院陶凱元副院長(zhǎng)指出的，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度這一知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法改革領(lǐng)域的重要制度創(chuàng)新與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，以及《最高人民法院公報(bào)》和司法案例研究院發(fā)布的典型案例等共同構(gòu)成了相輔相成、互為補(bǔ)充、互聯(lián)互動(dòng)的有機(jī)整體。[22]后續(xù)如將之在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行推廣，勢(shì)必對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界的司法實(shí)踐產(chǎn)生重大積極影響。

在2013年中國(guó)法院十大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案“王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院在裁判中指出，雖然于《著作權(quán)法》第22條的法定情形外認(rèn)定合理使用應(yīng)從嚴(yán)掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，除非使用人充分證明其使用行為構(gòu)成合理使用，否則應(yīng)推定使用行為構(gòu)成侵權(quán)。但是在該案中，被告谷翔信息技術(shù)有限公司片段式提供原作品的行為“并非單純?cè)佻F(xiàn)原作本身文學(xué)藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在表意功能，而是出于圖書檢索信息目的的轉(zhuǎn)換性使用行為”，該行為因“具有為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便快捷的圖書信息檢索服務(wù)的功能及目的”而構(gòu)成“轉(zhuǎn)換性使用”，且符合“三步檢驗(yàn)法”的限制性要求，屬于對(duì)原作品的合理使用，不構(gòu)成對(duì)原作品著作權(quán)的侵犯。⑤

在這一案例中法院借由“轉(zhuǎn)換性使用”的概念和合理使用抽象化的判斷標(biāo)準(zhǔn)充分肯定了基于信息檢索服務(wù)而為的片段式數(shù)字化原作品的使用行為，對(duì)于未來(lái)數(shù)字圖書館類似業(yè)務(wù)可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛中合理使用的認(rèn)定具有積極的示范作用，既對(duì)后續(xù)類似案件的司法裁判具有類型化的案例指導(dǎo)意義，也為圖書館的數(shù)字化建設(shè)和發(fā)展注入了一針強(qiáng)心劑。

圖書館的館藏文獻(xiàn)數(shù)字化、信息檢索服務(wù)等對(duì)原作品的使用行為，因其使用目的完全不同于原作的藝術(shù)審美目的而轉(zhuǎn)換為信息搜索等能夠產(chǎn)生重要公共利益的其他目的，屬于目的型轉(zhuǎn)換性使用，圖書館的此類作品使用行為亦對(duì)社會(huì)公眾具有不可替代的實(shí)質(zhì)價(jià)值。隨著最高院指導(dǎo)性案例的豐富和知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度的推廣，在數(shù)字圖書館作為一方當(dāng)事人的著作權(quán)侵權(quán)糾紛個(gè)案中確立的轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則，可以作為先例廣泛適用于類似的案件，而案件的類型化積累又會(huì)促進(jìn)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的日益完善，這一往復(fù)循環(huán)的過(guò)程有利于作為公共文化服務(wù)體系重要組成部分的數(shù)字圖書館的建設(shè)與發(fā)展。

5 結(jié)語(yǔ)

隨著科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，作為調(diào)節(jié)著作權(quán)人和社會(huì)公共利益最重要的“平衡器”，轉(zhuǎn)換性使用拓展了合理使用的生存空間，充分發(fā)揮了合理使用的利益平衡功能。在數(shù)字科技時(shí)代，圖書館的數(shù)字化建設(shè)對(duì)于建立信息化社會(huì)和知識(shí)傳播網(wǎng)絡(luò)，提升圖書館的公共文化服務(wù)水平和能力，推動(dòng)社會(huì)文化發(fā)展繁榮有著現(xiàn)實(shí)而深遠(yuǎn)的意義。轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用的一種全新情形，對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書館的建設(shè)與發(fā)展提供了一系列立法和司法上的啟示。立法上，在合理使用條款中增設(shè)“轉(zhuǎn)換性使用等其他情形”，將轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用兜底條款的列舉情形，可以在促進(jìn)合理使用制度與時(shí)俱進(jìn)的同時(shí)，有效降低“其他情形”適用的不確定性，使適用于數(shù)字圖書館的合理使用制度在具有合理預(yù)見性的前提下順應(yīng)科技發(fā)展適度擴(kuò)張。司法上，通過(guò)最高院的指導(dǎo)性案例制度和知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例指導(dǎo)制度，將在個(gè)案中確立的轉(zhuǎn)換性使用判斷標(biāo)準(zhǔn)逐漸推廣適用，從而進(jìn)一步細(xì)化數(shù)字圖書館適用轉(zhuǎn)換性使用作為合理使用抗辯的相關(guān)規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)數(shù)字圖書館在網(wǎng)絡(luò)信息時(shí)代與時(shí)俱進(jìn)地發(fā)展。

注釋：

①在司法實(shí)踐中，法院也明確表明，只要實(shí)施了《著作權(quán)法》規(guī)定的應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人實(shí)施的行為，原則上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，除非使用者提交相反證據(jù)證明該行為符合合理使用的構(gòu)成要件。參見（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。這也說(shuō)明了合理使用和著作專有權(quán)在著作權(quán)法上的非此即彼關(guān)系。

②《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見》第8條規(guī)定：在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用。

③見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條.

④《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第9條：各級(jí)人民法院正在審理的案件，在基本案情和法律適用方面，與最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例相類似的，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作出裁判。第10條：各級(jí)人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用。第11條：在辦理案件過(guò)程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號(hào)和裁判要點(diǎn)。公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說(shuō)明理由。

⑤參見王莘與北京谷翔信息技術(shù)有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，（2011）一中民初字第1321號(hào)民事判決書，（2013）高民終字第1221號(hào)民事判決書。