周子凡

（武漢工程大學 法商學院，湖北 武漢 430205）

快捷的移動支付，四通八達的配送網(wǎng)絡，精準的定位系統(tǒng)以及快速配對的搜索引擎，迅速催生了一批以美團、餓了么、滴滴外賣等為代表的網(wǎng)絡餐飲服務平臺。與此同時，與平臺相伴而生的一類新型職業(yè)——騎手也異軍突起。新業(yè)態(tài)帶來新就業(yè)，“平臺+騎手”新型用工日漸盛行，給現(xiàn)行勞動法律帶來顛覆性沖擊。騎手游走在法律邊緣，無勞動合同，無社會保險，無勞動保障，變成互聯(lián)網(wǎng)時代的“三無人員”，在權益保護方面成了“隱形人”。

“從來治國者，寧不忘漁樵”，互聯(lián)網(wǎng)不是法外之地，作為底層勞動者，騎手理應受到關注和保護。其身份定位是勞動關系的核心，是勞動權益保障的前提。勞動關系是否和諧事關經(jīng)濟發(fā)展與社會安穩(wěn)，黨和國家對其歷來高度重視，黨的十八大明確提出構建和諧勞動關系，《關于構建和諧勞動關系的意見》進一步強調(diào)完善“勞企兩利”的勞動關系制度?！妒逡?guī)劃綱要》提出不僅要扶持“新就業(yè)形態(tài)”，還要“保障非正規(guī)就業(yè)勞動者權益”?！蛾P于做好當前和今后一段時期就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的意見》則針對當前“痛點”，提出要抓緊完善“用工和社保等制度”。厘定騎手身份，需要剖析錯綜復雜的勞動問題，就有必要回到勞動價值理論的源頭，即《資本論》中去尋找答案。恩格斯指出：“資本和勞動的關系，是我們?nèi)楷F(xiàn)代社會體系所圍繞旋轉(zhuǎn)的軸心”。[1]當前，勞資關系仍是我國最基本的社會經(jīng)濟關系，《資本論》所揭示“經(jīng)濟運動規(guī)律”同樣適用于我國。剔除特殊的資本主義成分，《資本論》有關勞動關系的一般理論仍然能為當下分析騎手用工關系提供有益的理論指導。

一、 騎手的勞動價值

騎手是指依托互聯(lián)網(wǎng)平臺提供配送服務的勞動者。其配送服務，從本質(zhì)上講，是發(fā)生在流通領域的運輸勞動，而運輸勞動對商品價值的實現(xiàn)極為必要。馬克思說：“非占有者”需要“商品使用價值”，[2]餐廳想要獲取利潤，必然要讓渡外賣商品的使用價值，最后才能實現(xiàn)其價值。然而，“物品的使用價值只是在物品的消費中實現(xiàn)”，“凝結(jié)”在商品中的“價值和剩余價值”，“必須通過售賣，使商品轉(zhuǎn)化為貨幣”后，才能得以實現(xiàn)。[3]因此，外賣商品必須要全面轉(zhuǎn)手。但是，外賣商品不會自己挪動位置，自動跳到消費者即需要使用價值的人手中，并且每個消費者也不可能都“恰好生活在他所消費的所有商品的產(chǎn)出地”，“商品在空間上的流通即實際的移動”，需要騎手的勞動介入，因此，“運輸成為一種追加的生產(chǎn)過程”。[4]

騎手的配送服務是一種生產(chǎn)性勞動。馬克思最初從人與自然關系層面，提出一般生產(chǎn)勞動概念，他說：“實現(xiàn)在商品中的勞動……為生產(chǎn)勞動?！钡瑫r又指出該定義“對于資本主義生產(chǎn)過程絕對不夠”。隨后，他又從人與人的社會關系層面，提出了特殊生產(chǎn)勞動概念，他指出“工人和勞動產(chǎn)品之間的關系是……社會的、歷史的生產(chǎn)關系”，且工人是“生產(chǎn)剩余價值的直接手段”，他認為“只有直接生產(chǎn)剩余價值的勞動才是生產(chǎn)勞動”。[5]那么，騎手的配送勞動是否生產(chǎn)剩余價值呢？在談及運輸勞動時，馬克思“把運輸業(yè)歸類為連接生產(chǎn)領域和流通領域的橋梁，并把投入運輸業(yè)的資本叫做生產(chǎn)資本”，[6]他認為，流通領域的運輸勞動，與生產(chǎn)領域中發(fā)生的運輸勞動一樣，“它的生產(chǎn)性質(zhì)只是被流通的形式掩蓋起來了”。馬克思解釋道：“這里所以產(chǎn)生迷誤,是因為社會關系表現(xiàn)為物的形式?！盵7]因為，從物化勞動的角度來看，騎手配送即流通領域的運輸，只是改變了外賣商品的地點，沒有改變其形態(tài)，其在外賣商品形成過程中沒有留下絲毫具體勞動的痕跡。因而，從表面上看，騎手配送仿佛不創(chuàng)造價值。但實際上，“運輸業(yè)上的生產(chǎn)資本”，會隨著“運輸工具的價值轉(zhuǎn)移”，以及“運輸勞動的價值追加”，部分地“把價值追加到所運輸?shù)漠a(chǎn)品中去。而后一種價值追加……分為工資補償和剩余價值”。[8]不支付騎手的運輸費用，外賣商品的使用價值就不能最終實現(xiàn)。因此，其配送應是生產(chǎn)性勞動，配送所消耗的活勞動即他們的勞動力能創(chuàng)造出新的價值和剩余價值。而騎手配送費用則需通過外賣商品的銷售，進而得到補償。

二、騎手的雇傭現(xiàn)狀

騎手是“信息生產(chǎn)力”下的產(chǎn)物。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”的出現(xiàn)，人們的“生產(chǎn)方式”發(fā)生改變，“一切社會關系”也隨之改變。[9]首先，網(wǎng)絡改變了騎手勞動方式。隨著信息技術的出現(xiàn)，人類已進入數(shù)字時代。在外賣領域，網(wǎng)絡和數(shù)據(jù)日漸成為重要的生產(chǎn)資料。餐廳通過簽約，接入外賣平臺，進而搭上互聯(lián)網(wǎng)便車。平臺擁有完備的信息系統(tǒng)，包括：餐廳展示、網(wǎng)上下單、會員中心、訂單管理、訂單自動通知、地圖搜索、物流配送、用戶評價等。消費者通過搜索引擎快速找到餐廳、下達訂單并選擇物流配送，最后通過在線支付劃轉(zhuǎn)貨幣，整個交易均在網(wǎng)絡上完成，網(wǎng)絡信息聯(lián)接著外賣商品的生產(chǎn)、流通、消費環(huán)節(jié)，成為不可或缺的生產(chǎn)資料。餐廳按訂單生產(chǎn)，騎手按訂單配送，生產(chǎn)、勞動方式均發(fā)生了相應的轉(zhuǎn)變。其次，網(wǎng)絡改變著騎手勞動關系。目前，外賣配送有餐廳自配送和平臺配送模式，餐廳自配送需雇傭并管理騎手，為節(jié)省用人成本，集中發(fā)展主業(yè)，餐廳往往把非核心業(yè)務即配送剝離，外包給平臺（如餓了么）。平臺獨攬配送業(yè)務后，改變了原來的中間渠道（用人單位），將傳統(tǒng)的“用人單位+員工”模式替換為“平臺+騎手”模式，通過一定的法律手段，直接或間接地使用騎手，“即需即用，用完即散”。當前，騎手與平臺間的用工關系主要有三種類型：

第一種為專送模式。在眾多騎手中，“專送才是平臺的親兒子”，是平臺自營騎手，是正規(guī)軍、全職騎手，與平臺形成勞動關系。專送騎手是平臺內(nèi)部員工，有“五險一金”。專送騎手由系統(tǒng)派單，派送范圍一般在3公里以內(nèi)，取餐及配送時間在35分鐘左右。專送每單提成基本固定，不受距離影響。專送騎手有固定的上下班時間，有固定底薪，薪資月結(jié)。專送更注重服務質(zhì)量，如“餓了么”專送有“準時達”服務，此外，專送還有距離補貼和重量補貼等。

第二種為外包模式。為補充平臺直營（專送）騎手的運力不足，平臺還會采用第三方團隊模式即外包模式，平臺將業(yè)務外包給外包公司，如“餓了么”平臺將配送外包給“蜂鳥配送”，騎手由外包公司自行招募，與外包公司建立勞動關系，騎手以勞務派遣等形式輸送入平臺，騎手與平臺間只存在用工關系，無直接勞動關系即用人關系。

第三種為眾包模式。社會化眾包即平臺“向大眾外包任務”，把過去由其組織內(nèi)部員工執(zhí)行的配送任務，外包給非特定的騎手，美團、蜂鳥等都有自己的眾包配送系統(tǒng)，眾包騎手無需受雇于固定的用人單位，只需登陸APP、注冊帳號，即可搶單配送。眾包騎手多為社會閑散勞動者，是雜牌軍，是兼職騎手。眾包實行搶單制，由餐廳派單，騎手競爭搶單，手快，則單多，送單多則掙錢多，不搶單則零收入。眾包配送范圍一般比較大(如5公里)，配送按距離收費。眾包騎手上班時間自由，無固定工作地點，薪資隨時提現(xiàn)。

三、騎手身份定位的困境

（一）理論準備不充分

《資本論》對非典型勞動關系鮮有涉及，其所述資本雇傭關系是典型的勞動關系。而限于時代特點，馬克思也不可能預見到網(wǎng)絡的加入，進而對“平臺+騎手”模式下的用工進行論述。因此，非典型的“互聯(lián)網(wǎng)+”勞動關系理論研究出現(xiàn)空白。面對新型用工，傳統(tǒng)的雇傭理論顯得捉襟見肘。

1.用工多樣始料未及

騎手的活勞動，如前所述，的確能創(chuàng)造剩余價值。“活勞動是在生產(chǎn)過程中的勞動力消耗”，勞動力是勞動者“體力和智力的總和”。但是，騎手的勞動力并不天然就是勞動。在“互聯(lián)網(wǎng)+”運營模式下，“信息的生產(chǎn)、處理與傳遞成為生產(chǎn)力與權力的主要來源”。[10]對騎手而言，“有訂單才能生產(chǎn)”，然而，餐廳的商品流通運輸業(yè)務早已外包給平臺，“平臺實際上控制了市場和接觸市場的渠道”，未經(jīng)授權，騎手無權從事運輸活動。當騎手“不擁有使自身勞動力得以實現(xiàn)所必需的生產(chǎn)資料時……勞動力買賣還會存在”，[11]然而，騎手“勞動力的使用權”最終又賣給了誰呢？現(xiàn)實中，騎手可以有多種選擇：或賣給平臺，與之形成勞動關系（專送）；或賣給外包公司，再以派遣工形式為平臺所用（外包）；或自行注冊APP眾包軟件，自備工具，自行組織勞動（眾包）。對于平臺運輸業(yè)務層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，《資本論》的解釋較為透徹，即計件制提供了“一個十分確定的計算勞動強度的尺度”，餐廳先將業(yè)務外包給平臺，平臺再與外包公司“簽訂按件計酬合同”，外包公司再“自己負責招募幫手和支付給他們的工資”。[12]然而，對于眾包模式，《資本論》卻難以解釋。馬克思認為勞動力買賣雙方明確之后，才形成資本雇傭勞動關系，但是如果眾包騎手的勞動力沒有買方，騎手是否還是勞動雇傭關系中的勞動者不得而知，眾包這種特殊用工已超出傳統(tǒng)勞動用工范疇。

2.眾包騎手身份難以解釋

外包、眾包騎手與平臺都是“使用而非擁有”的關系，外包騎手尚有外包公司作為其雇主，但眾包騎手卻成了“孤兒”。從表面上看，眾包騎手貌似沒有簽約雇主，是生產(chǎn)資料和勞動力的所有者和使用者，類似于個體戶或自雇勞動者。在眾包模式中，平臺貌似中介機構，對外宣稱自己是“網(wǎng)絡服務提供者”，不與眾包騎手存在勞動關系，它“獨立于任務發(fā)包方與接包方，是‘神經(jīng)中樞’，發(fā)揮著集聚信息、匹配供需、促進對接等功能”，[13]根據(jù)交易額收取信息服務費。眾包騎手與眾包平臺間關系好似“我搭臺，你唱戲，吃瓜觀眾去買單”。

平臺“憑借信息技術高效地捕獲市場信號并組織生產(chǎn)活動攫取利潤”，[14]因此，湯姆·斯利（Tom Slee）認為，平臺實際上就是“向勞動者收租的新地主”，[15]眾包平臺所收信息使用費仿佛與租金相似，但平臺與眾包騎手間關系絕不等同于簡單的租賃關系。從經(jīng)濟學角度，眾包騎手按每單報酬一定比例向平臺上繳信息費，其勞動是平臺創(chuàng)收的唯一財富來源。眾包騎手服務價廉、快捷、品質(zhì)優(yōu)，增進消費者剩余，形成消費粘性，使平臺得以持續(xù)生存與盈利。社群好評是平臺的“連接紅利”，在馬太效應下聚焦更多消費群體，占領結(jié)構洞，使平臺在競爭中形成壟斷優(yōu)勢，生產(chǎn)者剩余增加。眾包騎手從事的是生產(chǎn)性勞動，騎手勞動力的使用價值（配送勞動）能創(chuàng)造出新的價值，這個新價值比騎手勞動力自身的價值更大，能給眾包平臺帶來利潤。然而，遺憾的是，眾包騎手卻不一定存在于雇傭關系之中，平臺將眾包騎手“拒之門外”，宣稱雙方為信息服務的居間關系，而非勞動雇傭關系。那么，從勞動力與生產(chǎn)資料結(jié)合的理論來看，眾包騎手沒有雇主，其創(chuàng)造的剩余價值又被誰占有了呢？平臺還是社會，抑或消費者、餐廳？“利之所生，損之所歸?！北姲脚_顯然是受益人，受益人應對騎手承擔相應的責任，否則，其所受利益若無正當權利來源，是否應定性為不當?shù)美?？對于這些問題，《資本論》難以充分解釋。

（二）判定標準不明晰

平臺與騎手間是否為勞動關系，是當前“互聯(lián)網(wǎng)+”用工繞不開的棘手問題。目前，勞動關系尚無明確的法律定義，且勞動關系與諸如勞務、合作、雇傭關系等其他民事法律關系邊界、區(qū)分規(guī)定不詳。大多數(shù)平臺不與騎手簽訂勞動合同，我國勞動法律對事實用工關系的判定嚴重滯后，司法實踐仍適用《關于確立勞動關系有關事項的通知》中的“勞動三屬性”標準。該《通知》于2005年頒布，如今已難以應對平臺經(jīng)濟下的勞動關系?！捌脚_+騎手”用工關系更趨個體化，用工關系的主體、客體、內(nèi)容均發(fā)生諸多變化，變量增多，表現(xiàn)彈性，判定事實用工關系更是難上加難?？傮w而言，除專送外，其他騎手身份定位面臨以下困境：

1.組織從屬性弱化，“為誰提供勞動”認定困難

（1）主體虛擬趨勢明顯，實體企業(yè)日漸遁形。勞動關系主體只提及用人單位和勞動者，“主體資格”要求符合法律、法規(guī)。平臺經(jīng)濟下，利益相關者眾多，“更多的社會力量卷入到勞動關系的格局中來，成為了新的主體”，[16]多方主體相互關系如何定性，成為謎題。此外，用人單位趨向虛擬化，平臺的加入使得企業(yè)的邊界變得更加模糊，平臺角色難以定位。形式上，平臺不具備物質(zhì)外形；管理上，消費者主導評價，對騎手進行激勵和約束，似乎沒有管理者。根據(jù)科斯企業(yè)邊界和規(guī)模理論，企業(yè)的確可能存在縮小乃至虛擬化趨勢。但是，平臺是“液態(tài)化的公司”、虛擬的用人單位、生產(chǎn)工具抑或信息管理者？“平臺+騎手”用工復雜多變，這些問題尚難定奪。

（2）員工身份難以認定，組織聯(lián)系日趨淡化。騎手很難證明其是平臺或外包公司組織成員。由于管理網(wǎng)絡化，電子合同、網(wǎng)上“用工通知”等難以認定為勞動合同。用工管理采用網(wǎng)上簽到方式，很少點名考勤，騎手難以證明其是組織成員。雖然騎手身著印有平臺標志的工作服、駕駛印有平臺標識的車輛，持有平臺登記的編號或注冊號，但在司法判例中，這些表象均沒有作為勞動關系判定的實質(zhì)標準。從組織性來看，騎手之間聯(lián)系松散，集中參與活動很少，騎手間互相協(xié)作很少，甚至有些互不認識，因此，組織凝聚力趨弱。

（3）業(yè)務類型復雜多樣，是否從屬難以界定?！熬W(wǎng)絡平臺由廣告信息平臺，進而網(wǎng)上銷售平臺，發(fā)展到生產(chǎn)要素組織平臺（即利用網(wǎng)絡平臺組織生產(chǎn)要素以產(chǎn)出產(chǎn)品和服務），而步入平臺經(jīng)濟階段”，[17]平臺業(yè)務分配更趨多樣，有“指派業(yè)務型”（如專送騎手）、“競爭業(yè)務型”（如眾包騎手）、“混合業(yè)務型”。騎手從事的運輸勞動是否為平臺業(yè)務不可分割的一部分實難判斷。平臺宣稱其業(yè)務為信息收集發(fā)布，不直接經(jīng)營實體業(yè)務，似乎騎手所從事的配送與平臺主業(yè)相去甚遠，但配送等可否界定為與平臺有關聯(lián)的業(yè)務活動？能否對其業(yè)務進行擴大化解釋？

2.“人格從屬若即若離”，[18]“接受誰的管理”難以界定

勞動關系的客體是服從性勞動，服從體現(xiàn)在兩個方面，一是接受間接與抽象管理，即“用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者”；二是直接與具體的管理，即“勞動者受用人單位的勞動管理”。傳統(tǒng)勞動關系建立在集體化勞動基礎之上，而互聯(lián)網(wǎng)技術的出現(xiàn)，瓦解了這一模式，尤其是眾包騎手不坐班，無固定工作場所，工作時間碎片化，“而碎片化與《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定中的勞動關系持續(xù)性有所矛盾”，[19]合同期限、勞動時間等問題將難以判定。在管理界定方面，有兩個突出問題亟待解答：一是規(guī)章制度難以判定。用戶評價、積分制度等是否為規(guī)章制度？員工參加培訓的記錄、員工的簽收記錄等是否為制度“適用”不得而知。二是管理手段難以認定。平臺管理以用戶需求為導向，以用戶評價體系來管理騎手。平臺利用管理軟件，在網(wǎng)頁公告消息，或通過QQ、微信，視頻會議等，不需與騎手面對面接觸，即可安排工作并控制工作進度，在“監(jiān)督”和“力度”上都不再強勢。此外，平臺的一些類似管理措施很難判定，如騎手統(tǒng)一服裝，按預設統(tǒng)一流程提供服務，按統(tǒng)一收費標準收費、服務接受平臺調(diào)配以及平臺對準入條件的限制、培訓等是否等同于管理？派單，簽到、定位，適時跟蹤、考勤表、出勤卡等是否為勞動管理？一些行業(yè)慣例與勞動管理又該如何區(qū)分？這些問題如若無法解答，將給騎手身份認定帶來不小的阻力。

3.經(jīng)濟依賴減弱，“由誰支付報酬”不易判斷

史尚寬先生認為，“勞動關系謂以勞動給付為目的之受雇人與雇傭人間之關系”。傳統(tǒng)理論認為勞動者須依賴用人單位提供的生產(chǎn)資料，才能進行勞動，并從而獲取工資以養(yǎng)家糊口。平臺經(jīng)濟下“勞動者接受用人單位指示給付勞動并換取報酬這一勞動關系的核心并沒有發(fā)生動搖”，但有些細節(jié)發(fā)生了改變：

（1）生產(chǎn)資料的提供發(fā)生重大轉(zhuǎn)變。王全興認為平臺經(jīng)濟“未改變勞動力與生產(chǎn)資料（勞動條件）相結(jié)合的本質(zhì)”，[20]只是結(jié)合方式發(fā)生了改變。平臺提供的生產(chǎn)資料和勞動條件的確發(fā)生了改變，騎手自帶勞動工具的情況普遍存在，平臺提供的信息服務及訂單生成、控制系統(tǒng)等日漸成為虛擬的并且極為重要的生產(chǎn)資料（勞動條件）。但是，能否因此而認定，但凡運用平臺生產(chǎn)資料（勞動條件）的騎手，如外包、眾包騎手均與平臺建立勞動用工關系？

（2）勞動報酬給付更加多元化。勞動報酬的屬性已難以判斷。當前，騎手勞動報酬支付更加復雜，騎手報酬或由平臺支付，或由消費者給付，是否為工資模棱兩可。此外，勞動報酬的支付很難有書面證據(jù)。工資支付憑證一般記錄在職工名冊中，書面工資支付記錄證明包括工資卡、工資存折、工資條等。但在平臺經(jīng)濟下，諸如支付寶、微信等已改變了傳統(tǒng)的支付方式。并且，與傳統(tǒng)勞動關系工資穩(wěn)定性與周期性發(fā)放不同，外包、眾包騎手一般不存在固定薪酬，有的甚至沒有底薪，勞動報酬按件計費，多勞多得，不勞不得。工資金額由業(yè)務量決定，工資不再按月定期支付，這和傳統(tǒng)意義上的工資區(qū)別很大。

（3）對單一用工主體經(jīng)濟依賴減弱。平臺經(jīng)濟下，“斜杠青年”逐漸增多，眾包騎手為兼職騎手，可以下載多個平臺APP，同時兼任廚師、美甲、配送等職位，其兼職就業(yè)對其中一個平臺很難造成實質(zhì)影響，騎手的“忠實義務”已打折扣，騎手是否可以同時與數(shù)個平臺建立勞動關系，答案不詳。

（三）司法審判不統(tǒng)一

對眾包類用工的司法認定已然成了世界難題。在餐飲外賣領域，眾包騎手多為非雇員。法國定為“個體企業(yè)主”（Auto-entrepreneur，相當于我國個體工商戶），澳洲被歸類為獨立合 同 人（Independent Contractor）， 德 國、英國的被稱為自由職業(yè)者，美國為獨立承包商（Independent Contractor）（Uber司機在2016和解中仍被認定為獨立承包商）。雖然各國眾包騎手稱謂不同，但其境遇均出奇相似，均不享受雇員待遇，如美國獨立承包商沒有“在職責任險和工傷補償險”，[21]沒有資格申請失業(yè)補償金，在年底報稅時使用的是1099表格，而不是W2表格。平臺將騎手定性為獨立承包商，可以不支付雇員福利，而被砍掉的費用通常占雇主給雇員“工資成本的32-37%”。[22]

反觀我國，眾包類騎手身份認定同樣棘手，近幾年的司法審判顯得極為糾結(jié)。確認“網(wǎng)約工”（騎手是其中一種）與平臺建立勞動關系的判例很少，如“好廚師”、“滴滴打車”、“神州專車”案、“閃送員與閃送平臺案”；確認未建立勞動關系的，如“美美噠”、“五八到家”、“e代駕”、“網(wǎng)紅”主播、游戲主播案；確認雇傭關系的，如“外賣小哥撞傷路人案”、“代駕司機撞倒騎車老伯案”；確認居間關系的，如 “女子網(wǎng)約美容灼傷雙眼訴河貍家案”；確認建立勞務派遣關系，如“AA租車”、“一號專車”案。

“同事不同判”，司法判例不僅難以定止紛爭，反而會誘使平臺打法律擦邊球，規(guī)避勞動法律責任。除專送騎手外，其他騎手均存在不同程度的“被遺棄”現(xiàn)象。獲利者，只用工而不用人，不僅不為騎手承擔法律責任，甚至還反將競爭壓力、交通傷殘風險等轉(zhuǎn)嫁給騎手，“羊毛出在豬身上、讓狗埋單”的鬧劇屢屢上演。為規(guī)范平臺用工，政府應與時俱進，進行制度創(chuàng)新，為保護騎手勞動權益制定切實可行的方案。

四、騎手用工的規(guī)制路徑

“經(jīng)濟發(fā)展不應以犧牲勞動者權益為代價”，騎手無論以什么方式進行勞動，都是勞動者，理應受到法律的尊重和保護。作為生產(chǎn)關系的重要組成，勞動關系的選擇、取舍關乎民生。外賣平臺勞動用工關系如何定位，“勞企兩利”怎樣平衡，考量著政府的執(zhí)政能力。當前，騎手用工的法律規(guī)制可從以下方面著手：

（一）完善平臺用工立法

當法律對“新生的社會關系”難以規(guī)制時，平臺便“肆無忌憚地將法律漏洞利用到最大化”，[23]它們刻意模糊勞動關系和其他關系邊界，炮制“四不像”用工混淆是非。為遏制這種趨勢，保護“身份不明”的騎手，政府絕不能再“養(yǎng)虎為患”，應正視現(xiàn)實，及時填補法律漏洞，杜絕不法行為再次滋生。

首先，加快平臺責任立法。當前，平臺早已不再是簡單的媒介，它已“枝繁葉茂”，甚至已長成“參天大樹”，當平臺“由信息中介轉(zhuǎn)而呈現(xiàn)越來越強的管理性”，[24]或其實力壯大到可以壟斷資源時，平臺應負的社會責任應逐漸加大?？v使當前立法無法將騎手用工定性為勞動關系，也理應對平臺“加以功能性的規(guī)制”，[25]以彰顯社會公平與正義。為規(guī)范平臺運營，政府應加速制定《網(wǎng)絡交易平臺提供者責任法》，明確平臺經(jīng)營者的法律性質(zhì)，認定平臺在騎手用工中的主體資格，明確平臺與第三方外包公司、專送、外包、眾包騎手間的權利義務，制定平臺行為規(guī)范，明確平臺責任范圍。在勞動立法尚未完善之前，應有條件地讓平臺承擔部分責任。按照“誰用工、誰負責”原則，若騎手為派遣工，平臺則為實際用工單位。根據(jù)《勞動合同法》第92條第2款規(guī)定，騎手因配送業(yè)務自身遭受事故傷害的，平臺和外包公司應承擔連帶保險責任。而依《侵權責任法》第34條第2款，當騎手造成他人傷害的，平臺應承擔侵權責任，待平臺先行墊付之后，再向有問題的騎手追償，外包公司有過錯的，則“承擔相應的補充責任”。為防止平臺濫用勞務派遣、假外包，監(jiān)管部門應嚴格按照《勞務派遣暫行規(guī)定》，限定平臺使用的被派遣騎手數(shù)量不得超過其用工總量的10%。此外，為防止第三方外包公司（勞務派遣公司）“用工不用人”，不與騎手簽訂勞動關系，我國立法應借鑒建筑外包做法，依據(jù)“誰發(fā)包,誰管理,誰主管,誰負責”原則，規(guī)定平臺承擔用工主體責任，即當平臺將配送業(yè)務轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的第三方(如自然人)，或第三方未與騎手簽訂勞動合同時，若騎手從事承包的配送業(yè)務因工傷亡，平臺應對外包公司招聘的騎手承擔用工主體責任即工傷保險責任。

其次，完善互聯(lián)網(wǎng)勞動立法?！蛾P于確立勞動關系有關事項的通知》頒布至2018年已有13年，當時的立法背景以及經(jīng)濟形勢如今已發(fā)生翻天覆地的變化，以落后的立法來規(guī)范全新的用工關系，無異于“盲人騎瞎馬，夜半臨深池”。在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，平臺用工已司空見慣，我國立法不能坐視不管，為規(guī)范此類新型用工，亟需出臺《共享經(jīng)濟勞動關系管理適用辦法》、《共享經(jīng)濟勞動關系基準法》等法律，明確界定互聯(lián)網(wǎng)勞動關系的定義，將平臺用工下的各種靈活用工納入勞動法的保護范疇，規(guī)定各種用工的構成要件、勞動主體資格以及相關主體的權利義務。進一步廓清勞動關系與勞務關系、合作關系、雇傭關系、承攬關系等邊界，對法律關系的競合尤其是“四不像”問題做出明確規(guī)定，即當用工模式兼具兩種以上的法律關系特征時，立法應明確規(guī)定鑒別方法。在勞動用工管理方面，立法可持開放姿態(tài)，考慮到騎手人數(shù)眾多，平臺管理可以創(chuàng)建“勞資共決制”，無論何種用工模式，一旦平臺旗下各類騎手人數(shù)超過200人時，平臺擬定規(guī)章制度的表決應有騎手代表參與。唯有騎手共決、共治，才能扭轉(zhuǎn)平臺一手遮天、騎手無力發(fā)聲的被動局面。

（二）明確勞動關系判定標準

在判定勞動關系時，我國立法規(guī)定，勞動關系雙方應自用工之日起簽訂勞動合同，當勞動合同缺位時，應從人格從屬性、經(jīng)濟從屬性、組織從屬性三方面，來認定是否存在事實勞動用工關系。但當前平臺用工，勞動“三屬性”發(fā)生了或強或弱的變化，甚至有些雇主故意弱化其中某個特征，讓“三屬性”變得殘缺不全，使得勞動關系的認定變得撲朔迷離。在這種情況下，法律應有一雙“慧眼”，通過抽絲剝繭，來認清平臺用工關系的實質(zhì)。

回歸到《資本論》，其所述勞動關系的客體應是服從性勞動，勞動關系的實質(zhì)應是人格從屬性。馬克思曾說：“勞動力的買和賣是在流通領域或商品交換領域內(nèi)進行的”，在流通中，勞動力的賣者和買者，雙方貌似自由平等，而一旦離開這個領域，“假象就暴露無遺”。[26]在勞動過程中，一個“雄心勃勃”，而另一個卻“戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢”。平臺與騎手的勞動雇傭關系也是如此，平臺是騎手勞動力的使用者，行使“勞動力的指揮權”，監(jiān)督其“有規(guī)則地并以應有的強度工作?！盵27]平臺設定嚴苛的管理制度，如延時罰款、消費者差評罰款、跑單量不夠罰款等，引導、管控、甚至迫使騎手付出勞動力。人格從屬性是勞動關系判定核心，這是我國學者通識，同時也被德國、英國、美國等多國認可，如美國認為雇員沒有“足夠的議價能力”，只得將“工作的控制權拱手讓與雇主(以此換取未來經(jīng)濟狀況的改善) ”，相應地，“法律則要求雇主提供最低水平的經(jīng)濟和人身安全保障”。[28]

相比而言，經(jīng)濟從屬性可居于次要位置，盡管騎手勞動所需的生產(chǎn)資料并不完全依賴于平臺，但若其收益主要來源于平臺，平臺甚至可以卡中其“咽喉”，這種弱勢騎手，社會顯然應出手相救。而組織從屬性可予以適當忽略。因為“企業(yè)的組織化只是將雇主對勞動者的直接指揮轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織化的指令”，屬于“人格從屬性”的一部分,“并且勞動者相互之間的協(xié)作關系與判斷勞動關系之間并無直接關系”，[29]“組織從屬性”可被人格及經(jīng)濟從屬性所吸收。

實踐中，各國均重點考核人格從屬性。英國早于20世紀60年代起就一直采用多因素認定方法，美國也用類似方法進行了多年測試。如美國國稅局用“20點清單”審查“控制程度來判定雇傭狀況”，[30]清單分成三類：即“行為約束、財務約束以及相關方關系”。但清單卻沒能“指出哪些指標可以分別來判定雇員或承包人”。[31]美國許多州還采用ABC測試非雇員，即“無論是在履行名義合同還是實際合同”，不受“雇傭者的控制和指示”； 其“工作超出招聘實體正常工作范圍”；通常從事獨立業(yè)務，且其業(yè)務與雇主有“相同的性質(zhì)”。[32]美國聯(lián)邦最高法院則擴展為“經(jīng)濟現(xiàn)實”測試，即“控制、投資、獲利或受損的機會、持續(xù)性、技能、營業(yè)的整體性”。[33]

結(jié)合我國用工實際，當前判斷平臺與騎手間的人格從屬性，首先，應考慮控制的緊密度及關聯(lián)性，即平臺的監(jiān)管、考評與騎手所提供的服務相關聯(lián)。至于平臺管控的主要手段---用戶評價是否為勞動管理，要看“勞動關系中評分管控是對過去工作報酬的控制和對未來勞動關系存在與否的雙重控制”。[34]其次，判斷人格從屬性要看用工實質(zhì)，而非合同表面。從民法角度來看，騎手與平臺簽訂用工合同，應遵循意思自治原則，雙方只要不存在意思表示不真實、不自由的證據(jù)，所簽合同當屬有效。但從勞動法角度考慮，勞動關系是否成立應屬法定范疇，不應由雙方自由決定。如若勞動領域允許意志絕對自由，那么平臺就可以利用外包、眾包掩蓋雇主身份，通過“隱蔽性雇傭”，達到“追求輕資產(chǎn)、不養(yǎng)人、逃避社會責任”的目的。為矯正勞資實力不均衡，達到實質(zhì)上的公平，判斷平臺與騎手間的用工關系，不僅要看協(xié)議名稱，最關鍵的還要審查合同中雙方權利義務以及實際履行情況。如果平臺“以一種與騎手的獨立身份不相符的方式指揮并監(jiān)督其工作”，制定各種規(guī)則，通過培訓、派單、定位、簽到等對騎手進行管理，通過用戶評價、限時送達、催單、罰款等方式要求騎手保證服務質(zhì)量，并且騎手實質(zhì)上并不具有平等的法律地位，沒有平等協(xié)商的權利，那么平臺與騎手間關系就應定性為勞動關系。

（三）加強眾包騎手的特殊保護

眾包模式一直為世人所詬病，在歐洲被稱為“平臺資本主義”。劉皓琰認為，“沒有物質(zhì)形態(tài)的工廠并不意味著沒有工廠”，眾包實際上是一種隱蔽雇傭，即“以一種表面關系掩蓋真實的雇傭關系”，是“合法外衣下的隱性剝削”。[35]

批評歸批評，但批評無法消弭問題，眾包騎手的身份定性還需政府及時拿出應對之策。從當前判例來看，眾包多被判不存在勞動關系，但也有少量例外。2018年6月6日，北京海淀法院判定閃送員與“閃送”平臺成立勞動關系。平臺被認定為從事貨物運輸業(yè)務經(jīng)營的公司，而不是信息服務中介。因平臺限定閃送員用工條件，且報酬是閃送員主要勞動收入，法院認定兩者間具有從屬性。法院還在判決中指出，平臺不能因“采用新技術手段與新經(jīng)營方式”，利用“相關配套制度尚不完善而拒絕向勞動者提供基本權利的救濟”。該判例將對今后的同類案例起到積極的指引作用。但要徹底解決眾包之痛，還須進一步突破瓶頸，對不具備勞動關系特征的眾包予以規(guī)制。這些騎手自行搶單，對平臺任務不是必須服從；以兼職形式勞動，但經(jīng)濟來源又大多依賴平臺；不與任何用工主體簽約，不屬組織成員。這類騎手，若認定為勞務關系，又不具備平等性，若定性為勞動關系，又缺乏組織性，這類用工夾雜在兩者中間的“灰色地帶”，讓法院對騎手身份進行認定，無異于法官“手握一個方形釘子，被要求在兩個圓孔間做出選擇”。

對這類用工，我國學者多建議定性為全新用工關系：如服務共享關系，獨立自由職業(yè)者，自雇型勞動者，基于工作交易關系的勞動關系等。國外眾包騎手多被認定為自雇勞動者或自由職業(yè)者（類似個體工商戶），他們被假定有“足夠的議價能力”，但事實上，根據(jù)2018年5月美團點評研究院發(fā)布的《2018年外賣騎手群體研究報告》，我國眾包騎手恐難定性為自雇勞動者。騎手中75%的來自農(nóng)村，84%的沒有上過大學，31%的屬于“去產(chǎn)能產(chǎn)業(yè)的工人”，超6成騎手已婚，且已婚者中，又有87%的已生育，且二胎比例達到32%，眾包騎手收入多在4千元以內(nèi)。[36]經(jīng)濟基礎薄弱、文化層次不高、家庭負擔過重，這些騎手若認定為創(chuàng)業(yè)者，顯然有悖現(xiàn)實。實際上，這類騎手類似德國的“類雇員”（即“類似雇員”），即“那些具有經(jīng)濟從屬性而且像雇員一樣需要傾斜保護的人”。[37]我國可借鑒德國做法，將眾包用工定為類勞動關系，并將勞動用工分出“多個層次的梯級緩沖帶”，如勞動關系、勞務關系、雇傭關系、承攬關系、類勞動關系等，并“實現(xiàn)靈活用工的標準化”，[38]讓不法平臺不再對靈活雇傭抱有“幻想”。

在身份認證方面，可采用個人申報登記辦法或借鑒MBO Partners的認證制度，由勞動主管部門認證為“類雇員”，一期認證三年，期滿可續(xù)期。在社保方面，建立匹配的保險制度。在無法全方面保護之時，至少可以優(yōu)先考慮眾包騎手人身權利保護問題。鑒于當前騎手在配送過程中，交通事故頻發(fā)，傷殘死亡無人埋單，政府可創(chuàng)建可轉(zhuǎn)移福利保障體系，建立“分享社保賬戶”，要求每一雇主（平臺）按比例支付到眾包騎手賬戶，騎手更換工作可隨意提取。在維權方面，創(chuàng)建眾包騎手協(xié)會。眾包騎手雖然人數(shù)眾多，但實則一盤散沙，沒有組織歸屬感，當騎手與平臺產(chǎn)生沖突，如眾包系統(tǒng)將騎手拉黑，封停賬號，導致騎手在眾包APP賬戶中收入無法提現(xiàn)，或平臺扣、罰款產(chǎn)生糾紛時，眾包騎手限于所受教育以及維權渠道的缺乏，往往無處申訴。為切實解決眾包騎手勞動用工糾紛，政府可督促平臺在較大的社區(qū)配置眾包騎手維權點，以便就近、集中處理騎手申訴，及時化解糾紛。