姚 輝

內(nèi)容提要： 脫胎于法理學(xué)研究范疇的價(jià)值判斷問題，在民事實(shí)體法上同樣體現(xiàn)其理論意義和實(shí)踐價(jià)值。在民事法律適用層面，價(jià)值判斷不僅是衡量當(dāng)事人利益關(guān)系的工具，而且會對事實(shí)認(rèn)定的形成以及價(jià)值共識的尋求產(chǎn)生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價(jià)值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點(diǎn)的實(shí)例。

一、從法理（學(xué)）開始

這是一個(gè)從法理學(xué)出發(fā)的部門法探索之旅。按照“法理學(xué)是法學(xué)的基礎(chǔ)理論或法學(xué)體系的基礎(chǔ)”的主流觀點(diǎn)，法理學(xué)屬于法學(xué)知識體系的最髙層次，擔(dān)負(fù)著探討法的普遍原理和根本原理，為各個(gè)部門法學(xué)和法史學(xué)提供理論根據(jù)和思想指導(dǎo)的任務(wù)。1張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，載《清華法學(xué)》2017年第4期。民法學(xué)的理論和實(shí)踐難題，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從法理學(xué)當(dāng)中尋求答案和指引。雖說作為一個(gè)“搞民法的人”，我一直堅(jiān)持認(rèn)為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設(shè)計(jì)，幾乎直接就是法哲學(xué)的研究課題；民法的轉(zhuǎn)變，也大致可以充當(dāng)整個(gè)法學(xué)發(fā)展的向?qū)А?姚輝：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第2頁。然而作為部門法的民法，由于其太過務(wù)實(shí)的學(xué)科氣質(zhì)，在公眾的認(rèn)知里總還是會被認(rèn)為是一門技藝型的學(xué)問，在解決具體糾紛的法律適用當(dāng)中，這種感覺尤為明顯，以至于當(dāng)現(xiàn)代科技足以令人工智能進(jìn)入社會生活時(shí)，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當(dāng)中引發(fā)無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實(shí)證據(jù)和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業(yè)化生產(chǎn)一樣全部或大部分由機(jī)器來完成，機(jī)械化的生產(chǎn)將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認(rèn)知不無關(guān)系。

實(shí)情當(dāng)然不是這樣的。包括民法在內(nèi)的實(shí)體法律之適用，過去、現(xiàn)在、將來都不可能純?yōu)楦拍钸壿嬛蒲?，裁判背后必然包含立法者和司法者的價(jià)值判斷，以及當(dāng)事人之間的利益衡量。具體到民法而言，由于民法的基本功能是對各種利益進(jìn)行權(quán)衡和調(diào)整，因此其終極工具只能是價(jià)值判斷。3王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。在當(dāng)今的法學(xué)研究與法律實(shí)踐中，“價(jià)值判斷（抑或利益衡量）”明顯成為一個(gè)高頻詞，用來指稱在案件涉及多個(gè)利益沖突的場合，法院判決究竟如何作出或應(yīng)當(dāng)如何作出。此項(xiàng)命題，不折不扣屬于法理學(xué)范疇。脫胎于法理學(xué)的價(jià)值判斷方法已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于法學(xué)研究的各個(gè)學(xué)科領(lǐng)域，以至于有法律的地方就需要價(jià)值判斷。與此同時(shí)，價(jià)值判斷作為法律適用理論，也已經(jīng)形成其特定的適用范圍和理論內(nèi)涵，并占據(jù)日益重要的位置。在當(dāng)今法學(xué)領(lǐng)域中，離開價(jià)值判斷談?wù)摲蛇m用，似乎無論如何也難以達(dá)到完美之境。不寧唯是，價(jià)值判斷還超越了實(shí)定法和理論法的界限，成為一種通行的方法。例如，當(dāng)下在民法領(lǐng)域中紅透半邊天的法教義學(xué)，就并不是一個(gè)具體的學(xué)科或部門法，而是“對實(shí)在法的研究所運(yùn)用的方法，就是一種特殊的方法，即體系的、分析評價(jià)的方法，也是說體系地、分析評價(jià)地揭示實(shí)在法律規(guī)范的內(nèi)容” ，4王夏昊：《法學(xué)方法論的概念及其地位》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。亦即德語語境下的“法律方法”。而我們很清楚地看到，幾乎所有探討法教義學(xué)的人，都注意到價(jià)值判斷在其中的地位。價(jià)值判斷的統(tǒng)治力之強(qiáng)，于此可見一斑。

法律中的價(jià)值判斷之所以必要，源于其實(shí)質(zhì)理性品格。關(guān)于法律的實(shí)質(zhì)理性的提法，出自馬克斯·韋伯（Max Weber）的劃分，按照韋伯的界定，實(shí)質(zhì)理性具有價(jià)值的性質(zhì)，是關(guān)于不同價(jià)值之間的邏輯關(guān)系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結(jié)為手段和程序的可計(jì)算性，是一種客觀理性；實(shí)質(zhì)理性則基本上屬于目的和后果的價(jià)值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現(xiàn)為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實(shí)質(zhì)理性主要指立法者將其主觀認(rèn)定的社會公認(rèn)的實(shí)體價(jià)值固定于法律規(guī)范之中，并在司法當(dāng)中根據(jù)主觀的社會正義價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)來解決糾紛。5參見［德］馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會》(下卷)，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館 1997年版，第15頁、第16頁。在以立法為終極目標(biāo)的時(shí)代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學(xué)者們在民法學(xué)的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點(diǎn)，而一些基礎(chǔ)理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發(fā)展也主要依靠立法任務(wù)的催生和拉動。當(dāng)然，這種發(fā)展模式在特定的歷史時(shí)代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點(diǎn)在于，法學(xué)理論的作用固然在于為規(guī)范的生成奠定基礎(chǔ)，為制度的構(gòu)建提供平臺，為價(jià)值的遵循樹立指向，這是由法學(xué)的規(guī)范與價(jià)值屬性所決定的；但是，法學(xué)也不單單只是一門關(guān)涉理論的學(xué)問，法學(xué)還具有實(shí)踐性，其歸根結(jié)底是一門以解決現(xiàn)實(shí)社會的訴愿紛爭為目的的實(shí)用性學(xué)科。

民法作為市民社會的基本法，其功能旨在通過對市民社會成員之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及風(fēng)險(xiǎn)的分配來確定他們之間的法律關(guān)系和法律地位，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)市民社會私法秩序的構(gòu)建。由立法行為形成的制定法固然可以為人們提供一種確定的行為規(guī)范，使人們對行為的法律效果有一個(gè)基本的預(yù)期，但這并不能阻止社會交往中各種利益的沖突與碰撞。畢竟較之于理想的法典所預(yù)設(shè)的行為模式，真正的社會交往要更加現(xiàn)實(shí)，也更加復(fù)雜。因此，民法功能的實(shí)現(xiàn)不能僅依靠一種“紙面上的法律”，更需要的是一種“行動中的法律”（law in action），只有在具體的民事糾紛裁判中，互相沖突的各方利益才得以平衡，市民社會成員的法律關(guān)系也才能得以落實(shí)。按照一位德國學(xué)者的說法，“制定法（Gesetz）并不等同于法律規(guī)范（Rechtsnorm），只有在法院對法律的適用當(dāng)中，法律規(guī)范才獲得更加明晰的形象，適用法律并不僅僅只是推導(dǎo)出結(jié)論，而是還要構(gòu)建法律變得更為精確的價(jià)值評判”。6［德］迪特爾·施瓦布 ：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社 2006 年版，第 15 頁。所以，民法功能的真正實(shí)現(xiàn)要靠法官對民法的適用來完成。從這個(gè)層面上來說，民法更多的意義在于其裁判規(guī)范的性質(zhì)。質(zhì)言之，我們需要將關(guān)注的焦點(diǎn)由立法文本的制定轉(zhuǎn)向立法文本的適用以及司法裁判的運(yùn)行，這也就決定了，并非只有在面對不確定的規(guī)范概念或者存在法律漏洞之時(shí)才需要價(jià)值判斷，在法律適用的環(huán)節(jié)也都會存在價(jià)值判斷。7在關(guān)于價(jià)值判斷的傳統(tǒng)論述中，通常認(rèn)為僅有在法官面對不確定的規(guī)范性概念或不確定法律概念，以及概括條款時(shí)，需要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第185-190頁。

基于“法理學(xué)者只是做關(guān)于法教義學(xué)方法即法學(xué)方法論的研究”8侯猛：《當(dāng)代中國法理學(xué)的變化與反思——一個(gè)局內(nèi)人的知識社會學(xué)觀察》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2019年第1期。的說法，本文關(guān)于價(jià)值判斷這一民法學(xué)方法論的敘述，當(dāng)屬觀察部門法當(dāng)中的法理的一個(gè)有利視角。

二、三個(gè)追問

在談及民法中的法理，尤其是使用法理學(xué)的方法和技術(shù)去分析屬于實(shí)體法的民法問題時(shí)，總難免追溯到一個(gè)終極性的提問：法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現(xiàn)的法律以外的判斷因素。

（一）法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)9“法學(xué)究竟是不是一門科學(xué)”的疑問來源于魯?shù)婪颉ゑT·耶林的著作《法學(xué)是一門科學(xué)嗎》。耶林在該書中對于法學(xué)這一門似乎從表面上就否定其科學(xué)性的學(xué)科是否有資格主張“科學(xué)”這一名稱進(jìn)行了詳盡探討。詳見［德］魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎》，李君韜譯,法律出版社2010年版。

“就現(xiàn)代人文社會學(xué)科而言，能否具有‘科學(xué)’的本質(zhì)，已然成為該學(xué)科是否正當(dāng)化的標(biāo)志，若某一學(xué)科被貼以‘不科學(xué)’抑或‘偽科學(xué)’的標(biāo)簽，那么該學(xué)科也難以在學(xué)術(shù)圈之內(nèi)占據(jù)一席之地?！?0［美］阿爾弗雷德·S﹒艾克納主編：《經(jīng)濟(jì)學(xué)為什么還不是一門科學(xué)？》，蘇通、康以同等譯，北京大學(xué)出版社1990年版，第22頁。然而，要把“科學(xué)”的內(nèi)涵說清楚，特別是回答一門學(xué)科何以成為科學(xué)的問題，又談何容易。若按照傳統(tǒng)的邏輯經(jīng)驗(yàn)主義的解說，科學(xué)必須具有可驗(yàn)證性，即能夠借助實(shí)證性的方法，為事物間的因果關(guān)系提供論證，同時(shí)為人們預(yù)測相關(guān)的社會現(xiàn)象提供準(zhǔn)則。德國著名法學(xué)家基爾希曼（Julius Von Kirchmann）即提出了“作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性”這一命題，他在柏林法學(xué)會的演講中認(rèn)為：“法學(xué)盡管是一門科學(xué)，卻不像其他科學(xué)那樣能夠并且應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)實(shí)以及人們的生活產(chǎn)生影響；另一方面也可以理解為：法學(xué)作為‘科學(xué)’從理論上說是無價(jià)值的，它并非‘科學(xué)’，不符合‘科學(xué)’一詞的真正定義?！彼M(jìn)而認(rèn)為，“法學(xué)系以偶在現(xiàn)象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個(gè)字，所有的法學(xué)文獻(xiàn)便將因此變成一堆廢紙” 。11［德］J﹒H﹒馮·基爾希曼：《作為科學(xué)的法學(xué)的無價(jià)值性——在柏林法學(xué)會的演講》，趙陽譯，載《比較法研究》2004年第1期?；鶢栂Ｂ鼘τ诜▽W(xué)的科學(xué)性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習(xí)慣中，人們很少說法學(xué)是科學(xué)，而是說法律信條學(xué)” 。12［德］魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2013年版，第137頁。

與之相反，威廉·馮特（Willhelm Wundt）則把法學(xué)視為所有科學(xué)中的一種本土精神，是“所有科學(xué)中的最復(fù)雜的科學(xué)”，13［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第174頁。但是也“只有在德語中法律學(xué)科被稱為科學(xué)，這在傳統(tǒng)上歸因于藝術(shù)理論，法學(xué)家因此享有歷史的聲望和職業(yè)的社會重要性”。14［瑞士］菲利普·馬斯托拉蒂：《法律思維》，高家偉譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（六），中國政法大學(xué)出版社2003年版。德國著名法學(xué)家拉倫茨（Karl Larenz）同樣在柏林法學(xué)會的演講中認(rèn)為，法學(xué)作為科學(xué)是不可或缺的，只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問不停止，如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問不停止，法學(xué)就會存在，其對于人類就是不可或缺的——這不僅是因?yàn)樗兄鴮?shí)踐功用，更在于它表述著人類精神的實(shí)質(zhì)。15［德］卡爾·拉倫茨：《論作為科學(xué)的法學(xué)的不可或缺性——1966年4月20日在柏林法學(xué)會的演講》，趙陽譯，載《比較法研究》2005年第3期。

概念法學(xué)派與注釋法學(xué)派均偏向于用邏輯標(biāo)準(zhǔn)來作為法律評價(jià)的主要甚至唯一標(biāo)準(zhǔn)，從而將價(jià)值判斷這一主觀因素排除于客觀的法體系之外，法律適用變成一個(gè)類似于算數(shù)的技術(shù)，只要依循法律內(nèi)的邏輯秩序，任何一個(gè)裁判者都能得出同樣的結(jié)果。法律適用的過程只是純粹的機(jī)械過程，而無須考慮倫理道德、社會評價(jià)、政策考量等方面的因素，法律這種高度技術(shù)性的特征如果得以實(shí)現(xiàn)，自然可使其與自然科學(xué)比肩而立。遺憾的是，這些愿景僅僅是無數(shù)概念法學(xué)家所追求但永遠(yuǎn)無法達(dá)到的夢想。不可否認(rèn)，在假定大前提的妥當(dāng)性及小前提的該當(dāng)性皆無疑問，從而認(rèn)為不必對其進(jìn)行價(jià)值判斷便可從事價(jià)值中立思考的情形下，概念法學(xué)之類的法律方法確能提供一個(gè)縝密認(rèn)識法律規(guī)定間邏輯結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀，并在該現(xiàn)狀實(shí)際適用下，幫助我們認(rèn)知法律制度。16黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第229頁。但是，“精確的法律認(rèn)識，法律的可計(jì)算性，根本不曾有過并且將來也不會有。它永遠(yuǎn)只是一種烏托邦?；蛉恍裕俏覀?nèi)祟悓?shí)際活動的廣大范圍”。17［德］考夫曼：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北學(xué)林文化事業(yè)有限公司出版1999年版，第131頁。姑且先依附于這樣的判斷：所謂科學(xué)，就是建立既可以證實(shí)又可能證偽的命題，并使這些命題關(guān)聯(lián)起來形成互不矛盾的體系，用以有效解釋更多的現(xiàn)象的一種認(rèn)知范式。諸如概念法學(xué)、價(jià)值法學(xué)、社會法學(xué)、歷史法學(xué)等眾多法學(xué)理論的存在及其流播，就是法學(xué)還不是一門科學(xué)的明證。18參見談話錄：《權(quán)利沖突與權(quán)利順位：民商事案件中的利益衡量與裁判方法》，載《人民司法》（應(yīng)用）2016年第25期。然而，科學(xué)主義法律觀最大的缺點(diǎn)，恰恰是將法律思考中的價(jià)值判斷完全排除在外，或者將價(jià)值考量完全隱藏在確定性的概念體系之中，遮蔽了法律規(guī)范背后所固有的評價(jià)關(guān)聯(lián)和意義脈絡(luò)。19參見梁治平：《法律的文化解釋》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1994年版，第51頁。事實(shí)上，法律的科學(xué)化已經(jīng)成為近代理性精神的體現(xiàn)，并成為現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的一種基本趨勢。

（二）裁判能不能采用法律以外的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)20此處所提出的“裁判能不能采用法律以外的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”以及后續(xù)“究竟能不能對案件作出‘公正’的裁判”的疑問，來源于哈特與德沃金等人對于法官在判案時(shí)是否應(yīng)當(dāng)以法律作為唯一標(biāo)準(zhǔn)、裁判是否存在唯一的正確答案的爭論。詳情可參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018年版，［美］德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯(lián)書店2008年版。

這個(gè)話題肯定要從概念法學(xué)——更確切地說——從對于概念法學(xué)的批判說起。民事法律規(guī)范的適用，必須針對個(gè)案依價(jià)值判斷予以具體化。法律規(guī)則背后有其潛在的文化、理念和價(jià)值，亦有其鑲嵌于特定時(shí)空下的社會、政治、經(jīng)濟(jì)的要求。作為法律文本的法條，當(dāng)其在法律適用的三段論演繹中出現(xiàn)時(shí)，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯(lián)系的規(guī)范整體。法官在具體案件中依據(jù)的裁判規(guī)范，其實(shí)是結(jié)合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認(rèn)為，所有規(guī)范性的概念都是必須具體化或予以價(jià)值補(bǔ)充的概念，無論是立法抑或法律運(yùn)作，都不只是一個(gè)純?nèi)患夹g(shù)性的、僅靠形式理性化即能解決的問題?！懊菜埔环N極富操作性的‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的司法運(yùn)作，事實(shí)上亦體現(xiàn)著多向度的價(jià)值沖突、博弈和協(xié)調(diào)。”21姚俊廷：《在“事實(shí)”與“價(jià)值”之間——馬克斯·韋伯學(xué)術(shù)方法的法理學(xué)啟示》，載《北方法學(xué)》2009年第5期。

法官進(jìn)行法律續(xù)造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個(gè)案正義來為判決提供正當(dāng)化基礎(chǔ)，依法裁判與個(gè)案正義兩個(gè)目標(biāo)之間并非每每和諧無礙，而是時(shí)常出現(xiàn)沖突。理論家們關(guān)心的問題遠(yuǎn)不止于判決是否有法律依據(jù)，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據(jù)能否經(jīng)得起道德哲學(xué)關(guān)于正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，以及標(biāo)準(zhǔn)本身能否經(jīng)得起進(jìn)一步的追問。尤其是，當(dāng)不同判決方案所依據(jù)的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生沖突時(shí)，又如何根據(jù)更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)來決定取舍。22桑本謙：《法律論證：一個(gè)關(guān)于司法過程的理論神話——以王斌余案檢驗(yàn)阿列克西法律論證理論》，載《中國法學(xué)》2007年第3期。

以法律之外的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判的問題還在于，放棄了規(guī)則約束，這種“個(gè)案結(jié)果導(dǎo)向或個(gè)案實(shí)體正義的司法實(shí)踐”思路勢必更多訴諸法官個(gè)人的道德直覺，或者是不太穩(wěn)定的民眾情緒，或者是兩者兼有；換言之，其很容易為個(gè)人直覺或民粹正義所左右，很難保證法律的同等保護(hù)。23蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。誠如學(xué)者所言，具體解決模式雖然肯定能解決問題，能對個(gè)案作出判斷，然而這種沒有規(guī)范依據(jù)而任由法官內(nèi)心確信的方法又何異于憑空捏造呢？24張翔：《基本權(quán)利沖突的規(guī)范結(jié)構(gòu)與解決模式》，載《法商研究》2006年第4期。

人類歷史的每一步，都證明著凡是人類有意識的活動都受到價(jià)值判斷的引導(dǎo)，其間區(qū)別僅在于：受未經(jīng)理性反省的價(jià)值判斷的引導(dǎo)，還是受過理性反省的價(jià)值判斷的引導(dǎo)；受他人價(jià)值判斷的引導(dǎo)，還是受自己價(jià)值判斷的引導(dǎo)；受有根據(jù)的價(jià)值判斷的引導(dǎo)，還是受無根據(jù)的價(jià)值判斷的引導(dǎo)。25馮平：《價(jià)值判斷的可證實(shí)性——杜威對邏輯實(shí)證主義反價(jià)值理論的批判》，載《復(fù)旦學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2006年第5期。民法作為一門實(shí)踐技藝亦不例外，其不只是在一個(gè)自給自足的概念體系內(nèi)進(jìn)行邏輯推演，更重要的在于不同價(jià)值沖突之間的平衡，以切實(shí)回答現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的各種價(jià)值判斷問題。價(jià)值判斷是現(xiàn)代民法的核心問題，在一定程度上，可以說民法的發(fā)展史就是追求價(jià)值共識的過程。

（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判

我同意這樣一種說法，所謂“概念法學(xué)”也不過是一種標(biāo)簽，沒有人真正堅(jiān)持純粹的概念法學(xué)或“法條主義”，即使是德國概念法學(xué)派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現(xiàn)實(shí)的思考。問題的實(shí)質(zhì)其實(shí)在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權(quán)的態(tài)度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規(guī)則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26參見許德風(fēng)：《論法教義學(xué)與價(jià)值判斷》，注釋35，載《中外法學(xué)》2008年第2期。法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價(jià)值判斷的拘束。27例如，憲法之所以能夠成為“法律的法律”，取得整個(gè)法律體系的中心地位，不僅僅是因?yàn)閼椃ㄊ前穹ㄔ趦?nèi)的整個(gè)法律規(guī)范體系的依據(jù)，更因?yàn)槠涫钦麄€(gè)價(jià)值體系的集中地。在“法官受制定法拘束”這個(gè)原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應(yīng)該以何種方式正確地探知制定法的價(jià)值判斷。28吳從周：《概念法學(xué)、利益法學(xué)與價(jià)值法學(xué)：探索一部民法方法論的演變史》，元照出版公司2007年版，第89—90頁。

價(jià)值法學(xué)或曰評價(jià)法學(xué)一向被認(rèn)為是作為對概念法學(xué)和利益法學(xué)進(jìn)行立場折中的理論而產(chǎn)生的。說白了，利益法學(xué)所主張的利益衡量實(shí)際上就是一種價(jià)值衡量，是對于何種利益居于優(yōu)先順位的判斷，實(shí)質(zhì)就是一種價(jià)值評價(jià)。價(jià)值法學(xué)派以隱藏于法概念后面的價(jià)值為基礎(chǔ)展開對“法律概念”與“法律原則”間關(guān)系的探討，并提出以法律原則為紐帶的體系理論。這種體系理論的主要特點(diǎn)在于“活化法律體系”，使法律不因體系化而僵化?！八坏哂虚_放性，以便將來隨著人類日新月異的社會生活而演進(jìn)，而且具有動態(tài)性，以配合人類各色各樣的社會生活而調(diào)整。”29黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第453—454頁。

價(jià)值法學(xué)（評價(jià)法學(xué)）的正當(dāng)性，在今日已幾無爭議，但是其也帶來了一些新的問題。盡管價(jià)值法學(xué)認(rèn)為法律規(guī)范中的價(jià)值判斷在某種程度上可以起到規(guī)定判決結(jié)論的作用，但是在此種情形下，如何從法律規(guī)范中獲得基本價(jià)值判斷，仍成為一項(xiàng)懸而未決的難題。30顧祝軒：《制造“拉倫茨神話”：德國法學(xué)方法論史》，法律出版社2011年版，第109頁。在許多案件中，法官的價(jià)值判斷可能會取代立法者的價(jià)值判斷，而且，可能無法依照有效的客觀標(biāo)準(zhǔn)對這些價(jià)值判斷做事后的審查。事實(shí)上，對于這些標(biāo)準(zhǔn)為何，法學(xué)家也是眾說紛紜。這種意義上的價(jià)值（評價(jià)）法學(xué)也有矯枉過正之嫌，因?yàn)槠浜雎粤艘粋€(gè)重要的問題，即在司法者對于立法者的評價(jià)無從認(rèn)識的情況下，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行裁判。換言之，能否完全依賴于法官的自由裁量來進(jìn)行判斷呢？

當(dāng)然價(jià)值（評價(jià)）法學(xué)也給我們帶來了很多思考空間，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到在適用法律的過程中，主觀因素是不可能完全排除的。可能正因?yàn)槿绱?，拉倫茨的法學(xué)方法論才不局限于單純對法律規(guī)范的思考，也強(qiáng)調(diào)考察事實(shí)本身。他認(rèn)為法律判斷往往包含價(jià)值判斷，價(jià)值判斷正當(dāng)化以在“規(guī)范與事實(shí)之間往返流轉(zhuǎn)”為必要。拉倫茨致力于尋找可以對價(jià)值判斷進(jìn)行審查的客觀標(biāo)準(zhǔn)，以循序漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)法規(guī)范普遍安定性與價(jià)值判斷客觀化的協(xié)調(diào)，也同時(shí)在功能層面上促進(jìn)法規(guī)范客觀地向前發(fā)展。因此，拉倫茨的理論也被稱為評價(jià)法學(xué)的現(xiàn)代軌跡或者新評價(jià)法學(xué)。

三、作為方法論的價(jià)值判斷

“法學(xué)兼具理論的認(rèn)識及實(shí)踐的價(jià)值判斷兩方面的因素，系一種具有實(shí)踐性質(zhì)的認(rèn)識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認(rèn)識的問題，亦為一種實(shí)踐的活動。”31楊仁壽：《法學(xué)方法論》（第二版），中國政法大學(xué)出版社2013年版，第227頁。在方法論層面，當(dāng)我們討論價(jià)值判斷問題時(shí)，主要有以下幾個(gè)核心論點(diǎn)。

第一，尋求價(jià)值共識。從法理上看，民法適用的根本依據(jù)，來自正義以及社會價(jià)值的共識。毋庸諱言，法官對法律規(guī)范和案件事實(shí)的理解當(dāng)中不可避免地會夾雜法官的個(gè)人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個(gè)案特別的具體的公正的意圖，對人類的實(shí)踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規(guī)范的普遍性，是我們不得不采用的規(guī)范模式。因此，現(xiàn)代法學(xué)研究的主題不在于其他，而就在于法學(xué)方法論的研究，從而去尋找使價(jià)值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時(shí)代主題的前提下得以客觀地實(shí)踐。32［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2013年版。

第二，法典的體系效應(yīng)。盡管價(jià)值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個(gè)案件中都須使用價(jià)值判斷和利益衡量來解決問題。這是因?yàn)?，立法者在立法過程中已經(jīng)先行做了一部分利益衡量工作?？梢哉f，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權(quán)益才是法官在司法判斷中需要關(guān)注的利益?！傲⒎ㄗ鳛槔鏇_突調(diào)整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關(guān)系或者法律關(guān)系的環(huán)境之中。法律是以國家的名義出現(xiàn)并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準(zhǔn)則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價(jià)規(guī)范，努力為各種利益評價(jià)問題提供答案?！?3張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。如果對特定的利益沖突已有法律規(guī)定，立法者已作出取舍，司法者就不應(yīng)也不能隨意利用自有裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現(xiàn)在實(shí)定法中的價(jià)值取向。34王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。

當(dāng)然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機(jī)關(guān)妥善處理民事糾紛提供規(guī)范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學(xué)通說來處理的價(jià)值判斷問題時(shí)，能夠在法典中找得到立法者的結(jié)論。35王文勝：《民法典的立法討論應(yīng)以價(jià)值判斷問題為先》，載《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會科學(xué)版）2017年第1期。

第三，以一般條款作為價(jià)值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點(diǎn)，立法者在法典中規(guī)定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現(xiàn)，如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等。這些條款具有指令的特點(diǎn)，屬于判斷標(biāo)準(zhǔn)，其外延應(yīng)是開放的，本質(zhì)上是賦予法官以自由裁量權(quán)，為個(gè)案的裁判指引方向。36謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》（續(xù)），載《外國法評譯》1994年第4期。

成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價(jià)值判斷因素。以憲法和民法關(guān)系為例，憲法所確定的基本權(quán)利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價(jià)值體系在民法規(guī)范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實(shí)踐憲法上的基本權(quán)利。37參見臺灣大學(xué)王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言。徐鋼：《憲法與私法交匯點(diǎn)上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現(xiàn)民法對基本價(jià)值體系貫徹不徹底的情形，此時(shí)，基本權(quán)利對第三人產(chǎn)生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權(quán)利這一客觀價(jià)值秩序注入民法體系。

一個(gè)需要注意的問題是價(jià)值判斷與政策（政治）考量之間關(guān)系的處理。有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觯^“價(jià)值判斷”無非就是對于案件判決的政策性的甚至（在功能上）政治性的判斷，只是有學(xué)者可能為回避政治而愿意美其名曰而已。38蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學(xué)》2009年第1期。此話雖然刺耳卻切中肯綮。這種情形在個(gè)案中尤為突出，在疑難案件中法學(xué)外的價(jià)值判斷與法教義學(xué)之間的關(guān)系顯得更為緊張。法官如果固守法教義學(xué)，難免將有損于個(gè)案正義，若脫離教義學(xué)尋求于法外的價(jià)值判斷，則又會走向法律虛無主義，批評論者便又會得出法律裁判無非是政治、輿情等法外價(jià)值裁判的裝飾的結(jié)論，動搖法的安定性根基。39論者在探討“規(guī)范拘束”與“個(gè)案正義”之間的矛盾與平衡時(shí)，認(rèn)為可以通過以價(jià)值判斷落實(shí)個(gè)案正義，同時(shí)價(jià)值判斷的做出應(yīng)受到規(guī)范體系的約束的方式，捍衛(wèi)疑難案件裁判中法律屬性的基本立場，最大限度地確保司法判決的確定性。參見孫海波：《在“規(guī)范拘束”與“個(gè)案正義”之間》，載《法學(xué)論壇》2014年第1期。

第四，以法律解釋作為價(jià)值補(bǔ)充的方法。法律解釋是解釋主體基于價(jià)值判斷選擇解釋對象和運(yùn)用解釋方法的結(jié)果。價(jià)值判斷如同解釋活動，都是一種思維的邏輯或路徑，同具方法論上的意義，但價(jià)值判斷更加靠前，先有價(jià)值判斷后有解釋活動，價(jià)值判斷決定著法律解釋的路徑。40鄒海林：《私法規(guī)范文本解釋之價(jià)值判斷》，載《環(huán)球法律評論》2013年第5期。諸如誠實(shí)信用、禁止權(quán)利濫用等一般條款，都是內(nèi)涵不確定同時(shí)外延開放，在適用中，都需要法官進(jìn)行創(chuàng)造性的價(jià)值補(bǔ)充。至于在法解釋過程是否具有客觀性，法解釋是否應(yīng)在價(jià)值判斷下展開，以及價(jià)值判斷應(yīng)秉承何種限度，都是需要討論的問題。

價(jià)值判斷是無處不在的。當(dāng)面對具體案件時(shí)，依照前述價(jià)值判斷方法的核心要點(diǎn)，價(jià)值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應(yīng)明定所處理的問題的本質(zhì)，即明確對待當(dāng)事人雙方的糾紛時(shí)，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結(jié)往復(fù)；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關(guān)系并作出價(jià)值判斷，這樣做同時(shí)也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價(jià)值徑路，從而增強(qiáng)論證的說服力；再次，結(jié)合價(jià)值判斷的結(jié)論對法教義學(xué)上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。

四、四個(gè)標(biāo)本

實(shí)體法當(dāng)中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實(shí)例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時(shí)，基本的價(jià)值判斷如何形成；價(jià)值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價(jià)值判斷對于“客觀的”案件事實(shí)的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價(jià)值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。

（一）標(biāo)本一：批評的尺度

民法的價(jià)值判斷問題大多屬于自由及其限制問題。41王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。表達(dá)自由、輿論監(jiān)督以及民事主體的具體人格權(quán)（諸如名譽(yù)、肖像、隱私之類），如果各自評判，都可謂重要且不可或缺，然而在具體司法案件中，當(dāng)上述價(jià)值目標(biāo)集合于一項(xiàng)終極判斷且相互沖突時(shí)，價(jià)值判斷就不可避免。通常認(rèn)為，法益位階原則是解決權(quán)利沖突的有益思路和有效辦法，是權(quán)衡處于不同位階上權(quán)利的有效工具。但是，面對表達(dá)自由、輿論監(jiān)督和人格權(quán)的相互沖突時(shí)，法益位階原則卻遇到了困境——在“說話的自由”、“監(jiān)督的需要”和“個(gè)體的尊嚴(yán)”之間無法判斷孰優(yōu)孰劣。三者的不可或缺性，決定了法益位階原則適用上的困難。

平衡或者解決權(quán)利（利益）沖突的另一常用手段是對權(quán)利的限制。權(quán)利沖突表面上是權(quán)利行使的交叉，背后則蘊(yùn)含著是否對某種權(quán)利進(jìn)行限制或者強(qiáng)化保護(hù)的價(jià)值判斷。由于表達(dá)自由易使他人因此而遭受損害，對其應(yīng)加以適當(dāng)限制已成為多數(shù)人的共識。任何一個(gè)法治社會，都不會容忍無限制的表達(dá)自由對人格權(quán)的侵害。對表達(dá)自由進(jìn)行限制，是平衡表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)保護(hù)的重要手段。當(dāng)然，為了保證對表達(dá)自由的限制不至于侵害表達(dá)自由本身的范圍，就需要對各種價(jià)值作具體的比較衡量，以便找到保護(hù)和限制表達(dá)自由的基本界限。具體到侵害人格權(quán)的案件中，由于侵權(quán)主體并不相同，其背后的利益亦有差異，因此，對不同主體進(jìn)行不同的限制，不失為調(diào)和表達(dá)自由、輿論監(jiān)督與人格權(quán)保護(hù)的可行手段。

以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為例。當(dāng)言論發(fā)布主體為消費(fèi)者時(shí)，理論與實(shí)踐通常給予更大的寬容，亦即對消費(fèi)者的表達(dá)自由進(jìn)行較小的限制，原因無非是：首先，消費(fèi)者是市場經(jīng)濟(jì)中的弱勢群體，其“弱勢”主要體現(xiàn)為在交易信息的獲得上與經(jīng)營者處于不對稱的地位。42參見陸青：《論消費(fèi)者保護(hù)法上的告知義務(wù)——兼評最高人民法院第17號指導(dǎo)性案例》，載《清華法學(xué)》2014年第4期。法律作為一種利益調(diào)和手段，理應(yīng)向弱勢方傾斜。其次，在身份上，之所以制造出與經(jīng)營者相對的“消費(fèi)者”概念，本來就是為了在價(jià)值判斷上對其進(jìn)行傾斜考量，是故在表達(dá)自由的限制上同樣應(yīng)當(dāng)對消費(fèi)者進(jìn)行特殊對待，即進(jìn)行較少的限制。如此才有助于提高消費(fèi)者的權(quán)利意識，符合社會的善良風(fēng)俗，同時(shí)也能督促商家改進(jìn)自己的做法，維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。43參見張紅：《法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)中的利益平衡》，載《法學(xué)家》2015年第1期。基于消費(fèi)者身份的特殊性，現(xiàn)行立法對表達(dá)自由和輿論監(jiān)督均進(jìn)行了明確規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》第9條前半段的規(guī)定，消費(fèi)者對生產(chǎn)者、經(jīng)營者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量或者服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行批評、評論時(shí)，原則上不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害他人名譽(yù)權(quán)，同時(shí)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第15條的規(guī)定，消費(fèi)者對商品和服務(wù)有進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。

當(dāng)言論發(fā)布主體為新聞媒體時(shí)，前述結(jié)論仍然適用。雖然新聞媒體并非如消費(fèi)者一般屬于弱勢群體，但新聞媒體背負(fù)著進(jìn)行輿論監(jiān)督的重?fù)?dān)，新聞表達(dá)的自由度決定了媒體輿論監(jiān)督權(quán)的行使，并直接關(guān)涉公共利益。消費(fèi)者在交易實(shí)踐中并非總能獲知一些“黑幕”，一些事關(guān)重大公共利益的事件中新聞媒體都扮演著重要的角色。44典型例證如媒體歷年來爆出的“假疫苗”事件、“蘇丹紅”事件、“瘦肉精”事件、“三聚氰胺”事件等。相應(yīng)的，對于媒體表達(dá)自由的限制自應(yīng)有所減弱，如果一律堅(jiān)持客觀真實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，不免會產(chǎn)生“寒蟬效應(yīng)”——新聞媒體為避免構(gòu)成侵權(quán)，需權(quán)威機(jī)關(guān)作出定論后才予以報(bào)道，媒體輿論監(jiān)督的積極性和時(shí)效性將大為降低。45參見張紅：《法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)中的利益平衡》，載《法學(xué)家》2015年第1期。在此意義上，從維護(hù)公共利益的角度出發(fā)，給予新聞媒體更多的自由度，讓它能夠更多地反映、揭露法人生產(chǎn)經(jīng)營中的問題，有利于維護(hù)社會公共利益，尤其是多數(shù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

然而，當(dāng)言論發(fā)布主體為同業(yè)經(jīng)營者時(shí)，則是另一番景象。在歐盟和美國，依據(jù)言論表達(dá)的不同價(jià)值，通常將受保護(hù)的言論分為政治言論、藝術(shù)言論和商業(yè)言論，由于三者的目的和價(jià)值不同，故受保護(hù)的程度上也有不同，其中商業(yè)言論受到的保護(hù)最弱。46參見張志銘：《歐洲人權(quán)法院判例法中的表達(dá)自由》，載《外國法譯評》2000年第4期。在我國理論與實(shí)踐中，同業(yè)經(jīng)營者批評監(jiān)督的權(quán)利不應(yīng)因存在競爭關(guān)系而被剝奪。相反，越是“圈子里的人”，越容易了解該行業(yè)的內(nèi)幕，也越可能揭露競爭公司存在的各種問題，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益、凈化市場的目的。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，行業(yè)中巨頭林立，對市場份額的競爭亦呈現(xiàn)白熱化趨勢，為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，同業(yè)經(jīng)營者之間難免相互批評，以期通過減損對手的方式提高自身商業(yè)地位。同業(yè)經(jīng)營者的身份及其所處的地位，取得信息的難度以及相關(guān)言論關(guān)涉公共利益的程度，與前述消費(fèi)者及新聞媒體均不相同，決定了對待同業(yè)經(jīng)營者不應(yīng)與對待消費(fèi)者和新聞媒體秉承同樣的標(biāo)準(zhǔn)。

詳言之，首先，同業(yè)經(jīng)營者在身份上同樣屬于經(jīng)營者，與言論指向的經(jīng)營者處于同等地位，并不存在偏斜保護(hù)的法理。其次，在信息獲得的難度上，同業(yè)經(jīng)營者也并非如消費(fèi)者及新聞媒體存在較大差異，越是具有競爭關(guān)系的對手，越是了解同行業(yè)中的一些“內(nèi)幕”，因此同業(yè)經(jīng)營者并不會因?yàn)樵谛畔⑷〉蒙洗嬖谳^大難度而處于弱勢地位。最后，由于同業(yè)經(jīng)營者并非處于客觀中立的地位，決定了同業(yè)經(jīng)營者在發(fā)表批評性言論時(shí)的目的難言純正，難免帶有貶低對手以抬高自身，從而追求更大商業(yè)利益的考慮，這也致使同業(yè)經(jīng)營者所發(fā)表的批評性言論關(guān)涉公共利益的程度較低。47行為的目的同樣會影響侵權(quán)行為的認(rèn)定，如《民法典人格權(quán)編》（第二次審議稿）第781條規(guī)定：“認(rèn)定行為人承擔(dān)侵害除生命權(quán)、身體權(quán)和健康權(quán)以外的人格權(quán)的民事責(zé)任，可以考慮行為人和受害人的職業(yè)、影響范圍、過錯程度，以及行為的目的、方式、后果等因素。”

因此，同業(yè)經(jīng)營者對于他人提供的商品或服務(wù)并非不能批評，但如果為了競爭目的而對他人進(jìn)行商業(yè)評論或者批評，相應(yīng)的表達(dá)自由就應(yīng)受到更多的限制。申言之，同業(yè)經(jīng)營者在發(fā)表批評性言論時(shí)相較于消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)更為審慎，其秉承的目的必須正當(dāng)，基于的事實(shí)應(yīng)當(dāng)客觀真實(shí)，所持立場亦應(yīng)中立公允。否則，便更可能觸碰侵權(quán)的紅線。48實(shí)踐中已有判決支持了此種觀點(diǎn)，如在北京金山安全軟件有限公司與周鴻祎侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛案中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為：周鴻祎作為同業(yè)競爭企業(yè)的負(fù)責(zé)人，應(yīng)對其言行謹(jǐn)慎負(fù)有更高的注意義務(wù)，其利用微博作為“微博營銷”的平臺，密集發(fā)表針對金山系公司的不正當(dāng)、不合理評價(jià)，目的在于通過詆毀金山軟件的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)，削弱對方的競爭能力，從而使自己任職的公司在競爭中取得優(yōu)勢地位，具有侵權(quán)的主觀故意。參見北京市海淀區(qū)人民法院（2010）海民初字第19075號民事判決；北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第09328號民事判決。

綜上所述，同業(yè)經(jīng)營者的身份和所處地位、信息取得的難度以及關(guān)涉公共利益的程度，與消費(fèi)者和新聞媒體皆存在差異。之所以偏重保護(hù)消費(fèi)者和新聞媒體的表達(dá)自由，是因?yàn)橄M(fèi)者處于相對弱勢地位，在信息取得上與經(jīng)營者并不對稱，而新聞媒體的身份與職責(zé)在于對市場進(jìn)行監(jiān)督，且二者所發(fā)表的對于商品與服務(wù)的批評性言論亦與公共利益息息相關(guān)。但對于同業(yè)經(jīng)營者而言，由于其本身為經(jīng)營者，且獲取信息較為便捷，不存在信息不對稱的情況，加之其所發(fā)表的言論與公共利益的關(guān)聯(lián)較少，故偏重保護(hù)表達(dá)自由的法理對其并不適用。相反，基于同業(yè)經(jīng)營者的上述特征，在商業(yè)詆毀中，應(yīng)對同業(yè)經(jīng)營者課以更高的注意義務(wù)，在一定程度上限制其表達(dá)自由。這就是基本的價(jià)值判斷。

（二）標(biāo)本二：知假買假行為的司法判定

自1995年“王海打假案”以來，我國理論與實(shí)務(wù)界對于“知假買假能否請求懲罰性賠償”這一問題歷經(jīng)數(shù)十載仍爭論不斷，多數(shù)論爭沿用了概念法學(xué)的分析方法，主要圍繞法律條文中的術(shù)語展開語義分析，其中對于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定的“消費(fèi)者”概念的解釋分歧乃其典型例證。

全國人大法律委員會在對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》進(jìn)行修改時(shí)曾經(jīng)指出：“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是保護(hù)市場交易中處于弱勢地位的消費(fèi)者的法律，體現(xiàn)了對消費(fèi)者的特殊保護(hù)。至于平等民事主體之間的其他關(guān)系，則受合同法等法律的規(guī)范。同時(shí)，‘生活消費(fèi)需要’的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地?！?9《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法修正案（草案）的說明〉》，轉(zhuǎn)引自李適時(shí)主編：《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法釋義》，法律出版社2014年版，第351頁。立法者這種刻意保留的態(tài)度，賦予了論者較大的解釋空間與余地。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條是以“是否為生活消費(fèi)”來對消費(fèi)者進(jìn)行定義，故只要購買人的購買目的不是為了生產(chǎn)經(jīng)營，就應(yīng)認(rèn)定為消費(fèi)者，即使是知假買假行為也有權(quán)請求懲罰性賠償。50參見王利明：《消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍》，載《政治與法律》2002年第2期。司法實(shí)踐中，最高人民法院指導(dǎo)案例第23號“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”的審理法院亦認(rèn)為：只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務(wù)是為了個(gè)人、家庭生活需要，而不是為了生產(chǎn)經(jīng)營活動或者職業(yè)活動需要的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“為生活消費(fèi)需要”的消費(fèi)者。參見南京市江寧區(qū)人民法院（2012）江寧開民初字第646號民事判決書。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“知假買假”案件的原告，其訂立合同的目的不是“為生活消費(fèi)的需要”，因此按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不是消費(fèi)者，故不受消法保護(hù)。51參見梁慧星：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第 49 條的解釋與適用》，載《人民法院報(bào)》2001年3月29日。司法實(shí)踐中，在王萬里與徐州市鑫泰隆超市有限公司產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案中，審理法院認(rèn)為：自2015年4月以來，原告以產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛為由在本法院提起訴訟要求賠償?shù)陌讣延袔装倨?，案件被告分布?1個(gè)區(qū)縣，且就同種產(chǎn)品、同類問題、同一商家原告提起多起訴訟，相應(yīng)購買行為并非用于生活消費(fèi)，具有明顯的牟利目的，不屬于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)的消費(fèi)者，故對其主張退還貨款并要求懲罰性賠償?shù)恼埱蟛挥柚С?。參見一審：江蘇省徐州市鼓樓區(qū)人民法院（2016）蘇0302民初3051號民事判決；二審：江蘇省徐州市中級人民法院（2017）蘇03民終4512號民事判決；再審：江蘇省高級人民法院（2018）蘇民申2281號。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在“消費(fèi)者為消費(fèi)行為”之時(shí)，方可適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，“知假買假者”雖然也可以認(rèn)定為是消費(fèi)者，但其購買超過日常生活需要商品的行為屬于“非消費(fèi)行為”，因此不受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)。52稅兵：《懲罰性賠償?shù)囊?guī)范構(gòu)造——以最高人民法院第23號指導(dǎo)性案例為中心》，載《法學(xué)》2015年第4期。更為詳盡和熱烈的討論請參閱：李志剛主編：《民商審判前沿：爭議、法理與實(shí)務(wù)——“民商法沙龍”微信群討論實(shí)錄》，人民法院出版社2019年版，第194頁以下。

必須承認(rèn)的是，上述解釋路徑在邏輯上皆能融貫自洽，持此觀點(diǎn)的論者與持彼觀點(diǎn)的論者互相之間都無法說服，由此帶來的后果便是，司法實(shí)踐中形成完全相反的兩套裁判方案，造成“同案不同判”，嚴(yán)重影響司法裁判的統(tǒng)一性與確定性。在知假買假能否請求懲罰性賠償這一疑難問題面前，概念邏輯的推演本身無法對上述互相沖突的結(jié)論做出取舍，正如學(xué)者所總結(jié)的那樣，“對于知假買假這類具有顯著的中國特色的問題，其產(chǎn)生原因、實(shí)踐類型和社會效應(yīng)都有本土復(fù)雜性，希望將復(fù)雜現(xiàn)實(shí)問題轉(zhuǎn)化為形式問題來處理的努力，常常無助于有效解決現(xiàn)實(shí)問題”。53熊丙萬：《中國民法學(xué)的效率意識》，載《中國法學(xué)》2018年第5期。在概念法學(xué)的形式理性捉襟見肘、難以充裕自如之時(shí)，價(jià)值判斷方法作為概念規(guī)則適用的補(bǔ)充，將開始發(fā)揮作用。

實(shí)質(zhì)上，在概念分歧面前，決斷的要素只能是價(jià)值判斷，即通過做出實(shí)質(zhì)的價(jià)值選擇指引解釋的路徑和方向。其實(shí)，立法者對“消費(fèi)者”概念有意保留的態(tài)度，也說明了對“消費(fèi)者”的具體判定并非概念定義本身能夠解決的問題，避免賦予概念絕對化的內(nèi)涵，有助于防止裁判過分關(guān)注概念本身，從而鼓勵司法充分發(fā)揮其能動性，于個(gè)案中做出取舍。實(shí)踐中，知假買假的形式紛繁多樣，個(gè)案中所糾葛的利益關(guān)系也不盡相同，但大致可以將知假買假區(qū)分為良性的與惡性的知假買假。54良性的知假買假主要指針對具有實(shí)質(zhì)安全問題的產(chǎn)品和誤導(dǎo)消費(fèi)決策信息的、有助于增進(jìn)社會公益的知假買假行為，惡性的知假買假則指針對既無食品安全問題又不誤導(dǎo)消費(fèi)決策的標(biāo)簽瑕疵的、有損于社會公益的職業(yè)打假行為。詳細(xì)論述，參見熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假案”為分析范例》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。面對此種區(qū)分，裁判者應(yīng)有的價(jià)值判斷是，支持良性的知假買假，不支持惡性的知假買假。為保持價(jià)值上的融貫，法官在裁斷具體個(gè)案做出價(jià)值判斷時(shí)，需要考量如下因素。

首當(dāng)其沖的是需要考慮“知假買假”行為是否與誠實(shí)信用的民法基本原則相符。誠實(shí)信用原則作為民法中的帝王條款，雖然可能在一些特定時(shí)期的價(jià)值權(quán)衡體系中，被置于某一價(jià)值下考慮，但無論如何，其內(nèi)在意蘊(yùn)與外化表征都不能被忽視或低估。55有觀點(diǎn)認(rèn)為，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度而言，認(rèn)為在當(dāng)今社會，不誠信行為的普遍化與公權(quán)機(jī)構(gòu)矯正力的弱勢化，使諸如知假買假的私力救濟(jì)成本低廉且效果明顯，應(yīng)當(dāng)予以激勵。其論證核心是，效率價(jià)值應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于誠信價(jià)值。參見應(yīng)飛虎：《知假買假行為適用懲罰性賠償?shù)乃伎肌诜ń?jīng)濟(jì)學(xué)和法社會學(xué)的視角》，載《中國法學(xué)》2004年第6期。法官在裁斷具體案件時(shí)，也應(yīng)充分認(rèn)識并重視裁判結(jié)果對整個(gè)社會誠信度的影響，對于確有不誠信行為的經(jīng)營者判決懲罰性賠償自屬應(yīng)當(dāng)，但面對以不誠信為內(nèi)核的惡性知假買假行為，亦應(yīng)發(fā)揮司法的指引作用。無論是多次購買逐一索賠、同一購買行為分開結(jié)賬以惡意制造出多份合同關(guān)系，抑或是利用已經(jīng)勝訴的判決再次購買以期再次獲賠的打假行為，以及由此演化出的以訴訟為手段對商家進(jìn)行敲詐勒索的行為，皆有悖于誠實(shí)信用，即使這種知假買假行為在形式上、邏輯上符合懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件，但在價(jià)值上應(yīng)對其予以否定評價(jià)，方可避免助長此種愈演愈烈的惡性知假買假行為的歪風(fēng)。

再有，裁判者還需要考量，如果支持案涉“知假買假”的行為，能否發(fā)揮制度本身的作用與價(jià)值。考究《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條的規(guī)范目的，其承載了如下期待：首先，相應(yīng)制度被視為“對于公共政策的私人執(zhí)行”，易言之，懲罰性賠償在一定程度上是對公力救濟(jì)之不逮的私力補(bǔ)償，若運(yùn)用得當(dāng)，則有利于彌補(bǔ)分散的個(gè)體消費(fèi)者訴訟動力缺陷，從而提高不安全產(chǎn)品的發(fā)現(xiàn)和追訴概率；56參見金福海：《論民間打假法律障礙的消除——兼論懲罰性賠償制度在我國相關(guān)法律中的完善》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第4期；熊丙萬、周院生：《訴訟效益的經(jīng)濟(jì)分析框架——以當(dāng)事人訴訟動力的調(diào)節(jié)機(jī)制為中心》，載《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2015年第1期。雖然“保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”和凈化市場環(huán)境并不一定是打假者的本意，但其針對商家欺詐的訴訟活動卻能夠帶來這方面的客觀效果。57參見奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于食品藥品糾紛司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2014年版，第54頁；熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假案”為分析范例》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。其次，相應(yīng)制度屬于私法上的治理手段，與行政法、刑法等公法形成了多元的治理機(jī)制，可以發(fā)揮合力治理作用。58參見張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，載《清華法學(xué)》2009年第4期。肖峰：《論“知假買假”行為的反契約性及其克服》，載《行政與法》2015年第1期；劉保玉、魏振華：《“知假買假”的理論闡釋與法律適用》，載《法學(xué)論壇》2017年第3期。

無可否認(rèn)的是，部分知假買假行為在客觀上的確發(fā)揮了打擊假冒偽劣等違法經(jīng)營行為的功能，擔(dān)負(fù)起了凈化市場的職能，彌補(bǔ)了行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管缺失；在價(jià)值導(dǎo)向上支持此種知假買假行為，有助于達(dá)到制度本身的目的。但必須注意的是，將私法引入公法制度固有的弊端在于，無論是程序設(shè)計(jì)還是制度保障，私法與公法畢竟難以完全并軌，私法介入公法所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)極易導(dǎo)致社會效果的偏離。換言之，此種彌補(bǔ)國家監(jiān)管不足的功能期待，極易使知假買假者受利益驅(qū)使逐漸成為“職業(yè)打假人”。一旦知假買假者將打假作為職業(yè)后，希望的自然是假貨越多越好，因?yàn)檫@樣才能依靠懲罰性賠償制度保持牟利狀態(tài)的延續(xù)，確保這一“職業(yè)”有利可圖。當(dāng)打假成為一種經(jīng)營行為時(shí)，無法不令人產(chǎn)生一種擔(dān)憂，即利益驅(qū)動下的“營利”式打假會否背離《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》旨在保護(hù)處于弱勢地位的消費(fèi)者、打擊假冒偽劣產(chǎn)品的初衷。此種名為“打假”實(shí)為謀私利的行為，在客觀效果上很可能不僅對假貨的減少并無助益，反而對有限的司法資源造成巨大浪費(fèi)。畢竟在“逐利”的“打假”行為中，職業(yè)打假人與假貨之間難免發(fā)生共存關(guān)系——假貨越多打假人賺得越多，假貨越少打假人便無利可圖。面對此種打假行為，司法機(jī)關(guān)亦須明確表達(dá)否定性態(tài)度。通過實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷區(qū)分對待良性的知假買假和惡性的知假買假，能夠彌補(bǔ)概念邏輯的不足，使裁判者作出的裁判既能彰顯制度價(jià)值，又能維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

從現(xiàn)有審判實(shí)踐來看，法官的“實(shí)踐智慧”得到了充分展現(xiàn)。典型的例子是，在個(gè)案之中，打假人訴請懲罰性賠償已經(jīng)獲得支持后，為了謀取更多利益，再一次購買若干相同商品起訴請求賠償時(shí)，裁判者往往并不陷入概念法學(xué)的泥淖，其一般判法是僅僅認(rèn)定第一個(gè)購買行為屬于為生活消費(fèi)而得受《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的保護(hù)，對于之后的購買行為，由于屬于明知瑕疵而仍然購買，且數(shù)量不屬于為生活消費(fèi)的范疇，遂判決駁回相應(yīng)的起訴。59在王某某與鎮(zhèn)江市八佰伴商貿(mào)有限公司產(chǎn)品責(zé)任糾紛案中，法院認(rèn)定案涉茶葉存在稀土超標(biāo)情況，支持了原告的訴訟請求。后王某某告知徐某從被告處大量購買同一種茶葉，并向同一法院起訴。但法院認(rèn)為，原告應(yīng)當(dāng)知道該品牌茶葉可能存在稀土超標(biāo)的情況，仍然購買并一次性買入32袋，其行為有違普通消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣，且不能作出合理性解釋，可以認(rèn)定是以牟利為目的的購買，故判決不予支持原告的訴訟請求。參見江蘇省鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院(2016)蘇1102民初2074號民事判決書、江蘇省鎮(zhèn)江市京口區(qū)人民法院（2016）蘇1102民初4194號民事判決書。另見于《“知假買假、購假索賠”不適用于消法 市中級人民法院公布七起典型案例》，載 http：//cmstop﹒zt﹒jsw﹒com﹒cn/chengshi/p/13922﹒html，2019 年 3 月 19 日訪問。還有諸多經(jīng)營者提出購買者不屬于消費(fèi)者時(shí)，提供了原告購買的產(chǎn)品不符合理性人的消費(fèi)水平、其之前有過多次購買相同產(chǎn)品并起訴的先例等例證，法院也會據(jù)此駁回原告的懲罰性賠償請求。60在大商集團(tuán)大慶新東風(fēng)購物廣場有限公司買賣合同糾紛案中，一審判決支持了打假人十倍賠償?shù)恼埱?，但在再審中，法院查明打假人叢李松本人在本案前已就食品?biāo)簽瑕疵問題提起多起訴訟，與本案案情類似的（2016）黑01民終4985號民事判決作出時(shí)間為2016年12月9日，而本案買賣行為發(fā)生時(shí)間為2017年5月22日。因此被申請人叢李松在熟知法律法規(guī)并參與多起訴訟的情況下，依然購買涉案食品，由此判斷本案涉案食品的標(biāo)簽瑕疵并不會對被申請人叢李松構(gòu)成誤導(dǎo)，故再審判決改變了一審判決，駁回了打假人要求十倍賠償?shù)恼埱?。參見黑龍江省大慶市中級人民法院（2018）黑06民再21號民事判決。

誠然，法律條文若能夠始終在概念上前后融貫，對法律規(guī)則的穩(wěn)定性和可預(yù)期性斷然有益，但實(shí)踐中對待知假買假能否請求懲罰性賠償這一疑難問題的解決方案，充分說明了在概念語句的模糊性無可避免之時(shí)，裁判者在解釋路徑的尋求上就不得不倚賴于通過價(jià)值判斷的方法進(jìn)行補(bǔ)充，通過對個(gè)案中知假買假行為可能帶來的社會效應(yīng)做出評價(jià)，最終進(jìn)行權(quán)衡與取舍。換句話說，面對諸如知假買假能否請求懲罰性賠償?shù)纫呻y問題的拷問，概念法學(xué)已然無法應(yīng)對自如，此時(shí)，運(yùn)用價(jià)值補(bǔ)充方法進(jìn)行裁斷，恐怕是切實(shí)可行的對策。

（三）標(biāo)本三：夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定

我一直認(rèn)為，圍繞夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定而發(fā)生爭執(zhí)的焦點(diǎn)，很大程度上是事實(shí)的認(rèn)定問題。按照法律適用的最一般技術(shù)，一份判決的形成相當(dāng)于形式邏輯中的三段論。在三段論演繹中，法律規(guī)范充當(dāng)大前提，法律事實(shí)是小前提，判決就是推理結(jié)論。其中的法律事實(shí)就是指經(jīng)法官認(rèn)定的有法律意義的事實(shí)，通常通過法庭調(diào)查以及當(dāng)事人舉證質(zhì)證來完成。這種程序上的操作看上去似乎與價(jià)值判斷毫無關(guān)系，事實(shí)作為一項(xiàng)客觀的存在，取決于裁判者是否以及如何發(fā)現(xiàn)，與主觀價(jià)值判斷無涉。也正因如此，事實(shí)之調(diào)查和認(rèn)定，一般不會被納入價(jià)值判斷的范疇。然而以下這個(gè)典型事例將表明，盡管經(jīng)驗(yàn)的判定、邏輯的推理以及證據(jù)規(guī)則的設(shè)置為裁判當(dāng)中案件事實(shí)的形成提供了可靠性基礎(chǔ)，但在無法判定和邏輯無法推知的情況下，必要的價(jià)值判斷對案件事實(shí)的形成仍然具有重要的影響。61舒國瀅等：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第244頁以下。

1950年《婚姻法》頒布以來，我國對于夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則一直堅(jiān)持“目的推定制”。原《婚姻法》第24條規(guī)定，“離婚時(shí)原為夫妻共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以共同生活時(shí)所得財(cái)產(chǎn)償還”，該條規(guī)定確認(rèn)了夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)的準(zhǔn)則?，F(xiàn)行《婚姻法》第41條延續(xù)了此種做法，該條規(guī)定：“離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。”由此可知，以所負(fù)債務(wù)的目的和用途推定該債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)，是我國《婚姻法》多年來堅(jiān)持的原則。簡單地說，如果夫妻負(fù)擔(dān)的某項(xiàng)債務(wù)系用于夫妻共同生活，無論該項(xiàng)債務(wù)是以夫妻雙方名義還是夫妻一方的名義負(fù)擔(dān)，都屬于夫妻共同債務(wù)；反之，則為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)。62對于“共同生活”的解釋，有觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)局限于狹義的字面解釋，而應(yīng)將其外延擴(kuò)大解釋為“共同利益”，即只要某項(xiàng)債務(wù)旨在滿足夫妻共同利益，則該債務(wù)也屬于夫妻共同債務(wù)。相反，夫妻一方未分享到相應(yīng)收益的，則該債務(wù)屬于夫妻一方債務(wù)。參見最高人民法院民一庭關(guān)于夫妻一方對外擔(dān)保之債能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)的復(fù)函（〔2015〕民一他字第9號）。司法實(shí)踐中，不少法院傾向于將以夫妻一方對外負(fù)擔(dān)的投資經(jīng)營性債務(wù)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，也正是基于此種考量。如在張某某與田某等借款合同糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為：從本案的實(shí)際情況來看，徐某某盡管系擔(dān)保人身份，但其同時(shí)也是債務(wù)人旭躍公司的法定代表人和控股股東，旭躍公司的經(jīng)營狀況直接影響股東徐某某個(gè)人收益的多少，和徐某某與張某某婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻共同財(cái)產(chǎn)的多少也有直接關(guān)系。參見最高人民法院（2017）最高法民申44號民事裁定書。民事裁判中要判斷某項(xiàng)債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)這一法律問題，前提是必須查證該項(xiàng)債務(wù)是否被用于夫妻共同生活，這是一個(gè)純粹事實(shí)問題。

在實(shí)踐中，判定以夫妻雙方名義共同負(fù)擔(dān)的債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)自不待言，即使對于夫妻一方為了家庭日常生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，亦可以借助家事代理權(quán)理論，將之歸入夫妻共同債務(wù)的范圍。63對于基于夫妻雙方合意所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，根據(jù)《民法通則》第87條的規(guī)定和多數(shù)人之債的一般理論，本就應(yīng)認(rèn)定為夫妻雙方的連帶債務(wù)，其本身與多數(shù)債務(wù)人之間是否存在婚姻關(guān)系并無直接關(guān)聯(lián)。對于夫妻一方為了家庭日常生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，家事代理權(quán)理論認(rèn)為在基于一般日常生活需要而締結(jié)合同時(shí)，相對人有理由相信做出意思表示的是夫妻雙方而非夫妻一方，依據(jù)代理制度的相關(guān)理論，相應(yīng)合同的法律效果歸屬于夫妻雙方。最新的司法解釋同樣肯認(rèn)了該種做法，該解釋第2條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持?！睂?shí)務(wù)中面臨的最大考驗(yàn)、也是社會反響最為激烈的，是對于以夫妻一方名義對外負(fù)擔(dān)的超出家庭日常生活的債務(wù)，能否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。換言之，法官糾結(jié)的是如何準(zhǔn)確地做一道“以夫妻一方名義對外負(fù)擔(dān)的超出家庭日常生活的債務(wù)是否用于夫妻共同生活”的事實(shí)判斷題。

這道判斷題的答案倚賴于裁判者的價(jià)值取向。2003年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》［以下簡稱《婚姻法司法解釋（二）》］給出了一個(gè)較為確切的回答。該解釋第24條第1款規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！痹摋l規(guī)定以夫妻日常家事代理權(quán)為法理，確認(rèn)了夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則。64最高人民法院民事審判第一庭編：《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第257頁。根據(jù)該條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，在用途上均得推定為系用于夫妻共同生活，為夫妻共同債務(wù)，但不排除配偶一方舉出反證。另外，如果配偶一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者證明存在《婚姻法》第19條第3款的情形，即債權(quán)人明知夫妻存在分別財(cái)產(chǎn)制的約定，則該債務(wù)為舉債方個(gè)人債務(wù)。顯然，在價(jià)值判斷上，由于將推翻法律上夫妻共同債務(wù)存在的事實(shí)的“推定”的舉證責(zé)任分配給了配偶一方，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的推定論體現(xiàn)出了濃厚的保護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)交易安全的色彩。

該條解釋出臺后，司法實(shí)踐開始使用上述推定方式處理婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)的認(rèn)定，此種裁判規(guī)則隨即引發(fā)巨大爭論。批評意見主要認(rèn)為，在法理基礎(chǔ)上，該條解釋以日常家事代理權(quán)為依據(jù)，構(gòu)建夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則，屬于對日常家事代理權(quán)的誤用，因?yàn)椤叭粘Ｉ睢眱H屬于“共同生活”的一部分，夫妻共同債務(wù)的范圍包括但不限于基于日常家事代理權(quán)產(chǎn)生的夫妻共同債務(wù)；65日常家事代理權(quán)主要適用范圍在于法律行為直接滿足家庭日常生活的情形，以日常家事代理權(quán)為依據(jù)，將夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間負(fù)擔(dān)的債務(wù)一概推定為夫妻共同債務(wù)，超越了日常家事的范圍，也違背了日常家事代理權(quán)的宗旨。賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以夫妻法定財(cái)產(chǎn)制為重點(diǎn)》，載《中外法學(xué)》2014年第1期；葉名怡：《〈婚姻法解釋（二）〉第24條廢除論——基于相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2017年第6期；繆宇：《走出夫妻共同債務(wù)的誤區(qū)——以〈婚姻法司法解釋（二）〉第24條為分析對象》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。在規(guī)范構(gòu)造上，司法解釋對夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定以“婚內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)”取代了《婚姻法》規(guī)定的“共同生活”標(biāo)準(zhǔn)，違背了立法本意；66參見夏吟蘭：《我國夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則之檢討》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。尤其是，在價(jià)值取向上，《婚姻法司法解釋（二）》確定的共債推定規(guī)則不僅不利于維系和鞏固夫妻團(tuán)體關(guān)系，而且有違強(qiáng)調(diào)人格獨(dú)立和個(gè)人主義勃興的時(shí)代潮流。67葉名怡：《〈婚姻法解釋（二）〉第24條廢除論——基于相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2017年第6期。另外，在司法實(shí)踐中，基于司法解釋規(guī)定的除外情形過少的現(xiàn)狀，有人稱在接近九成的夫妻共同債務(wù)糾紛案中，夫妻一方對外舉債都被推定為夫妻共同債務(wù)。68陳法：《我國夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則之檢討與重構(gòu)》，載《法商研究》2017年第1期。鑒于無辜被拖累負(fù)債者數(shù)量龐大，論者進(jìn)而呼吁，應(yīng)當(dāng)廢除《婚姻法司法解釋（二）》第24條。69除學(xué)界的呼聲外，多位全國人大代表、政協(xié)委員曾連續(xù)多年在全國兩會提案，并在各種場合發(fā)聲，呼吁修正《婚姻法司法解釋（二）》第24條。參見曾云英（全國人大代表）：《借貸須夫妻共同簽字方為共同債務(wù)》，載《人民法院報(bào)》2015年12月5日第5版。全國婦聯(lián)副主席更是直指該條解釋損害家庭成員的合法權(quán)益，導(dǎo)致一系列不公正司法判決，催生出一批無辜受害女性。一大批“二十四條受害者”，則向記者詳細(xì)描述了他們的不幸遭遇。參見谷岳飛：《離婚被負(fù)債：她們是婚姻法第24條“受害者”嗎》，載《新京報(bào)》2017年1月17日。

在我看來，就規(guī)范層面而言，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的設(shè)計(jì)并無問題。具體來說，《婚姻法司法解釋（二）》第24條雖表述為“婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”，但其實(shí)質(zhì)上跳過了一項(xiàng)論證的中間環(huán)節(jié)，即推定婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)的債務(wù)，都會用于“共同生活”，進(jìn)而再依據(jù)《婚姻法》第41條的規(guī)定，將該債務(wù)劃歸為夫妻共同債務(wù)。夫妻共同債務(wù)推定的基本精神仍未超出《婚姻法》第41條規(guī)定的內(nèi)涵，也并未改變以“共同生活”作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，配偶一方不僅可以依據(jù)《婚姻法司法解釋（二）》第24條的除外規(guī)定證明在訂立合同時(shí)債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成了該債務(wù)系個(gè)人債務(wù)的合意，或者存在《婚姻法》第19條第3款的情況，還可以通過證明案涉?zhèn)鶆?wù)與夫妻日常生活無關(guān)（如負(fù)債時(shí)夫妻已經(jīng)分居），從而推翻共同債務(wù)的推定。70實(shí)踐中最高人民法院也肯認(rèn)了此種判斷。如在陳某某與鄭某某、丁某某第三人撤銷之訴一案中，最高人民法院在說理部分認(rèn)為：《婚姻法司法解釋（二）》將婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)的前提是一方不能證明另一方所舉債務(wù)并非用于夫妻共同生活，若有一方能夠證明另一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)并非用于夫妻雙方共同生活的，則應(yīng)當(dāng)直接適用《婚姻法》第41條的規(guī)定，由舉債一方償還。參見最高人民法院（2015）民申字第1031號民事裁定書。在此意義上，《婚姻法司法解釋（二）》第24條的規(guī)定在規(guī)范上和《婚姻法》第41條的規(guī)定并不存在沖突，前者只是舉證責(zé)任分配的程序性規(guī)定，后者則是夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。

問題在于，無論是通過事實(shí)的證明還是借助推定規(guī)則來擬制，夫妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間是否知曉、以及是否從配偶一方所負(fù)債務(wù)中獲益，都是這項(xiàng)規(guī)則得以正確妥當(dāng)適用的前提，而此項(xiàng)前提判斷的形成恰恰構(gòu)成真正的沖突——價(jià)值取向上的沖突。如前所述，推定論體現(xiàn)出對債權(quán)人利益和維護(hù)交易安全的偏重保護(hù)，難免造成對配偶另一方保護(hù)的缺失。根據(jù)《婚姻法》第19條第1款的規(guī)定，我國的法定夫妻財(cái)產(chǎn)制為婚后所得共同所有制，在學(xué)理上這種共有屬于共同共有，論者通常會認(rèn)為，既然夫妻婚后收入屬于共同共有，則因共同生活所負(fù)債務(wù)也由夫妻共同償還自然也理所應(yīng)當(dāng)。71在比較法上，共同債務(wù)推定規(guī)則同樣能夠找到諸多國家立法例的印證，在采取夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的國家，通常也伴隨著夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則。典型立法例，如《法國民法典》第1413條，《意大利民法典》第190條，《路西斯安那民法典》第2360條、第2361條?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ返?4條正是在夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的立法現(xiàn)狀下做出設(shè)計(jì)，其預(yù)設(shè)判斷乃確信夫妻間屬于最親密共同體，對于以夫妻一方名義所負(fù)的債務(wù)，推定另一方應(yīng)當(dāng)明知；反之，如果不將該項(xiàng)債務(wù)歸為夫妻共同債務(wù)，將可能導(dǎo)致夫妻雙方惡意串通轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，通過減少債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)的方式損害債權(quán)人的利益。因此，第24條基于偏重保護(hù)債權(quán)人利益的需要對夫妻共同債務(wù)的證明責(zé)任進(jìn)行了分配，將婚姻存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義負(fù)擔(dān)的債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，債權(quán)人原則上可以就夫妻共同財(cái)產(chǎn)受償，除非配偶一方能夠舉出反證證明該債務(wù)僅為債務(wù)人的個(gè)人債務(wù)，以推翻這種推定。需要強(qiáng)調(diào)的是，此時(shí)推定的夫妻共同債務(wù)，限于以夫妻共同財(cái)產(chǎn)和舉債方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)，配偶方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)原則上不屬于責(zé)任財(cái)產(chǎn)。72學(xué)者在論及婚姻存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義負(fù)擔(dān)的債務(wù)、債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)問題時(shí)，認(rèn)為學(xué)界普遍存在一項(xiàng)誤解，即認(rèn)為債務(wù)人此時(shí)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)包括夫妻共同財(cái)產(chǎn)和夫妻雙方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其實(shí)，如果在夫妻雙方的合意和符合日常家事代理權(quán)適用的場合，配偶方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)應(yīng)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)承擔(dān)連帶責(zé)任并無疑問，但是在其他的場合，配偶事實(shí)上無須以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對案涉?zhèn)鶆?wù)負(fù)責(zé)，相應(yīng)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍應(yīng)當(dāng)僅限于夫妻共同財(cái)產(chǎn)以及舉債方一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。更加詳盡的探討，參見龍俊：《夫妻共同財(cái)產(chǎn)的潛在共有》，載《法學(xué)研究》2017年第4期；繆宇：《走出夫妻共同債務(wù)的誤區(qū)——以〈婚姻法司法解釋（二）〉第24條為分析對象》，載《中外法學(xué)》2018年第1期。當(dāng)然，反對意見也認(rèn)為，區(qū)分夫妻共同債務(wù)和夫妻連帶債務(wù)的實(shí)踐意義不大，因?yàn)楸M管夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)與夫妻共同財(cái)產(chǎn)在理論邏輯上的區(qū)分是清晰的，但在實(shí)踐中卻難以區(qū)分，尤其隨著夫妻關(guān)系的延續(xù)，兩者的區(qū)分不僅會越來越難，而且會發(fā)生混合、添附等導(dǎo)致歸屬關(guān)系變化的法律事實(shí)，從而趨向于財(cái)產(chǎn)混同。參見冉克平：《論夫妻共同債務(wù)的類型與清償——兼析法釋〔2018〕2號》，載《法學(xué)》2018年第6期。在區(qū)分夫妻共同債務(wù)不等于夫妻連帶債務(wù)的前提下，理論上配偶方可能蒙受的不利益也被限制在了夫妻共同債務(wù)的應(yīng)有份額內(nèi)，而未及于其個(gè)人財(cái)產(chǎn)，因此在利益衡量上，雖然使配偶方承受了一定的不利，但該種不利具有可控性，故司法解釋的制定者在價(jià)值層面的考量本身也并不欠缺正當(dāng)性。

問題出在操作上，司法解釋制定者利益平衡的考量很不幸地在實(shí)踐中往往落空，即對非舉債方不利益進(jìn)行控制的價(jià)值目的并未完滿實(shí)現(xiàn)。如前所述，配偶一方證明在訂立合同時(shí)債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成了該債務(wù)系個(gè)人債務(wù)的合意，或者證明存在《婚姻法》第19條第3款的情況本就存在困難，如果訴諸通過證明案涉?zhèn)鶆?wù)與夫妻日常生活無關(guān)，則配偶一方需要舉證證明案涉?zhèn)鶆?wù)“未用于共同生活”，或者配偶一方“未分享共同利益”，但是，“未用于”也好，“未分享”也罷，二者皆屬于消極事實(shí)，從可能性的角度，證明某一事實(shí)并未發(fā)生實(shí)在強(qiáng)人所難，在邏輯上也難以成立。73陳賢貴：《論消極事實(shí)的舉證證明責(zé)任——以〈民訴法解釋〉第91條為中心》，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第5期。當(dāng)然，該項(xiàng)判斷也并非絕對，如前述案例所示，通過證明夫妻之間已經(jīng)分居的積極事實(shí)，亦可以證實(shí)案涉?zhèn)鶆?wù)未用于共同生活的消極事實(shí)。這就導(dǎo)致配偶方欲在訴訟中舉出反證極其困難，法律上關(guān)于共同債務(wù)的推定幾乎無法被推翻。74葉名怡：《〈婚姻法解釋（二）〉第24條廢除論——基于相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的實(shí)證分析》，載《法學(xué)》2017年第6期。其實(shí)，最高人民法院也意識到除外規(guī)定過少的問題，于2017年2月28日發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）的補(bǔ)充規(guī)定》，增加了兩項(xiàng)免責(zé)事由，即夫妻一方與第三人串通虛構(gòu)債務(wù)以及夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負(fù)債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)。但是補(bǔ)充規(guī)定仍未改變共同債務(wù)推定規(guī)則。由此導(dǎo)致的后果是，配偶方的不利益并未被限制在合理范圍內(nèi)，配偶方時(shí)常需要承擔(dān)“被離婚”又“被負(fù)債”的后果，致使其利益受到巨大損害，甚至釀成社會關(guān)注。

為在價(jià)值層面解決前述弊端，增強(qiáng)對配偶方利益的保護(hù)，最高人民法院在充分調(diào)研后，于2018年1月發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《夫妻債務(wù)糾紛解釋》），解釋第3條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外?！痹撘?guī)定意味著在事實(shí)判斷上，對于夫妻一方名義所負(fù)的超出日常生活需要的債務(wù)，不再直接推定為夫妻共同債務(wù)，而有賴于債權(quán)人證明該債務(wù)用于“夫妻共同生活”或者用于“共同生產(chǎn)經(jīng)營”等積極事實(shí)。同時(shí)，《夫妻債務(wù)糾紛解釋》除規(guī)定正在審理的一審和二審案件均適用新司法解釋外，還特意強(qiáng)調(diào)已經(jīng)終審的案件，若是存在認(rèn)定事實(shí)不清、適用法津錯誤、結(jié)果明顯不公的，也應(yīng)該依法再審予以糾正并改判，以保護(hù)配偶一方受損的權(quán)益。這一舉動明顯做出舉證責(zé)任上的偏移，有可能顯著改善舉債方配偶在訴訟中的“不利”地位。

顯然，在新的司法解釋所確立的規(guī)則當(dāng)中，維持家庭倫理需要的利益，相較于交易安全和交易效率的利益，被賦予了更為優(yōu)越的地位。這一立場上的變化，無疑是價(jià)值判斷上的取舍考量。無論是《婚姻法司法解釋（二）》還是《夫妻債務(wù)糾紛解釋》，都是以《婚姻法》第41條的規(guī)定為基礎(chǔ)，二者的價(jià)值差異直接影響了對于婚姻存續(xù)期間以夫妻一方名義所負(fù)的債務(wù)“是否用于共同生活”的事實(shí)判斷問題，前者是推定所有的債務(wù)都用于共同生活，而后者則是將超出日常生活需要的債務(wù)推定為未用于夫妻共同生活，而需要債權(quán)人舉證加以證明。同為事實(shí)問題，價(jià)值導(dǎo)向的差異引致出的舉證責(zé)任規(guī)則，將有可能對此產(chǎn)生顛覆性的影響。

此項(xiàng)變化的效果仍然有待評價(jià)。將舉證責(zé)任分配給了證明積極事實(shí)發(fā)生的債權(quán)人一方，看上去似乎更加有助于查清案件事實(shí)，但由此帶來的問題是，按照日常生活常理，夫妻一方是否將案涉?zhèn)鶆?wù)用于共同生活的證據(jù)均為夫妻方所掌握，債權(quán)人要證明債務(wù)用于夫妻共同生活絕非易事，由此必然帶來對交易安全的擔(dān)憂。相應(yīng)地，債權(quán)人為了保障自身債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，就不得不要求所有的債務(wù)人在發(fā)生債務(wù)時(shí)讓其配偶在債權(quán)債務(wù)協(xié)議上簽字，以實(shí)現(xiàn)“共債共簽”，此舉會否極大地增加交易成本，喪失交易的效率，不無疑問。尤其是在陌生人交易的場合，債務(wù)人是否有配偶、債務(wù)人所聲稱的配偶（甚至所提供的結(jié)婚證）是否真實(shí)，債權(quán)人其實(shí)難以確定。就算形式要件全部滿足，如果配偶方不同意交易，進(jìn)而不愿意實(shí)施“共債共簽”，理性的債權(quán)人就很可能取消交易。如果市場經(jīng)濟(jì)最具代表性的合同動輒就因?yàn)槟稠?xiàng)規(guī)則的存在而無法成立，則交易阻滯、流通喪失，財(cái)富流將受到極大限制。總之，當(dāng)價(jià)值判斷倒向家庭倫理時(shí)，在天平的另一頭，會否“按下葫蘆起了瓢”？

規(guī)則并無對錯之分，對于夫妻共同債務(wù)事實(shí)認(rèn)定和舉證規(guī)則的探討，無非是在價(jià)值層面再次反映出配偶方保護(hù)與債權(quán)人保護(hù)之間的緊張關(guān)系，前者突出代表著家庭倫理與道德人倫價(jià)值，后者則是交易效率與交易安全價(jià)值的典型體現(xiàn)，二者的碰撞與交融，方才是法律真正的魅力所在。

（四）標(biāo)本四：民刑并立，抑或以刑代民？75本節(jié)內(nèi)容筆者曾在另外一篇文章中做過更為詳盡的表述，詳見姚輝：《凱撒的歸凱撒、上帝的歸上帝——最高人民法院（2016）最高法民終222號判決評析》，載《月旦民商法雜志》2018年第9期（總第61期）。

“民刑交叉”或“刑民交叉”，此類現(xiàn)象，學(xué)界也有稱為“民刑交織”、“刑民交錯”或者“民刑結(jié)合”，76姚輝：《關(guān)于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》2013年第12期。單就其內(nèi)涵而言，尚未形成共識。就案件處理中所涉疑難，歸納起來主要包括刑、民程序的協(xié)調(diào)與實(shí)體責(zé)任的確定兩個(gè)方面。其中，前者主要涉及訴訟模式的選擇，即究竟應(yīng)該“先刑后民”還是“先民后刑”，抑或“刑民并行”；后者則以刑民交叉案件的定性和類型化為出發(fā)點(diǎn)，確定刑民兩種責(zé)任及二者之間關(guān)系。具體而言，由于案件的法律事實(shí)產(chǎn)生了重合，根據(jù)民法產(chǎn)生了民事責(zé)任，而根據(jù)刑法卻產(chǎn)生了刑事責(zé)任，同時(shí)法律主體也存在一定程度的重合，作為合同一方的當(dāng)事人同時(shí)就其合同行為而成立犯罪。對于刑事責(zé)任部分要通過刑事訴訟運(yùn)用公權(quán)力進(jìn)行制裁，對于民事責(zé)任部分要通過民事訴訟對私權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)來實(shí)現(xiàn)最終的權(quán)利救濟(jì)，由此產(chǎn)生了不得不面對的民刑交叉難題。在處理此類案件時(shí)，如何評價(jià)民事合同的效力，乃是刑民交叉中最為重要的法律實(shí)體問題。涉嫌犯罪的民事案件在司法實(shí)踐中屢見不鮮，裁判上往往最顯復(fù)雜、疑難。然而現(xiàn)有法律并未作出明確規(guī)定，由此導(dǎo)致案件處理上混亂不堪，不同地區(qū)、不同法院乃至同一法院的不同法官對此在法律適用上極不統(tǒng)一。77杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第239頁。尤其是在合同糾紛中，當(dāng)事人一方犯罪、另一方則據(jù)此主張合同無效的情形，在審判實(shí)踐中最為常見，但因沒有相應(yīng)的法律依據(jù)而處理結(jié)果迥異。78據(jù)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》出臺前，2015年認(rèn)定涉犯罪合同有效的比例僅有46%，該司法解釋頒布后，2016年1—4月，認(rèn)定涉犯罪合同有效的比例上升到82%。參見林晶晶：《涉罪民間借貸合同效力研究——以民刑界分為視角》，中國人民大學(xué)2016年博士學(xué)位論文，第46頁。由于合同無效的法律后果相對簡單、易于掌握和操作，同時(shí)其在對受害人的救濟(jì)上（如刑法上的追繳）并無明顯不同，故而相當(dāng)長的一段時(shí)間中并未引發(fā)太大的困惑和障礙。在對被告人的行為作出法律評價(jià)時(shí)，法官受傳統(tǒng)刑事主導(dǎo)觀念的影響，傾向于將構(gòu)成刑事犯罪事實(shí)中涉及的民事行為也一概歸于無效，由此對當(dāng)事人的意思自治作出完全徹底的否定。例如在涉及民間借貸合同（借款合同）及其擔(dān)保合同的效力認(rèn)定上，傳統(tǒng)觀點(diǎn)就認(rèn)為，借款人在向社會公眾借款時(shí)有犯罪的故意和行為，或者出借人在出借款項(xiàng)時(shí)有貪污受賄等犯罪行為，因此所涉及的民間借貸合同只能認(rèn)定無效。尤其是在刑事領(lǐng)域，這種觀念根深蒂固，且具有很強(qiáng)的“誘致性傳導(dǎo)力”。79杜萬華主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第238頁。非法集資犯罪更是此類案件中較為典型的類型。80以涉及非法集資類犯罪時(shí)合同效力的判定為例，裁判機(jī)關(guān)存在迥異的司法態(tài)度，且較多法院將涉非法集資犯罪的合同認(rèn)定為無效。最高人民法院雖以公報(bào)案例的形式，在吳國軍訴陳曉富、王克祥及德清縣中建房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸、擔(dān)保合同糾紛案（《最高人民法院公報(bào)》 2011年第11期）中指明“民間借貸涉嫌或構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，合同一方當(dāng)事人可能被追究刑事責(zé)任的，并不當(dāng)然影響民間借貸合同以及相對應(yīng)的擔(dān)保合同的效力”的裁判規(guī)則。但在最高人民法院（2014）民申字第441號民事裁定中，法院仍認(rèn)為“關(guān)于黃木興主張本案應(yīng)參照本院公報(bào)案例（前述吳國軍案）處理的問題，經(jīng)查，黃木興援引的本院公報(bào)案例并非是本院根據(jù)《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》發(fā)布的指導(dǎo)性案例，其主張本案應(yīng)參照該案例處理沒有依據(jù)”，即以公報(bào)案例并非指導(dǎo)性案例為由拒絕參照最高人民法院在“吳國軍案”中確認(rèn)的規(guī)則。裁判涉集資詐騙類犯罪合同無效的已有判決主要集中于地方法院，且判決合同無效的理由多種多樣。有認(rèn)為借貸行為實(shí)為非法集資因而無效的，如浙江省湖州市德清縣人民法院（2007）德民重初字第4號民事判決中認(rèn)為：“我國法律規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。但是，企業(yè)以借貸名義非法向社會集資，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！保鄱徑?jīng)浙江省湖州市中級人民法院做出（2009）浙湖商終字第134號維持判決］。有認(rèn)為借款合同系以合法形式掩蓋非法目的因而無效的，如杭州市西湖區(qū)人民法院（2010）杭西商初字第1737號民事判決認(rèn)為“陳小林取得周某、何某房產(chǎn)及委托書后指使王進(jìn)文與田樂明簽訂《抵押借款合同》，屬于其為實(shí)現(xiàn)詐騙目的而實(shí)施的一種犯罪手段，系以合法形式掩蓋非法目的，據(jù)此，訟爭的《抵押借款合同》應(yīng)認(rèn)定無效”。還有認(rèn)為合同系違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無效的。如浙江省高級人民法院（2015）浙商終字第9號民事判決認(rèn)為“根據(jù)衢州市衢江區(qū)人民法院作出刑事判決，金沐公司及其原法定代表人尤新權(quán)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，分別被判處罰金和有期徒刑，案涉3700萬元亦被認(rèn)定為金沐公司非法吸收公眾存款犯罪事實(shí)的一部分，故金沐公司就案涉借款與潘杰峰簽訂《借款協(xié)議》的單個(gè)借款行為即屬犯罪行為，該單個(gè)借款行為并不能從金沐公司非法吸收公眾存款罪的整體犯罪行為中分離出來，故該《借款協(xié)議》違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)規(guī)定的無效情形，應(yīng)認(rèn)定為無效”。

在我看來，意欲回答刑事判決究竟何以影響民事合同的效力，仍然要遵從不同部門法的價(jià)值和價(jià)值判斷。

刑事規(guī)范的基本模式為禁止，其主要目標(biāo)和功能在于打擊那些具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為，從而保護(hù)國家、集體、社會以及公民個(gè)體的利益。因此，刑事法律關(guān)系就是犯罪人與國家之間的關(guān)系，而這是一種不平等的法律關(guān)系，作為公法的刑法所維護(hù)的國家和社會公共利益的特征正是如此范圍宏大且內(nèi)容抽象。比如，之所以規(guī)定綁架行為為犯罪行為，乃是緣于這種行為不僅侵犯了他人的人身安全和生命健康，侵害了他人自主移動場所的自由，而且還侵犯了國家的正常運(yùn)轉(zhuǎn)與社會的安寧秩序。這點(diǎn)與民法恰恰不同。以私法自治（意思自治）為基礎(chǔ)的民法，建基于個(gè)人與個(gè)人之間關(guān)系的調(diào)整。81［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第3頁。民事規(guī)范的基本范式是授權(quán)，法律宣示民事主體依法享有的各類權(quán)利，并對權(quán)利所受到的損害提供可靠的救濟(jì)，以此來保障各類主體的意思自治和契約自由。換言之，任何民事主體均擁有在法律允許的范圍內(nèi)完全獨(dú)立自主地決定與其利益相關(guān)的任何事項(xiàng)，并有權(quán)根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑起法律關(guān)系的可能性。82［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第8 頁。民法規(guī)范以尊重當(dāng)事人意思自治為要素，以肯定當(dāng)事人意思表示為手段，以維護(hù)當(dāng)事人意思結(jié)果為目標(biāo)，充分體現(xiàn)民事主體所享有的行為自決和行動自由，從而促進(jìn)民事權(quán)益最大化。

在法不禁止的范圍內(nèi)，個(gè)人享有充分的行動自由，不過不得妨礙他人同樣得以享有的自由，因而對合同條款效力的判斷，不僅要考慮合同當(dāng)事人的利益，而且還要考慮與合同存在利害關(guān)系的第三人的利益。但是，為避免不當(dāng)干預(yù)進(jìn)而損害私法自治下的行動自由，在對雙方的合同損害第三方（國家、集體和個(gè)人）的利益加以干預(yù)時(shí)，這里的“利益”應(yīng)當(dāng)是具體的利益，而非宏觀、抽象的利益。總之，判斷刑事判決對民事合同效力的影響時(shí)，需要從價(jià)值上考慮合同承載的交易行為的價(jià)值是否屬于刑法所禁止或否定性評價(jià)的價(jià)值，如果合同承載的交易行為并非刑法所禁止或否定性評價(jià)的對象，則合同并不必然因犯罪行為而無效。

不過，即使明確了民法價(jià)值與刑法功能的異同，在法律適用中仍然面臨法教義學(xué)上的困惑。僅舉一例說明，《合同法》第52條第5項(xiàng)中所稱之“法律”是否當(dāng)然包括刑法？目前，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對涉犯罪合同的效力問題遠(yuǎn)未達(dá)成一致，實(shí)務(wù)上，認(rèn)定涉犯罪合同無效的裁判依據(jù)以其違反《合同法》第52條第5款規(guī)定為主流。83除前述浙江省高級人民法院（2015）浙商終字第9號民事判決外，司法實(shí)踐中還存在諸多以《合同法》第52條第5項(xiàng)為由否認(rèn)涉犯罪合同效力的判決。比較典型的是吉林省高級人民法院（2009）吉民三終字第82號民事判決［該判決被最高人民法院（2011）民申字第1559號民事裁定維持］的說理：“黃元福以龍福公司和該公司法定代表人的名義向楊志軍借款139萬元的行為已經(jīng)觸犯《中華人民共和國刑法》，構(gòu)成單位合同詐騙罪，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)之規(guī)定，雙方之間的借款合同因違反法律而無效?！逼渌袥Q諸如浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭商終字第1067號民事判決認(rèn)為：“李驚鳴與鄭迅民、戚小英之間的《抵押借款合同》，經(jīng)生效刑事判決認(rèn)定屬于饒某非法集資的一部分，違反了國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效?！鳖愃普f理還可以見于江蘇省泗洪縣人民法院（2013）洪民初字第2955號民事判決；浙江省杭州市中級人民法院（2015）浙杭商終字第635號民事判決。如前所述，作為法律行為的合同，是私法自治的技術(shù)工具。民事主體通過訂立合同設(shè)定彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同之所以產(chǎn)生約束力，是因?yàn)榫喖s雙方當(dāng)事人基于彼此的意思自治而達(dá)成協(xié)議，共同為雙方關(guān)系設(shè)立相互遵從的規(guī)則。84參見［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第8頁。由于人類生活中的絕大多數(shù)利益安排都需要借助與他人的合作來實(shí)現(xiàn)，從而合同成為市場經(jīng)濟(jì)條件下人類活動的最重要手段。通常情況下，私法自治確保的合同自由具有與前者同樣的價(jià)值，合同當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果并不受他人觀念的評判。合同雙方當(dāng)事人訂立合同的目的是為了達(dá)到一定的私法效果，合同作為一種民事私法行為，其效力應(yīng)當(dāng)由民法認(rèn)定，而不能當(dāng)然地以刑法的判斷代替民法的判斷?！皠P撒的歸凱撒，上帝的歸上帝”，“合同”與“犯罪”二者所評價(jià)（或適用）的對象并非一致，如果僅僅因?yàn)槊袷潞贤婕胺缸飫t一概認(rèn)定為無效，則等于承認(rèn)公法的利益和目的必須為私法所服從、所遵循、所追求。民法有其自身的規(guī)則體系和調(diào)整方法，民事合同是否有效應(yīng)由民法來衡量，刑法不能越俎代庖，只有通過《合同法》和其他法律規(guī)范相結(jié)合才能對合同效力作出正確判定。說到底，刑法規(guī)范一般不直接調(diào)整私法行為，其中的強(qiáng)制性規(guī)定只是對某類犯罪行為進(jìn)行規(guī)制，本身并不產(chǎn)生私法上的效果，故刑法規(guī)范中的強(qiáng)制性規(guī)定不能直接援引作為確定合同效力的依據(jù)，需結(jié)合其他規(guī)范加以解釋。在認(rèn)定合同效力時(shí)，仍然要根據(jù)合同法有關(guān)合同效力的規(guī)定以及合同當(dāng)事人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道借款行為涉嫌犯罪或用于違法目的等事實(shí)，綜合予以判斷。85姚輝：《關(guān)于民間借貸若干法律問題的思考》，載《政治與法律》2013年第12期。因此，不能認(rèn)為《合同法》52條第5項(xiàng)中據(jù)以認(rèn)定合同無效的“法律、行政法規(guī)”當(dāng)然地包括刑事法律規(guī)范。

五、尾聲

價(jià)值判斷是困擾人類智慧的難解之題，也當(dāng)然是民法問題的核心。探索這條民法中的典型法理問題的道路充滿艱辛，以至于分析哲學(xué)家干脆否認(rèn)價(jià)值判斷問題可以成為理性討論的對象。如果我在這篇文字中同樣傳遞出一種面對價(jià)值判斷難題時(shí)所產(chǎn)生的認(rèn)知上的迷茫和無奈，那么可能不幸（抑或有幸）再次印證了他們的定論：“只表達(dá)價(jià)值判斷的句子沒有陳述任何東西，它們是純粹的情感表達(dá)。”86轉(zhuǎn)引自王軼：《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》，載《中國社會科學(xué)》2004年第6期。再次轉(zhuǎn)述這種消極言論并非真心要傳遞某種虛無主義的情緒，恰恰相反，回到本次討論的主旨上來說，探索“實(shí)踐性”“部門性”的民法學(xué)與“理論性”“指導(dǎo)性”的法理學(xué)之間的關(guān)聯(lián)與互動，乃至試探人類理性的有限性和世界的無限復(fù)雜性的對抗，所彰顯的正是人類作為思考動物的優(yōu)越。正好比一萬個(gè)人讀《圣經(jīng)》，會有一萬種讀法。87比如，“獻(xiàn)身上帝的人讀到了箴言，世俗之人看的是傳奇，對神秘力量有興趣的人關(guān)心里面的超自然段落，歷史學(xué)家透過字面探究真相?！痹斠娎蠲咸K：《瑪麗亞是處女嗎？》，載《三聯(lián)生活周刊》2003年第3、4期合刊。民法，這部“人民權(quán)利的圣經(jīng)”，在涉及其中的價(jià)值判斷的時(shí)候，也大抵如是吧。