□ 陳 征

內(nèi)容提要 私有財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保障功能具有優(yōu)先性。面對違憲的征收，財產(chǎn)權(quán)主體應當積極防御，憲法確立的補償制度不允許其以換取金錢為目的接受違憲的征收。與征收類似，立法者基于財產(chǎn)權(quán)的社會義務對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和邊界的規(guī)定同樣受到憲法約束。強度說、分割說等理論均無法避免征收和社會義務在個案中相互轉(zhuǎn)化，無法使立法者在制定法律的那一刻即能夠?qū)⒄魇张c社會義務進行區(qū)分，因此特別犧牲理論仍然應當作為劃分標準發(fā)揮作用。提升財產(chǎn)權(quán)主體的接受度和提高執(zhí)行效率不應成為補償制度的目的。征收會導致財產(chǎn)權(quán)主體成為特別犧牲者，補償額度原則上應當以市場交易價格為準。當立法者對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和邊界的規(guī)定在個案中偏離正常發(fā)展軌跡而偶然使財產(chǎn)權(quán)主體陷入危困狀態(tài)時，應當對其提供調(diào)和手段。這一基于財產(chǎn)權(quán)的社會義務而引發(fā)的調(diào)和手段并不具備價值保障功能。在選擇物質(zhì)調(diào)和手段的情況下，調(diào)和額度往往取決于對各種相關法益權(quán)衡的結(jié)果。

一、我國憲法關于財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定

我國憲法第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！迸c其他自由權(quán)不同，私有財產(chǎn)權(quán)不僅保障了人與財產(chǎn)之間的關系，即權(quán)利主體對財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分等自由權(quán)，而且還蘊含了權(quán)利主體享有財產(chǎn)蘊含價值的權(quán)利。私有財產(chǎn)權(quán)不僅是個人生存的重要前提，而且是其他自由權(quán)的物質(zhì)基礎。私有財產(chǎn)權(quán)的意義首先通過財產(chǎn)所蘊含的私益體現(xiàn)出來，目的是確保權(quán)利主體能夠自主安排和規(guī)劃個人生活，并獨自為此負責，進而使個體在國家面前保持一定的獨立性，正可謂“無財產(chǎn)即無人格”。

保障私有財產(chǎn)權(quán)首先是對個人施展自由結(jié)果的一種認可，使其在市場中施展的自由能夠獲得等值的回報，而獲得的經(jīng)濟回報又是個人施展更多自由的前提和物質(zhì)基礎。因此對于財產(chǎn)所有者而言，保障私有財產(chǎn)權(quán)不僅是對過去的認可，而且是對未來的激勵。市場經(jīng)濟制度建立在公民個人創(chuàng)造力的基礎之上，法律完善私有財產(chǎn)權(quán)的保障可以促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展?？梢?，私有財產(chǎn)權(quán)在憲法基本權(quán)利體系中具有核心意義。

然而如果仔細觀察我國的憲法文本，不難發(fā)現(xiàn)較之于其他大部分基本權(quán)利，制憲者對私有財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定至少存在兩個獨特之處：第一，在“私有財產(chǎn)”前有“合法的”三個字進行限定，即“合法的”私有財產(chǎn)不受侵犯；第二，對征收和征用確立了依法補償?shù)闹贫?。對這兩個獨特之處進行闡述恰是分析本文所要討論問題的前提。

（一）立法者對內(nèi)涵的形成權(quán)和對邊界的界定權(quán)

我國憲法通過“合法的”三個字對私有財產(chǎn)加以限定，與其說是制憲者限制了財產(chǎn)權(quán)的保護范圍，不如說是制憲者賦予了立法者對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的形成權(quán)和對財產(chǎn)權(quán)邊界的界定權(quán)。事實上，這一做法并非我國憲法特有。例如德國《基本法》第14條第1 款規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)受到保障。內(nèi)涵和邊界由法律予以規(guī)定?！?/p>

在私有財產(chǎn)權(quán)問題上，對立法者形成和界定空間的認可和尊重主要基于三方面原因：第一，私有財產(chǎn)權(quán)不僅涉及人本身，還涉及人與財產(chǎn)之間的關系，而這一系列與私有財產(chǎn)相關的權(quán)利通常只有通過立法才能得以明確；第二，較之于其他基本權(quán)利，私有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和外延可能會相對頻繁地隨著社會需求的變化而變化，如果立法者不享有足夠的形成和界定空間，諸多必要的改革可能會受到阻礙；第三，基于財產(chǎn)權(quán)的特征，其除了應當滿足于實現(xiàn)權(quán)利主體的私益，還應當在社會共同體中承擔必要的社會義務進而滿足公共利益的需要，立法者對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的形成和對邊界的界定通常由財產(chǎn)權(quán)本身所蘊含的社會義務而引發(fā)。與此相應，在形成和界定私有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和邊界的問題上，憲法并未對立法者提出很高的要求。

然而另一方面，憲法中的私有財產(chǎn)權(quán)條款不得徹底將對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的形成和對財產(chǎn)權(quán)邊界的界定權(quán)交給立法者。在立法者形成財產(chǎn)權(quán)或確定其邊界和歸屬時，憲法必須包含對立法者的絕對性指令和標準?？梢?，立法者對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和邊界的規(guī)定或調(diào)整并非不受憲法約束。根據(jù)聯(lián)邦憲法法院的判決，無論是對內(nèi)涵的形成還是對邊界的界定，均構(gòu)成立法對財產(chǎn)權(quán)的限制，進而受到比例原則的約束，需要通過憲法正當性審查。①雖然基于上述原因，立法者在此應當享有較為廣泛的立法空間，但憲法和部門法的交互影響不得導致憲法對立法失去應有的效力。更何況社會義務只是私有財產(chǎn)權(quán)的一個維度，私有財產(chǎn)權(quán)仍然應當首先服務于私益，立法者尤其不得觸碰私有財產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)涵。

（二）補償制度的確立

對于財產(chǎn)征收確立的補償制度是財產(chǎn)權(quán)條款的又一獨特之處。依據(jù)現(xiàn)代意義上的財產(chǎn)權(quán)教義學，一般認為對私有財產(chǎn)權(quán)的限制只有兩種形式：第一，基于私有財產(chǎn)權(quán)的社會義務對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的形成和邊界的界定；第二，對私有財產(chǎn)權(quán)的征收。②我國憲法文本中將“征收”和“征用”并列，主要是制憲者當時將“征收”局限于傳統(tǒng)意義上的理解，即理解為“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”的情形。然而在今天，國家對私有財產(chǎn)權(quán)限制的情形紛繁復雜，將憲法中的“征收”局限于傳統(tǒng)上的理解無法有效保障公民的私有財產(chǎn)權(quán)。

如果對私有財產(chǎn)權(quán)的限制屬于基于社會義務而對內(nèi)涵的形成或?qū)吔绲慕缍ǎ敲戳⒎ㄕ叩牧⒎臻g相對較為廣泛，憲法對其提出的正當化要求偏低。由于應被歸入立法形成權(quán)和界定權(quán)的限制屬于財產(chǎn)權(quán)應承擔的社會義務，因此針對此類限制原則上無需補償。然而如果對私有財產(chǎn)權(quán)的限制構(gòu)成現(xiàn)代意義上的征收，則應給予補償。作為一項基本權(quán)利，私有財產(chǎn)權(quán)首先保障公民私有財產(chǎn)的存續(xù)，不具備憲法正當性的征收應被憲法所禁止，國家不得實施這類征收行為。而對那些具備憲法正當性的征收，國家可以實施，但必須給予補償。在此，補償使憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保障(Bestandsgarantie) 轉(zhuǎn)化為價值保障(Wertgarantie)。雖然與其他自由權(quán)不同，私有財產(chǎn)權(quán)不僅保障了財產(chǎn)的存續(xù)，而且保障了財產(chǎn)所蘊含的價值，但其首先保障的是個人對私有財產(chǎn)的占有、使用、收益、處分，而不是財產(chǎn)的價值數(shù)目。換言之，雖然存續(xù)保障和價值保障均屬于私有財產(chǎn)權(quán)的保護范圍，但價值保障發(fā)揮著次級保障功能，存續(xù)保障具有優(yōu)先性。對于不具備憲法正當性的征收，補償無法使其正當化，財產(chǎn)所有者可利用防御權(quán)功能針對征收行為進行防御，國家不得通過價值保障彌補存續(xù)保障的不足。

對于其他基本權(quán)利的限制只要具有憲法正當性，國家均無需對基本權(quán)利主體給予補償。然而在征收問題上，為何在具有憲法正當性的情況下仍然應當給予補償？筆者認為，制憲者如此規(guī)定恰是因為考慮到私有財產(chǎn)權(quán)具有存續(xù)保障和價值保障這一雙重保障特征，這是私有財產(chǎn)權(quán)與其他自由權(quán)的一個重要差別。征收不僅影響了私有財產(chǎn)權(quán)主體對財產(chǎn)本身的占有、使用、收益、處分自由，而且還使其承受了財產(chǎn)價值的損失。對于前者，即對私有財產(chǎn)權(quán)主體自由的限制，具有憲法正當性的征收不應引發(fā)補償，這與對其他自由權(quán)的正當限制無異。但考慮到征收給私有財產(chǎn)權(quán)主體帶來的財產(chǎn)價值上的損失，應當對其給予補償，否則將會導致私有財產(chǎn)權(quán)主體遭受自由和資產(chǎn)數(shù)額的雙重損失，這是限制其他自由權(quán)通常不會導致的現(xiàn)象。雖然履行社會義務同樣可能給私有財產(chǎn)權(quán)主體帶來雙重損失，但社會義務屬于財產(chǎn)權(quán)主體應當容忍的范圍，因此對履行社會義務原則上不提供補償，更何況國家財政也不可能允許給每一位履行社會義務的財產(chǎn)權(quán)主體均提供物質(zhì)補償。

二、社會義務與征收的區(qū)別

隨著現(xiàn)代社會不斷多元化和專業(yè)化，飛速發(fā)展的經(jīng)濟和科技往往使諸多問題愈發(fā)不可預見，國家面對這類問題經(jīng)常不得不更多地介入公民的私有財產(chǎn)，例如用于加大基礎設施建設。即使在西方國家，私有財產(chǎn)權(quán)也不再像以往憲法本文表述的那樣“神圣不可侵犯”。③除了財產(chǎn)權(quán)的社會義務，對財產(chǎn)的征收也從極端的例外情形轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)常性的政府行為。

然而我們應如何在個案中區(qū)分社會義務和征收？一直以來，如何厘清二者之間的界限始終是很多國家財產(chǎn)權(quán)教義學爭議的焦點。考慮到德國《基本法》與我國憲法關于財產(chǎn)權(quán)規(guī)定的相似性，以及德國《基本法》中的社會國原則與我國憲法中的社會主義原則在維護社會公正、保護弱勢群體、強調(diào)社會個體之間的團結(jié)互助等方面目標的一致性，德國的相關討論對我國憲法學關于私有財產(chǎn)權(quán)的研究具有較多借鑒意義。④

在德國，多年來占據(jù)主導地位的是德國聯(lián)邦行政法院發(fā)展出來的強度理論（Schweretheorie）和德國聯(lián)邦最高法院發(fā)展出來的特別犧牲理論（Sonderopfertheorie）。強度理論認為二者之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在強度方面，若對財產(chǎn)權(quán)的限制達到一定強度，則超出社會義務的范疇即構(gòu)成征收，進而引發(fā)補償。⑤特別犧牲理論則基于公正和平等的視角予以考慮。依據(jù)該理論，如果對私有財產(chǎn)權(quán)的限制并不具有普遍性，而是導致某一個人或團體的私有財產(chǎn)權(quán)較之于其他個人或團體而言格外受到損害，即這一損害不僅使其成為公共利益的犧牲者，而且屬于不具備期待可能性的特別犧牲者時，那么這一限制行為則構(gòu)成征收，進而應給予補償，以使這一個案中的不公平得以彌補。⑥

依據(jù)強度理論，社會義務與征收之間是可以相互轉(zhuǎn)化的，當社會義務對私有財產(chǎn)權(quán)的限制達到一定程度時，即從社會義務過渡至征收。然而不得忽視的是，立法者在制定法律的那一刻往往無法判斷對財產(chǎn)權(quán)限制的強度，限制強度通常在個案執(zhí)行時才可以被確定。而在對私有財產(chǎn)權(quán)征收的問題上，無論是德國《基本法》還是我國憲法均設定了“唇齒條款”，即將征收與補償制度相互勾連。照此，如果立法者僅規(guī)定征收的主體和程序，而未同時規(guī)定補償?shù)闹黧w和標準，那么立法者對征收的規(guī)定則不符合憲法。⑦與此不同，財產(chǎn)權(quán)的社會義務原則上并不伴隨著補償。由此可見，征收與社會義務之間的界限必須在形式上就能夠得以確定。只有這樣，立法者才可以在制定法律的那一刻即知曉哪些情形屬于征收，進而應當同時對補償制度做出規(guī)定。

與此相應，聯(lián)邦憲法法院在此后也認為強度理論不利于法律安定性，應當使社會義務和征收的區(qū)別在形式上即可以被清晰界定，從而避免在具體個案中彼此之間存在相互轉(zhuǎn)化和過渡的可能。然而聯(lián)邦憲法法院并未認為特別犧牲說可以避免二者之間的過渡性，進而直接采用該說，而是在上個世紀80年代初期在 “贈閱本義務(Pflichtexemplar)判決”⑧和“濕砂石（Nassauskiesung）⑨裁決”中發(fā)展出來了分割說（Trennungslehre）。依據(jù)該說，征收是指為完成特定公共任務，具有目的性的全部或部分剝奪被財產(chǎn)權(quán)條款所保護的具體的主觀的法律地位的法律行為。⑩照此，內(nèi)涵和邊界的確定與征收最主要的區(qū)別體現(xiàn)為： 前者是指立法者普遍且抽象的確定權(quán)利和義務，后者則在執(zhí)行過程中表現(xiàn)為具體的個案介入，針對的是具體的特定財產(chǎn)，并未觸及前者這一抽象制度，只是使這一制度在個案中發(fā)生斷裂。?以聯(lián)邦憲法法院的訂閱本義務判決為例： 課以向各大圖書館交付若干新書贈閱本的義務并不構(gòu)成征收，因為義務主體可以任選若干本樣刊交付，并未被強制交付特定的財產(chǎn)。?依據(jù)分割說，社會義務對財產(chǎn)權(quán)限制的強度甚至可能大于征收。

表面看來，該說似乎終結(jié)了社會義務與征收之間可以相互轉(zhuǎn)化的理論難題，然而在仔細思考后不難發(fā)現(xiàn)，既然征收以外的限制私有財產(chǎn)權(quán)的全部行為均應落入對內(nèi)涵和邊界的確定，那么后者不僅涵蓋對私有財產(chǎn)權(quán)主體權(quán)利和義務規(guī)定的所有法律規(guī)范，而且還應包括在個案中對這類規(guī)范的執(zhí)行。?如果法律對私有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和邊界做出確定不屬于征收，那么執(zhí)行這類法律自然也不可能構(gòu)成征收。可見，分割說將征收視為在個案執(zhí)行過程中對特定財產(chǎn)的具體介入并不合理，該說同樣無法在形式上清晰劃定社會義務和征收的界限。

在2001年，德國聯(lián)邦憲法法院又將征收的前提確定為存在獲取財產(chǎn)（Gueterbeschaffung）的過程。?然而正如上文所述，對征收的概念不應回歸到傳統(tǒng)意義上的理解，征收未必意味著財產(chǎn)客體的轉(zhuǎn)移，是否構(gòu)成征收應取決于是否存在對財產(chǎn)權(quán)的剝奪以及由此引發(fā)的權(quán)利和資產(chǎn)的喪失，征收本身并不要求財產(chǎn)獲取。?與此相應，在最新的Garzweiler 判決中，聯(lián)邦憲法法院再次調(diào)整對征收的定義，指出公權(quán)力“獲取財產(chǎn)的情形……也屬于征收”，?其中“也”字意味著獲取財產(chǎn)只構(gòu)成征收的一種情形。

此外，聯(lián)邦憲法法院在個別判決中還采用另一標準來區(qū)分社會義務和征收，即審查財產(chǎn)更多體現(xiàn)出與財產(chǎn)權(quán)主體個人的關聯(lián)還是更多體現(xiàn)出與社會的關聯(lián)。?若財產(chǎn)本身所發(fā)揮的功能主要滿足個人所需和個人自由的施展，則立法者對財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和邊界的界定權(quán)較為受限；若財產(chǎn)的社會功能較強，則立法者的界定空間較大，財產(chǎn)權(quán)主體所承擔的社會義務可能也就偏多。舉例來講，社保請求權(quán)屬于公法上的請求權(quán)，雖然該請求權(quán)通常以個人付出為基礎且主要服務于個人生存，但對社保制度的維護和保障往往更多依賴于國家的立法，因此聯(lián)邦憲法法院認為這類公法請求權(quán)的社會關聯(lián)多于個人關聯(lián)，立法者對其應享有較為廣泛的界定空間。?筆者認為，這一劃分社會義務和征收的標準具有一定的合理性，但在個案中仍然無法避免社會義務與征收之間的過渡性，畢竟財產(chǎn)的私人性與社會性的成分會隨著社會的發(fā)展而不斷變化，立法者在制定法律的那一刻無法準確預測出在個案執(zhí)行時二者成分所占的比例。因此，這一理論在一定程度上仍然具有強度理論的缺點，在劃分社會義務和征收時，應將其當作參考，而不應視其為主要依據(jù)。

綜上所述，筆者認為區(qū)分社會義務與征收的標準應當回歸特別犧牲理論?；蛟S有學者認為，在判斷是否存在特別犧牲時，需要在個案中將對立的法益進行權(quán)衡，立法者在制定法律時同樣無法從形式上區(qū)分社會義務和征收。但筆者認為，判斷是否構(gòu)成特別犧牲僅應基于公正和平等的視角分析私有財產(chǎn)權(quán)主體與其他人相比是否不具備期待可能性，即在一個理性的第三人看來成為無法接受甚至無法容忍的特別犧牲者。雖然有學者認為判斷是否具備期待可能性仍然需要對相互沖突的法益進行權(quán)衡，但至少在憲法學領域，這一觀點并不具備合理性。例如在憲法的比例原則中，最后一項子原則是狹義比例原則，該原則除了要求在所要實現(xiàn)的目標所蘊含的法益與限制基本權(quán)利的行為所損害的法益之間進行權(quán)衡之外，還要求限制基本權(quán)利的手段不得給基本權(quán)利主體帶來過度的、無法接受和容忍的負擔，即不得使其不具備期待可能性。在此，對期待可能性的判斷同樣僅應考量基本權(quán)利主體自身的情況，而不再要求法益權(quán)衡，?其屬于法益權(quán)衡之外的一個獨立步驟，被視為比例原則中尊重人權(quán)和維持個案公正的最后一道保護屏障。與此類似，在判斷是否構(gòu)成特別犧牲時，對期待可能性的考量同樣不應要求法益權(quán)衡，而僅應在對財產(chǎn)權(quán)主體與其他人進行比較之后考慮財產(chǎn)權(quán)主體自身的情況。照此，適用特別犧牲理論是區(qū)分社會義務與征收的最佳方法。

三、征收引發(fā)的補償

（一）補償制度的目的和作用

對私有財產(chǎn)的征收給予補償?shù)闹贫纫环矫骟w現(xiàn)了私有財產(chǎn)權(quán)的價值保障功能，使特別犧牲者在自由受到限制的同時不會導致財產(chǎn)價值蒙受損失，另一方面還發(fā)揮著財政警示作用，憲法確立補償制度使得公權(quán)力在決定實施征收時必須考慮到伴隨而來的財政壓力，這一財政壓力將使國家實施征收行為更為慎重。

有學者認為補償制度可以提高財產(chǎn)權(quán)主體對征收行為的接受度。照此，補償制度可以使公權(quán)力相對輕松地實施那些本來會面臨巨大阻力的征收行為，增大行政主體的裁量空間，甚至可以發(fā)揮引導公民行為的作用。?然而筆者認為，補償制度的這一功能不應被憲法允許。不能否認，現(xiàn)代的法治國家不再單純通過民主立法和受法律約束的行政行為單方面對公民采取強制措施，而是逐漸轉(zhuǎn)向合作型法治國家（kooperativer Rechtsstaat）和協(xié)商式行政（konsensuales Verwaltungshandeln）。?在這一現(xiàn)代治理模式中，公權(quán)力與公民之間的地位愈發(fā)平等。然而這并非將提高公眾接受度視為補償制度作用的理由。正如上文所述，憲法首先保障的是財產(chǎn)的存續(xù)，征收行為必須符合憲法，在此基礎上再對財產(chǎn)權(quán)主體給予補償。如果片面以提高公眾接受度為目的，那么會導致權(quán)利和金錢之間產(chǎn)生交易。補償制度的初衷絕對不是使違憲的征收合憲化，?在審查征收對私有財產(chǎn)權(quán)限制的正當性時，不得將補償因素加入法益權(quán)衡。財產(chǎn)權(quán)負有社會義務的前提是財產(chǎn)權(quán)主體可以保障財產(chǎn)的存續(xù)，任何自由都應當由權(quán)利主體帶著責任感去行使。面對違憲的征收行為，財產(chǎn)權(quán)主體應當積極防御，憲法不允許其以換取金錢為目的接受違憲的征收。?如果允許在金錢與權(quán)利之間進行交易，那么實施征收行為的主體在進行金錢給付之后完全可以逃避憲法的正當性審查，這還會導致公共利益的實現(xiàn)受到威脅。綜上所述，提高對征收行為的接受度不得成為補償制度的目的，補償制度不得轉(zhuǎn)化為公權(quán)力和財產(chǎn)權(quán)主體之間的交易機制。若征收行為違憲，則存續(xù)保障并不轉(zhuǎn)化為次級的價值保障。?補償制度并不適合于發(fā)揮引導公民行為的作用，發(fā)揮這一作用的應當是稅收等制度，國家的征稅行為會接受納稅人的問責，而補償制度并不會。

（二）補償額度的確定

對于補償制度的法律規(guī)定，雖然我國憲法并未明確要求應符合議會保留原則，但補償?shù)姆绞?、標準、范圍等應當由立法加以確定，?畢竟補償制度不僅涉及對財產(chǎn)權(quán)的（次級）保障，而且影響著國家的財政預算。但憲法要求立法明確規(guī)定補償?shù)姆绞?、標準和范圍并不等于在每一個案中均可以通過法律規(guī)定確定具體的補償額度，立法規(guī)定僅涉及普遍適用的原則性的補償標準，例如規(guī)定按照市場交易價格補償、評估和測算補償額度的時間點、補償?shù)某绦蛐砸蟮取?/p>

具體到個案中的補償額度，法律可以給行政主體留出裁量空間。但通常而言，既然征收會導致私有財產(chǎn)權(quán)的主體成為特別犧牲者，那么價值保障應當發(fā)揮著彌補財產(chǎn)價值損失和維護負擔均等的作用，因此補償額度原則上應當以市場交易價格為準。德國司法界普遍認為，既然是對具有憲法正當性的征收給予的補償，那么補償額度完全可以低于市場交易價格，具體補償額度應當取決于行政主體在個案中對相互沖突的法益進行權(quán)衡的結(jié)果。?但正如上文所述，對私有財產(chǎn)權(quán)主體相應自由的限制，憲法并未確立補償制度，補償僅可以彌補其財產(chǎn)價值方面的損失，因此基于公正性考慮，理應按照市場交易價格對私有財產(chǎn)權(quán)主體給予補償。雖然這不僅會使行政主體的裁量空間被限縮，而且會導致立法者的活動空間在很大程度上不復存在，但如果認可補償額度應在權(quán)衡各方利益的基礎上加以確定，那么會導致不止一次的認可立法者的活動空間。在實施征收行為時，立法者和行政主體已經(jīng)對彼此對立的法益進行了權(quán)衡，在確定補償額度時，不應再次對各種利益進行權(quán)衡，否則在首要保障和次級保障問題上均應尊重立法者的活動空間，這會使私有財產(chǎn)權(quán)的價值保障功能被弱化。更何況減輕國家的財政負擔同樣屬于公共利益，如果這一公共利益也被納入權(quán)衡，那么公權(quán)力將總能以減輕財政負擔為由降低補償標準，私有財產(chǎn)權(quán)的價值保障功能將無法發(fā)揮應有的作用。

照此，只有在市場不存在或市場失靈的情況下，即無法評估和測算市場交易價格的情形中，才可以例外地通過法益權(quán)衡的方式確定補償額度。?在此，為了維護私有財產(chǎn)權(quán)的價值保障功能，國家的財政負擔不得被納入考量和權(quán)衡因素。一般認為，被征收的財產(chǎn)或其價值越多體現(xiàn)為個人勞動和個人付出所得，對提高補償額度理由的權(quán)重就應越多；若被征收的財產(chǎn)或其價值更多依賴于國家的措施，尤其是依賴于國家的給付，在確定補償額度時則應對公共利益予以更多的權(quán)重。?

四、社會義務引發(fā)的調(diào)和

（一）調(diào)和制度的作用和憲法依據(jù)

在具有憲法正當性的情況下，國家可以對公民的私有財產(chǎn)進行征收，而征收則必然引發(fā)補償。與此不同，學術界此前始終認為基于社會義務對私有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的形成和邊界的界定并不會引發(fā)金錢給付。私有財產(chǎn)履行社會義務的典型事例是基于環(huán)境保護、文物保護等目的對土地使用權(quán)的限制。在此，對私有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的形成和邊界的界定僅涉及對土地現(xiàn)有狀態(tài)的確定，限制土地的使用往往是環(huán)境和文物保護的必然要求，若對一切限制土地使用的行為均提供金錢給付，則會導致國家的財政負擔過重。

然而隨著社會的發(fā)展，個案中會越來越多地產(chǎn)生立法者無法預料的偶然后果。有時立法者對私有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵和邊界的界定本身符合比例原則，而且不存在特別犧牲的情形，進而與征收的界限較為分明，但在具體的個案中會引發(fā)非典型性后果，這一后果例外地導致私有財產(chǎn)權(quán)主體成為特別犧牲者，進而使其不具備期待可能性。換言之，公權(quán)力行為本身不僅不違反憲法，而且不構(gòu)成征收，但其在個案中的實施會使個別私有財產(chǎn)權(quán)主體陷入危困狀態(tài)，該后果的產(chǎn)生并非出于公權(quán)力的本意，然而卻逾越了私有財產(chǎn)權(quán)主體所能忍受的程度。對于這一偏離事件正常發(fā)展軌跡的偶然后果，應當對私有財產(chǎn)權(quán)主體提供某種補救措施。這類補救措施發(fā)揮著一種糾偏的作用，被稱為“具有調(diào)和義務的內(nèi)涵和邊界之界定（ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung）”。?

與私有財產(chǎn)的征收類似，社會義務同樣不得侵害私有財產(chǎn)的存續(xù)。若立法者對私有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵的形成和對邊界的界定超出了社會義務的必要限度，則直接認定立法違反了比例原則，進而不符合憲法。即使立法者做出了調(diào)和規(guī)定，也無法使這一社會義務合憲化。僅當社會義務具有憲法正當性時，才可能在上述例外情形中引發(fā)調(diào)和。

在1981年7月14日的決議?中以及在關于贈閱本義務的判決?中，德國聯(lián)邦憲法法院均認可了對履行社會義務的私有財產(chǎn)權(quán)主體提供調(diào)和的手段。照此，私有財產(chǎn)權(quán)主體履行社會義務同樣可能獲得物質(zhì)上的彌補，這與上文認同特別犧牲理論具有一致性。無論是對私有財產(chǎn)進行征收還是課以其某種社會義務，只要對私有財產(chǎn)權(quán)的限制行為導致特別犧牲的情形，均應引發(fā)補償或者調(diào)和措施。

與對私有財產(chǎn)征收的補償制度不同，憲法并未明確確立對履行社會義務的調(diào)和制度。那么該制度的憲法依據(jù)在哪里？一般認為，調(diào)和制度的憲法依據(jù)直接來源于憲法中的比例原則和平等原則。?當公權(quán)力限制私有財產(chǎn)權(quán)的行為在個案中超出立法者所形成的私有財產(chǎn)權(quán)內(nèi)涵，即超越了私有財產(chǎn)權(quán)主體應當履行的社會義務時，必然導致私有財產(chǎn)權(quán)主體成為不成比例的特別犧牲者，該行為與平等原則所蘊含的負擔均等原則不符。

（二）調(diào)和制度獨立存在的必要性

有學者對認可社會義務調(diào)和制度提出質(zhì)疑，認為這與針對征收而適用的特別犧牲理論并無區(qū)別，完全可以直接將這類因偏離正常流程而引發(fā)的非典型損害視為存在特別犧牲情形，進而將其納入征收和補償?shù)姆懂牎?但筆者認為，與征收不同，基于履行社會義務而引發(fā)的調(diào)和是立法者無法預見的例外情形，立法者無法預先知曉個案的進展，進而無法預測何時會引發(fā)調(diào)和。誠然，法治原則和憲法賦予代議機關的預算職權(quán)均要求調(diào)和制度必須由法律規(guī)定，而不得由行政機關或司法機關自行采取調(diào)和手段，否則會威脅代議機關的財政主權(quán)。換言之，與征收和補償制度的唇齒條款類似，立法者必須明確規(guī)定存在調(diào)和的可能性，未規(guī)定國家可能負有調(diào)和義務的條款同樣違反憲法。然而在調(diào)和的問題上，憲法并不要求立法滿足議會保留原則，這是由調(diào)和制度本身的特征決定的。為了滿足法治原則和代議機關預算職權(quán)的要求，立法者應當通過行政程序的規(guī)定彌補實體法的不足，從而將個案中確定調(diào)和標準的任務交給行政機關和司法機關。與此相應，立法者對調(diào)和制度的規(guī)定不具備預算警示作用。此外，調(diào)和手段并不局限于金錢給付，立法者做出例外規(guī)定、免除規(guī)定、過渡規(guī)定等均屬于調(diào)和的手段。?即使對于提供金錢給付的調(diào)和而言，調(diào)和與補償在確定額度的標準方面也存在差異?？梢?，將社會義務之調(diào)和與財產(chǎn)征收之補償兩種制度合二為一并不具備合理性。

（三）調(diào)和手段的選擇和調(diào)和額度的確定

依據(jù)德國的司法實踐，私有財產(chǎn)權(quán)主體對財產(chǎn)投入的勞動或資金越多，財產(chǎn)就越多體現(xiàn)為個人付出的對價，引發(fā)調(diào)和的可能性就越大，畢竟這類財產(chǎn)的存續(xù)包含了既有投入。?如果對私有財產(chǎn)權(quán)的限制僅涉及財產(chǎn)的潛在使用可能，而非財產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)有存續(xù)，那么財產(chǎn)權(quán)主體通常應當容忍。?

聯(lián)邦憲法法院認為，既然調(diào)和手段并不局限于金錢給付，例外規(guī)定、免除規(guī)定、過渡規(guī)定等同樣屬于調(diào)和形式，那么考慮到這類手段旨在保障私有財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)，應當優(yōu)先選擇這類避免危困情形產(chǎn)生的手段，僅當這類調(diào)和方式不具備可能性時，才應當為私有財產(chǎn)權(quán)主體提供金錢給付，從而實現(xiàn)次級的價值保障功能。?然而筆者認為，雖然社會義務同樣首先應當尊重私有財產(chǎn)的存續(xù)，但基于履行社會義務而提供的物質(zhì)調(diào)和手段并不屬于私有財產(chǎn)權(quán)的價值保障功能，而是對基于極端例外情形所引發(fā)的危困狀態(tài)所采取的一種補救措施，補救程度達到平等原則和比例原則要求的最低標準即可，目的是使私有財產(chǎn)權(quán)主體恢復期待可能性。照此，調(diào)和只是適度彌補在個案中因極端情形而偶然引發(fā)的損失，并非要求完全彌補限制行為給財產(chǎn)價值帶來的損失，應將調(diào)和額度限定在可恢復私有財產(chǎn)權(quán)主體期待可能性的范圍內(nèi)。?可見，與針對財產(chǎn)征收而確立的補償制度不同，基于履行社會義務而引發(fā)的各種調(diào)和手段并非體現(xiàn)為一種對等的關系，損失和調(diào)和并不相當于給付和對價給付，不涉及私有財產(chǎn)權(quán)的價值保障功能。照此，立法者沒有義務首先選擇物質(zhì)調(diào)和以外的手段，其享有較為廣泛的決策空間，甚至私有財產(chǎn)權(quán)主體均應享有一定程度的選擇權(quán)。

在選擇物質(zhì)調(diào)和手段的情況下，由于調(diào)和額度應被限定在私有財產(chǎn)權(quán)主體期待可能性的范圍內(nèi)，因此調(diào)和額度往往不以交易價格為參考，?這是調(diào)和制度與補償制度的又一區(qū)別。即使基于平等原則，物質(zhì)調(diào)和也不應全額彌補私有財產(chǎn)權(quán)主體的損失，否則對于同樣履行這一社會義務而并未在個案中陷入危困狀態(tài)的其他私有財產(chǎn)權(quán)主體而言將構(gòu)成不平等對待，畢竟他們需要容忍這一社會義務而無法獲得任何物質(zhì)上的彌補?？紤]到限制財產(chǎn)使用等各種社會義務形式通常屬于上文提及的無法按照市場價格進行評估的情形，因此只得在個案中通過權(quán)衡各方利益確定調(diào)和額度。

照此，社會義務及其調(diào)和制度可能一共包含了四次法益權(quán)衡過程。第一，立法者在形成私有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和界定其邊界時不得考慮個案，而應在規(guī)范層面公正權(quán)衡相關的公益與私益。若立法權(quán)衡結(jié)果不符合比例原則，則直接認定為違憲。第二，經(jīng)過對相關的法益權(quán)衡，認定法律限制的效果在個案中偶然引發(fā)了不符合比例原則和平等原則的危困狀態(tài)，導致私有財產(chǎn)權(quán)主體成為特別犧牲者，應為其提供調(diào)和手段。第三，在個案中確定引發(fā)調(diào)和手段之后，應進一步確定具體的調(diào)和手段，立法者在此同樣負有權(quán)衡義務并受到比例原則的約束，尤其不得使利益相關人承受不具備期待可能性的負擔。第四，如果選擇物質(zhì)調(diào)和手段，那么就會涉及如何確定具體調(diào)和額度的問題，此時應當再次對相關利益進行權(quán)衡。

結(jié) 語

基于我國憲法規(guī)定的社會主義制度，雖然國家可以為了公共利益的需要對公民的私有財產(chǎn)實行征收，且私有財產(chǎn)應當負有某些社會義務，但我國憲法同時還規(guī)定了社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯，較之于公民的私有財產(chǎn)，社會主義公共財產(chǎn)應當更多發(fā)揮實現(xiàn)公共利益和履行社會義務的作用。因此，即便是在我國這樣的社會主義國家，作為一項基本權(quán)利，私有財產(chǎn)權(quán)的私益性仍然應當發(fā)揮主導作用。當國家對公民的私有財產(chǎn)實行征收時，除了憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)保障，補償制度同樣發(fā)揮著滿足和彌補私益的價值保障功能。當私有財產(chǎn)權(quán)主體履行社會義務時，調(diào)和制度是存續(xù)保障之外的又一種維護財產(chǎn)權(quán)私益的制度。由此可見，無論是財產(chǎn)征收之補償還是社會義務之調(diào)和，均體現(xiàn)了對財產(chǎn)權(quán)私益的維護，進而體現(xiàn)了對基本權(quán)利的尊重。在我國，憲法學界和實務部門更多關注的是私有財產(chǎn)的征收和補償制度，今后應當同時對財產(chǎn)權(quán)的社會義務及其調(diào)和手段給予必要的重視。

注釋：

①Vgl.BVerfGE 58，300 （336）; 此前主流觀點認為對內(nèi)容的界定屬于保護范圍的形成，不構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的限制。參見Thorsten Kingreen/Ralf Poscher，Grundrechte Staatsrecht II，Heidelberg 2016，Rn.1015。

②Thorsten Kingreen/Ralf Poscher，Grundrechte Staatsrecht II，Heidelberg 2016，Rn.997.

③Ulrich Scheuner，Die Garantie des Eigentums in der Geschichte der Grund-und Freiheitsrechte，in： ders.，Staatstheorie und Staatsrecht，1978，S.775.

④關于美國的情形可參見肖澤晟：《財產(chǎn)權(quán)的社會義務與征收的界限》，《公法研究》第九輯，2011年；孟鴻志、王傳國：《財產(chǎn)權(quán)社會義務與財產(chǎn)征收之界定》，《東南大學學報（哲學社會科學版）》2014年第2 期。

⑤BVerwGE 5，143（145）.

⑥BGHZ 6，270 （280）；張翔：《財產(chǎn)權(quán)的社會義務》，《中國社會科學》2012年第9 期。

⑦張翔：《個人所得稅作為財產(chǎn)權(quán)限制——基于基本權(quán)利教義學的初步考察》，《浙江社會科學》2013年第9 期。

⑧BVerfGE 58，137ff.

⑨BVerfGE 58.300ff.

⑩BVerfGE 102，11，15f.

?Johannes Dietlein，Aktuelle Entwicklungen der Enteignungsdogmatik-Eine Bestandsaufnahme nach der Garzweiler-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.12.2013，in： Agrar-und Umweltrecht 2015（5），S.167.

?BVerfGE 58，137（144f.）.

?Thorsten Kingreen/Ralf Poscher，Grundrechte Staatsrecht II，Heidelberg 2016，Rn.1030.

?BVerfGE 104，1，10.

?Johannes Dietlein，Aktuelle Entwicklungen der Enteignungsdogmatik-Eine Bestandsaufnahme nach der Garzweiler-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 17.12.2013，in： Agrar- und Umweltrecht 2015（5），S.167.

?BVerfGE 134，242，289.

?BVerfGE 101，54，75.

?BVerfGE 53，257，293.

?然而姜昕認為，在具體情況下是否應當讓個人忍受或服從，除了要考慮個人情況外，還必須考慮為了何種公益目的而要求個人必須忍受的問題。參見姜昕：《比例原則釋義學結(jié)構(gòu)構(gòu)建及反思》，《法律科學》2008年第5 期。

?Otto Depenheuer，Verborgener Sinn und latentes Potential-Die Enteignungsentschaedigung zwischen normativem Gebot，pragmatischer Problemloesung und verfuehrerischem Paradigma，in：Otto Depenheuer/Foroud Shirvani （Hrsg.），Die Enteignung-Historische，vergleichende，dogmatische und politische Perspektiven auf ein Rechtsinstitut，Berlin 2018，S.296.

?Vgl.Ferdinand O.Kopp/Ulrich Ramsauer，Verwaltungsverfahrensgesetz，Kommentar，19 Aufl.Muenchen 2018，Einfuehrung I，Rn.74.

?Vgl.BVerfGE 58，300 （319ff.）.

?Thorsten Kingreen/Ralf Poscher，Grundrechte Staatsrecht II，Heidelberg 2016，Rn.1019.

?BVerfGE 58，300 （319ff.）.

?全國人民代表大會主席團指出：“‘依照法律規(guī)定’既規(guī)范征收、征用行為，包括征收、征用的主體和程序，也規(guī)范補償行為，包括補償?shù)捻椖亢蜆藴??！?《十屆全國人大二次會議主席團關于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉審議情況的報告》，2004年3月15日。

?BVerfGE 24，367，421; BGHZ 57，359 （368）.

?Judith Froese，Entschaedigung und Ausgleich，in：Otto Depenheuer/Foroud Shirvani （Hrsg.），Die Enteignung -Historische，vergleichende，dogmatische und politische Perspektiven auf ein Rechtsinstitut，Berlin 2018，S.260.

?Hans -Juergen Papier，in：Theodor Maunz/Guenter Duerig（Hrsg.），Grundgesetz-Kommentar，Art.14，Muenchen 2009，Rn.607ff.

?Thorsten Kingreen/Ralf Poscher，Grundrechte Staatsrecht II，Heidelberg 2016，Rn.1018.

?BVerfG，Beschluss vom 14.7.1981.

?BVerfGE 58，137ff.

?Judith Froese，Entschaedigung und Ausgleich，in：Otto Depenheuer/Foroud Shirvani （Hrsg.），Die Enteignung -Historische，vergleichende，dogmatische und politische Perspektiven auf ein Rechtsinstitut，Berlin 2018，S.269;Thorsten Kingreen/Ralf Poscher，Grundrechte Staatsrecht II，Heidelberg 2016，Rn.1048.

?Jan Wilhelm，Zum Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts，JZ 2000，905 （909ff.）.

?Vgl.Joachim Lege，Die ausgleichspflichtige Inhaltsund Schrankenbestimmung： Enteignung zweiter Klasse? in：Otto Depenheuer/Foroud Shirvani （Hrsg.），Die Enteignung -Historische，vergleichende，dogmatische und politische Perspektiven auf ein Rechtsinstitut，Berlin 2018，S.228.

?BVerfGE 14，188（294）.

?BVerwGE 94，1（13）.

?BVerfGE 100，226（245）.

?Otto Depenheuer，in：Hermann von Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck，Kommentar zum Grundgesetz，Band I，6 Aufl.Muenchen 2010，Art.14，Rn.87.

?不同觀點參見BVerfGE 100，226（245）。