陳興良

內(nèi)容提要： 刑法法理屬于部門法理學(xué)的范疇，它對于刑法理論的建構(gòu)和司法實踐的運作具有重要指導(dǎo)意義。因此，刑法法理是刑法理論中的最高層次的理念和學(xué)說。從刑法法理的內(nèi)容上分析，它可以分為三個層次，這就是刑法法理的本原論、價值論和知識論。在刑法本原論中，主要討論刑法的觀念問題，即刑法觀、犯罪觀和刑罰觀，這些理論是刑法法理的基礎(chǔ)和根基。在刑法價值論中，主要涉及罪刑法定主義，它所包含的人權(quán)保障和形式理性在很大程度上影響著刑法思維方法論。在刑法知識論中，主要闡述刑法教義學(xué)，這是刑法理論的主體內(nèi)容。只有從以上三個層面上理解刑法法理，才能對刑法理論具有宏觀而確定的把握。

在刑法的法理這個命題中，存在刑法和法理兩個概念。顯然，刑法不能等同于法理，反之亦然。這里的刑法是指刑法規(guī)定，包括刑法總則的規(guī)定和刑法分則的規(guī)定，對此并不難理解。這里的關(guān)鍵問題是：如何理解這里的法理？我們可以把刑法規(guī)定與刑法法理相區(qū)隔。例如，刑法規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)制度，根據(jù)刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，歸納出正當(dāng)防衛(wèi)成立的各個條件。這些內(nèi)容都是刑法條文的應(yīng)有之義，因而不能將其歸入法理的范疇。那么，正當(dāng)防衛(wèi)的法理是什么呢？正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性根據(jù)的論證，例如是采用保護原則還是法確證原則，這才是刑法的法理。由此可見，刑法的法理不是法律規(guī)定本身的內(nèi)容，而是隱藏在刑法規(guī)定背后，能夠為刑法規(guī)定的正確理解提供學(xué)術(shù)支撐的知識形態(tài)。在刑法知識形態(tài)中，刑法法理具有一定的層次區(qū)分。其中，第一層次的刑法法理是刑法觀。刑法觀是最高層次的刑法法理，它是刑法理論和政治哲學(xué)、社會科學(xué)密切相連的知識領(lǐng)域。第二層次的刑法法理是罪刑法定。罪刑法定是刑法基本原則，它雖然是刑法所規(guī)定的，但在罪刑法定原則中所包含的價值內(nèi)容和思維方法卻是超越法條的，它對于刑法理論的建構(gòu)和刑法方法的確立都具有指導(dǎo)意義。第三層次的刑法法理是刑法的教義學(xué)知識。刑法教義學(xué)是刑法法理的本體內(nèi)容，它是在解釋刑法過程中形成的，但又在一定程度上脫離刑法法條，具有獨立于刑法規(guī)范的理論價值。上述三種刑法的法理形態(tài)是刑法的部門法理學(xué)的基本內(nèi)容，對于正確把握刑法具有方法論的意義。

一、 刑法觀：刑法法理的本原論

在刑法理論中，存在刑法觀的概念。除了刑法觀，還存在犯罪觀和刑罰觀的概念。刑法觀、犯罪觀和刑罰觀這三個概念，可以成為我們討論刑法法理的邏輯起點。日本學(xué)者佐伯仁志曾經(jīng)指出：“刑法學(xué)習(xí)的魅力之一在于，刑法學(xué)不僅是法解釋的問題，也是追問為什么能夠處罰人的哲學(xué)問題，追問人為什么會犯罪、刑法對防止犯罪會起到什么作用的實證問題，追問對什么樣的行為應(yīng)該采用什么樣的制裁的政策問題，所涉及的領(lǐng)域非常廣泛?！?［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第12頁。佐伯仁志在這里提及的刑法為什么能夠處罰人是刑法觀問題，而人為什么會犯罪則是犯罪觀問題，刑法對犯罪的預(yù)防作用是刑罰觀問題。這些問題涉及刑法、犯罪和刑罰存在的本原，因而是刑法法理的首要內(nèi)容。

這里應(yīng)當(dāng)指出，犯罪和刑罰是刑法的兩個基本范疇，屬于刑法的下位概念。因此，犯罪觀和刑罰觀本來應(yīng)當(dāng)是刑法觀的應(yīng)有之義，即刑法觀可以進一步分解為犯罪觀和刑罰觀。就此而論，則沒有超越犯罪觀和刑罰觀的刑法觀。但實則不然，在刑法學(xué)中，刑法觀具有其獨特的內(nèi)容，并不被犯罪觀和刑罰觀的概念所覆蓋。因此，我們需要分別對刑法觀、犯罪觀和刑罰觀進行論述。

（一）刑法觀

刑法觀在部門法學(xué)中是一個十分獨特的概念，因為我們只是在法理學(xué)中論及法律觀，但從來沒有見到民法學(xué)者討論民法觀，也沒有見到行政法學(xué)者討論行政法觀，而只有刑法學(xué)者討論刑法觀。那么，什么是刑法觀？刑法觀是指對刑法基本立場的思考所形成的理論知識形態(tài)。對于刑法觀的理解，可以借鑒世界觀的概念。世界觀是指對整個世界以及人與世界關(guān)系的基本認(rèn)識，一個人的世界觀決定了其對價值觀念的判斷和人生道路的選擇。同樣，刑法觀也是對刑法認(rèn)識的基礎(chǔ)，它決定了對刑法具體原則和制度的理解。目前在刑法理論中，刑法觀是廣為運用的概念。例如，預(yù)防性刑法觀、實質(zhì)刑法觀、理性刑法觀和憲政刑法觀等，刑法觀成為被各種概念修飾的標(biāo)識性主語。由此可見，刑法觀對于刑法理論來說，是本源性的概念。

那么，在刑法觀的概念中，我們到底要討論什么內(nèi)容呢？我認(rèn)為，這里的刑法觀主要討論的是刑法存在的正當(dāng)性根據(jù)問題，而這個問題又與刑法機能問題之間存在密切關(guān)聯(lián)。對于民法、行政法或者其他部門法，一般不會專門討論該部門法存在的根據(jù)問題。這是因為一般來說，不會對這些部門法存在的正當(dāng)性發(fā)生疑問。至于法律存在的一般根據(jù)，屬于法律觀所討論的問題，也沒有必要在民法學(xué)、行政法學(xué)等部門法學(xué)中專門進行討論。而只有刑法關(guān)涉對公民的生殺予奪，因此需要對刑法存在的正當(dāng)性根據(jù)進行專門考察。例如，國家是否有權(quán)剝奪一個公民的人身自由、財產(chǎn)，甚至生命？這就是一個被反復(fù)詰問的問題。對刑法正當(dāng)性的理論反思就形成所謂刑法觀，對刑法存在正當(dāng)性根據(jù)的不同回答就形成了不同的刑法觀。

在刑法理論中，存在國權(quán)主義刑法觀與民權(quán)主義刑法觀之分，這是對刑法性質(zhì)的一種基本界分，因而具有重要的法理意義。所謂國權(quán)主義刑法觀是指將刑法視為維護國家權(quán)力的工具或者手段，而民權(quán)主義刑法觀是指將刑法視為維護公民權(quán)利的工具或者手段：前者是國家本位的刑法觀，后者是人權(quán)本位的刑法觀。我國學(xué)者對國權(quán)主義刑法和民權(quán)主義刑法做了以下界定：以國家為出發(fā)點，而以國民為對象的刑法，稱為國權(quán)主義刑法。國權(quán)主義刑法的基本特點是：刑法所要限制的是國民的行為，而保護國家的利益。以保護國民的利益為出發(fā)點，而限制國家行為的刑法，稱為民權(quán)主義刑法。2參見李海東：《刑法總論原理》，法律出版社1998年版，第4—5頁。因此，國權(quán)主義刑法觀和民權(quán)主義刑法觀，是以國家與國民對立這種極端狀態(tài)的假設(shè)為前提所進行的邏輯分析。基于這種設(shè)定，國權(quán)主義刑法觀和民權(quán)主義刑法觀處在截然對立的地位，由此引申出對刑法各種制度和觀念的不同理解。例如，關(guān)于刑法的機能問題，就存

在社會保護機能和人權(quán)保障機能之間的對立。客觀地說，在任何一個社會，國家和國民并不是處于完全對立的狀態(tài)。因此，某個社會的刑法在保護國家利益的同時，也會在一定程度上保護國民的利益。例如，即使在極端專制主義的社會，刑法雖然主要保護國家利益，但殺人、放火、強奸、搶劫等侵犯國民個人利益的行為也必然受到刑罰懲治，因而具有對國民權(quán)利保護的內(nèi)容。反之，只要在國家沒有消亡之前，國家利益在一定程度上就是國民利益的聚合體，因而即使是民主主義社會的刑法也會保護國家利益不受侵犯。那么，能不能由此得出結(jié)論：國權(quán)主義刑法和民權(quán)主義刑法的區(qū)分是沒有意義的呢？我的回答是否定的。事實上，國權(quán)主義刑法和民權(quán)主義刑法作為一種理論分析框架，仍然具有其合理性和必要性。日本學(xué)者在論及國權(quán)主義刑法時指出：具有這種本質(zhì)機能的刑法（國權(quán)主義刑法），適用刑法的國家一方與被適用的國民一方，都期望其各自不同的功能。為國家而有的刑法機能是制止犯罪的機能和維護秩序的機能。3參見［日］西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》（增補版），顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第63頁。在專制社會，國家利益和國民利益處在對立的位置，因而其對刑法的期待是不同的，而刑法總是根據(jù)統(tǒng)治階級意志制定的，是以保護國家利益為依歸的。因而，日本學(xué)者指出：這種國權(quán)主義刑法是基于國家維護其所建立的社會秩序的意志而制定的國家的意志，專門選擇了那些有必要用刑罰制裁加以保護的法益。侵害或者威脅這種法益的行為就是犯罪，是科處刑罰的根據(jù)，刑罰具有保護國家所關(guān)切的重大法益的機能。4參見［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1993年版，第9—10頁。相對于國權(quán)主義刑法，民權(quán)主義刑法注重對國民權(quán)益的刑法保護，這就是所謂刑法的人權(quán)保障機能?；诖?，刑法就不再是國家單方面懲治犯罪的根據(jù)，而成為限制國家刑罰權(quán)的手段。對于限制國家的刑罰發(fā)動而言，刑事程序法當(dāng)然是極為重要的，它對國家的刑事追訴活動起到規(guī)范作用，由此而從程序上保障國民的合法權(quán)利。然而，作為刑事實體法的刑法對于國民權(quán)利的保障同樣重要。尤其是通過罪刑法定主義而使犯罪范圍得以確定，防止國家司法機關(guān)濫用刑罰權(quán)具有重要意義。對此，日本學(xué)者莊子邦雄指出：“刑法的人權(quán)保障機能出于保障的個人不同而使實際機能有異，即具有作為善良公民的大憲章和犯罪人的大憲章兩種機能。只要公民沒有實施刑法所規(guī)定的犯罪行為，就不能對該公民處以刑罰。在此意義上，刑法是善良公民的大憲章。刑法作為犯罪人的大憲章，是指在行為人實施犯罪的情況下，保障罪犯免受刑法規(guī)定以外的不正當(dāng)刑罰?！?轉(zhuǎn)引自［日］木村龜二主編：《刑法學(xué)詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1993年版，第10頁。因此，國權(quán)主義刑法觀和民權(quán)主義刑法觀之間的對立還是十分明顯的。

國權(quán)主義刑法觀和民權(quán)主義刑法觀不僅是邏輯分析的根據(jù)，同時也是歷史敘事的線索。以人類歷史演變的過程觀之，在前近代社會時代，專制主義國家是基本形態(tài)。在這種專制社會，刑法的主要機能是維護國家利益，而國民則成為刑法懲治的主要對象?；诖?，刑法存在的正當(dāng)性根據(jù)就是國家單方面地懲治犯罪。從近代伊始，西方社會逐漸擺脫專制制度而演進為民主國家。就刑法而言，表現(xiàn)為以民權(quán)主義刑法取代國權(quán)主義刑法。尤其是近代啟蒙學(xué)家倡導(dǎo)的罪刑法定主義，從根本上改變了刑法的性質(zhì)。這當(dāng)然是一種進化論觀念在刑法中的適用而已，具有其政治正確性。我們可以看到，孟德斯鳩、貝卡里亞等啟蒙學(xué)家在批判和抨擊西方中世紀(jì)的司法制度的基礎(chǔ)上，為近代社會的刑法指明道路和奠定基礎(chǔ)。這里涉及刑法發(fā)展和社會進步之間的關(guān)系，刑法觀的演變和社會形態(tài)的變遷之間具有緊密聯(lián)系。這里涉及刑法的法理中最具有政治意蘊的內(nèi)容，在這個意義上說，刑法觀是政治哲學(xué)的一種理論呈現(xiàn)。

刑法觀具有邏輯的與歷史的雙重屬性，它具有超越刑法的價值屬性，因而是刑法中最高層次的法理。作為一種分析框架，國權(quán)主義刑法觀和民權(quán)主義刑法觀同樣可以適用于對我國刑法的考察。我曾經(jīng)采用政治刑法和市民刑法的分析框架來闡述社會轉(zhuǎn)型時期中國刑法的走向。6參見陳興良：《從政治刑法到市民刑法——二元社會建構(gòu)中的刑法修改》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第1卷），中國政法大學(xué)出版社1997年版。這里的政治刑法和市民刑法具有刑法觀的意蘊，可以視為國權(quán)主義刑法觀和民權(quán)主義刑法觀的特殊表現(xiàn)形態(tài)。政治刑法和市民刑法是以政治國家和市民社會的二元分立為前提的，在20世紀(jì)80年代之前，我國社會呈現(xiàn)出一元社會結(jié)構(gòu)，在這種社會中，刑法7在1979年前我國沒有制定刑法，因而沒有規(guī)范意義上的刑法，但作為替代的是散在性的單行刑法和刑事政策等，實際上發(fā)揮著刑法的功能。成為國家推行其意志的暴力根據(jù)。因此，工具性就成為刑法的根本特征。從20世紀(jì)80年代開始我國實行經(jīng)濟體制改革，這場改革的主要內(nèi)容是從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌。經(jīng)濟體制的改革引發(fā)了我國社會結(jié)構(gòu)的整體變革，并逐步形成政治國家和市民社會二元分立的社會，由此決定著刑法的性質(zhì)、機能與觀念。在二元社會結(jié)構(gòu)中，刑法正在完成從政治刑法到市民刑法的轉(zhuǎn)換。其中，重要變化之一就是從追求刑法的社會保護機能到追求刑法的人權(quán)保障機能，國權(quán)主義刑法也就逐漸演變?yōu)槊駲?quán)主義刑法。這是一場刑法觀的重大變革，對刑法將會帶來深刻的影響。

（二）犯罪觀

犯罪觀是指關(guān)于犯罪存在的基礎(chǔ)和本源的基本觀念。犯罪本身是一個規(guī)范的概念，是刑法明文規(guī)定的行為，這個意義上的犯罪，屬于法律的范疇。然而，對于犯罪不能僅僅從法律規(guī)范上加以把握，還應(yīng)當(dāng)從社會事實上進行理解。規(guī)范意義上的犯罪是根據(jù)刑法規(guī)定確認(rèn)的，而社會事實意義上的犯罪則超越了刑法規(guī)范，具有社會存在的屬性。犯罪觀并不是對犯罪規(guī)范意義上的犯罪概念的認(rèn)知，而是對社會存在意義上的犯罪現(xiàn)象的理解。因此，犯罪觀應(yīng)當(dāng)揭示犯罪存在的基礎(chǔ)和根源。

我國傳統(tǒng)刑法學(xué)采用社會危害性理論對犯罪的社會內(nèi)容進行分析，由此形成犯罪概念論，并將犯罪概念論與犯罪構(gòu)成論相提并論，納入刑法學(xué)體系。因此，我國傳統(tǒng)刑法學(xué)形成了犯罪的形式概念和犯罪的實質(zhì)概念之爭。德日刑法學(xué)雖然也只言片語地論及犯罪的形式概念和實質(zhì)概念，但一般都把犯罪概念描述為構(gòu)成要件該當(dāng)、違法、有責(zé)的行為。這樣，德日刑法學(xué)的犯罪概念就直接導(dǎo)向犯罪論體系，為構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三階層的犯罪論體系提供邏輯前提。我認(rèn)為，在刑法教義學(xué)中當(dāng)然沒有必要討論犯罪的實質(zhì)概念。犯罪的實質(zhì)概念是要解決犯罪應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的實體根據(jù)問題，因此，這是一個立法論的問題，即刑法對某一行為作犯罪處罰的實質(zhì)根據(jù)是什么？這個問題的研究對于刑法立法的合理性和正當(dāng)性具有重要意義。然而，犯罪的實質(zhì)根據(jù)問題尚不屬于犯罪觀的范疇，因為犯罪觀所要解決的是犯罪存在的基礎(chǔ)和本源問題。

在犯罪存在的基礎(chǔ)和本源問題上，歷來存在意志自由論和行為決定論之爭，由此形成犯罪觀的基本內(nèi)容。意志自由論認(rèn)為，犯罪是個人意志自由的產(chǎn)物，因此只有從意志自由出發(fā)，才能正確地解釋犯罪現(xiàn)象。例如刑事古典學(xué)派，無論是康德、黑格爾，還是貝卡里亞，都把犯罪歸結(jié)為意志自由的結(jié)果。例如黑格爾認(rèn)為，人是理性的動物，犯人是意志自由而實施犯罪行為的，由此得出結(jié)論：刑罰即包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。8參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第103頁。由此可見，黑格爾的刑法思想是建立在對人的理性假設(shè)基礎(chǔ)上的。在黑格爾看來，沒有意志自由就不存在犯罪。如果說，黑格爾等是從唯心主義先驗論出發(fā)，得出意志自由的結(jié)論，以此作為其犯罪觀的基礎(chǔ)。那么，貝卡里亞是從唯物主義的感覺論出發(fā)，其所主張的是感性的意志自由論，以此作為其犯罪觀的基礎(chǔ)。例如，貝卡里亞認(rèn)為，人具有趨利避害的本能，刑法不可能改變這種本能，而只能利用這種本能，因勢利導(dǎo)，阻止犯罪發(fā)生。意志自由論以人的理性選擇解釋犯罪原因，為對犯罪人的處罰提供了正當(dāng)性根據(jù)，相對于將犯罪歸結(jié)為對上帝的冒犯等虛幻神學(xué)觀念的犯罪觀，具有歷史進步意義。當(dāng)然，意志自由是否存在以及如何判斷人的意志自由，在哲學(xué)上本身就是一個長期存在爭議且沒有得到最終解決的問題。因此，以意志自由解釋犯罪存在的原因并不能為犯罪的本源提供合理的論證。因此，刑事實證學(xué)派提出了行為決定論，它根據(jù)犯罪存在決定因素的不同可以分為刑事人類學(xué)派和刑事社會學(xué)派。其中，以龍勃羅梭（Lombroso）為代表的刑事人類學(xué)派認(rèn)為，犯罪是生物遺傳現(xiàn)象，是人的基因所決定的。而以菲利（Ferri）為代表的刑事社會學(xué)派則認(rèn)為，犯罪是社會存在現(xiàn)象，是社會結(jié)構(gòu)所決定的。刑事實證學(xué)派否定人的意志自由而主張行為決定論，菲利指出，實證派依賴人類學(xué)以及對環(huán)境的研究取得的證據(jù)，得出如下結(jié)論：我們不能承認(rèn)意志自由。因為如果意志自由僅為我們內(nèi)心存在的幻想，則并非人類心理上存在的實際功能。自由意志應(yīng)該是指：人類意志在需要做出某種決定時，在促使他做出或者不做出這種決定的環(huán)境壓力下，擁有最后取舍的力量；而且也意味著，按因果關(guān)系的規(guī)律，在對抉擇有影響的內(nèi)部和外部的因素中，人類意志可以獨立地做出或者不做出某種抉擇，但這是不可能的。因為意志自由的幻想來自我們內(nèi)心意識，它的產(chǎn)生完全是由于我們不認(rèn)識在做出決定時反映在我們心理上的各種動機以及各種內(nèi)部和外部條件。9參見［意］菲利：《實證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第15、16頁。在此基礎(chǔ)上，菲利得出結(jié)論：犯罪并不是意志自由的產(chǎn)物，而是由各種因素，包括人類學(xué)因素、自然因素和社會因素相互作用而形成的一種社會現(xiàn)象。在這些決定犯罪的因素中，社會因素起著決定性的作用。因此，菲利的犯罪觀可以稱為犯罪社會決定論。

顯然，從犯罪原因角度分析，犯罪確實是由一定的社會生活條件所決定的，只有從社會現(xiàn)實出發(fā)才能真正揭示犯罪存在的客觀基礎(chǔ)，而不是簡單地將犯罪原因歸結(jié)為個人的意志自由。當(dāng)然，也不是說從意志自由的意義上對犯罪進行分析就毫無意義。因為犯罪行為畢竟是個人所實施的，在對行為人追究刑事責(zé)任的時候，是否具有意志自由就顯得十分重要。應(yīng)當(dāng)指出，犯罪的責(zé)任追究屬于刑法教義學(xué)所要解決的問題，因此，只有犯罪存在的社會基礎(chǔ)才是犯罪觀的應(yīng)有之義。

（三）刑罰觀

刑罰觀是指刑罰根據(jù)和目的的基本觀念。刑罰是犯罪的法律后果，沒有犯罪也就沒有刑罰。然而，刑罰處罰的根據(jù)和目的是什么，這是一個關(guān)系到刑罰存在的根本問題。對于這個問題，在刑法理論上存在報應(yīng)主義和功利主義之爭，由此區(qū)分為報應(yīng)主義刑罰觀和功利主義刑罰觀。

報應(yīng)主義刑罰觀認(rèn)為，刑罰是對犯罪的一種報應(yīng)，即報應(yīng)刑。流傳于民間的“惡有惡報”的觀念，就形象地彰顯了報應(yīng)主義刑罰觀的要義。在刑事古典學(xué)派中，康德、黑格爾主張報應(yīng)主義刑罰觀。其中，康德的觀點可以歸納為道義報應(yīng)論，而黑格爾的觀點可以歸結(jié)為法律報應(yīng)論。報應(yīng)主義刑罰觀的共同特點是將刑罰視為是對犯罪的一種惡報，基于此，可以引申出以下兩個結(jié)論：第一，報應(yīng)主義確立了犯罪和刑罰之間的因果關(guān)系，因此，沒有犯罪就沒有刑罰。第二，報應(yīng)主義確立了犯罪和刑罰之間的比例關(guān)系，因此，刑罰報應(yīng)的大小和犯罪的輕重之間成正比，即重罪重刑，輕罪輕刑。報應(yīng)主義，英文表達是“retributive justice ”，直譯是指補償性正義。因此，報應(yīng)主義的概念本身就存在正義的意蘊。

康德的道義報應(yīng)論具有兩個特點：第一，以違反道德義務(wù)作為報應(yīng)的根據(jù)?？档抡J(rèn)為人必須遵從絕對命令，違反絕對命令就會引起責(zé)任，這種責(zé)任是建立在人的意志自由的基礎(chǔ)之上的，由此產(chǎn)生的懲罰具有道義根據(jù)，從而賦予刑罰道德上的正當(dāng)性。第二，主張絕對報應(yīng)，即犯罪與刑罰之間量的對等性，例如堅持殺人者必須處以死刑，即使公民社會解散，也應(yīng)當(dāng)在處死殺人者以后才付諸實施。因此，康德的報應(yīng)論又稱為等量說，具有同態(tài)復(fù)仇的性質(zhì)。如果說，從倫理道德中尋找刑罰的根據(jù)難免會被指責(zé)為混淆道德與法律的關(guān)系；那么，同態(tài)復(fù)仇則是難以實現(xiàn)的虛幻對等?？档略陉U述等量報應(yīng)時指出：“任何一個人對別人所作的惡行，可以看做是他對自己作惡。因此，也可以這樣說：‘如果你誹謗了別人，你就是誹謗了你自己；如果你偷了別人的東西，你就是偷了你自己的東西；如果你打了別人，你就是打了你自己；如果你殺了別人，你就是殺了你自己?！@就是報復(fù)的權(quán)利。”10［德］康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第165頁。如果說，“殺人者死”是對同態(tài)且等量報應(yīng)的完美體現(xiàn)。那么，對誹謗者不可能還之以誹謗，對盜竊者不能還之以盜竊，對傷害者不能還之以傷害。因此，對所有犯罪進行同態(tài)且等量的報應(yīng)，在現(xiàn)代刑法是完全不可能的。

黑格爾的法律報應(yīng)論是在揚棄康德道義報應(yīng)論的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，因而具有對立于道義報應(yīng)論的以下兩個特點：第一，主張道德與法律的分離，反對從道德倫理中尋找刑罰的正當(dāng)性根據(jù)，而是從法律的本性中尋找刑罰的正當(dāng)性根據(jù)。黑格爾認(rèn)為，犯罪是一種不法，是對法的否定。從法到不法，從犯罪到刑罰，從而又回到了法，這是法的辯證運動規(guī)律。所以，刑罰表現(xiàn)了法律同自身的調(diào)和：由于犯罪的揚棄，法律本身恢復(fù)了原狀。11參見［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第81頁。因此，黑格爾的法律報應(yīng)是從法律角度論證刑罰根據(jù)，刑罰的正義不是道德正義而是法律正義。第二，相對于康德的等量報應(yīng)，黑格爾的是等價報應(yīng)。黑格爾指出：“犯罪與刑罰之間的種的等同是不可能的。因為犯罪的基本規(guī)定在于行為的無限性，所以單純外在的種的性狀消失得更為明顯，而等同性則仍然是唯一的根本規(guī)則，以調(diào)整本質(zhì)的東西，即罪犯應(yīng)該受到什么刑罰，但并不規(guī)定這種刑罰的外在的種的形態(tài)。單從這種外在的種的形態(tài)看來，一方面盜竊和強盜；他方面罰金和徒刑之間存在著顯著的不等同，可是從它們的價值即侵害這種它們普遍的性質(zhì)看來，彼此之間是可以比較的。尋求刑罰和犯罪接近于這種價值的性質(zhì)等同，是屬于理智范圍內(nèi)的事情?！?2［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第106頁。因此，等價報應(yīng)具有可操作性，它只是追求犯罪和刑罰之間的一定比例，但并不要求犯罪和刑罰之間外在性狀上的等同。

報應(yīng)主義的刑罰觀以報應(yīng)為基礎(chǔ)論證刑罰的正當(dāng)性，使刑罰在性質(zhì)和數(shù)量上都受到一定的限制和約束，它為刑罰理性提供了理論根據(jù)。在中世紀(jì)濫用刑罰的背景下，報應(yīng)主義刑法觀具有歷史進步意義。當(dāng)然，報應(yīng)主義刑罰觀具有絕對主義的性質(zhì)，無罪不罰當(dāng)然是合理的，但有罪必罰則未必正義。而且，報應(yīng)主義刑罰觀具有消極的刑罰機能，即只是強調(diào)對犯罪的報應(yīng)，消除犯罪的不利后果，而沒有為機能設(shè)定積極的目標(biāo)。

功利主義刑罰觀認(rèn)為，刑罰存在的正當(dāng)性根據(jù)在于實現(xiàn)一定的功利目的，這就是預(yù)防犯罪，維護社會秩序。因此，功利主義刑罰觀中的刑罰可以稱為目的刑。這里的目的，就是預(yù)防犯罪，又可以分為一般預(yù)防和個別預(yù)防。在刑法理論上，存在主張一般預(yù)防而否定個別預(yù)防的觀點或者主張個別預(yù)防而否定一般預(yù)防的觀點，這種觀點稱為單面預(yù)防主義。而大多數(shù)理論既肯定一般預(yù)防又肯定個別預(yù)防，這種觀點稱為雙面預(yù)防主義。

一般預(yù)防論認(rèn)為，刑罰的目的是防止社會上的一般人犯罪。一般人的犯罪是指初犯，因而一般預(yù)防也可以稱為初犯預(yù)防。初犯預(yù)防主要是通過刑罰威懾實現(xiàn)的，因而一般預(yù)防論又稱為刑罰威懾論。例如，意大利刑法學(xué)家貝卡里亞指出：刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。13參見［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第42頁。貝卡里亞在這里所說的“阻止犯罪再重新侵害公民”，就是指個別預(yù)防；“規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”，則是指一般預(yù)防。因此，貝卡里亞是雙面預(yù)防主義者；當(dāng)然，其更側(cè)重于一般預(yù)防。繼貝卡里亞之后，英國著名學(xué)者邊沁從其功利主義哲學(xué)出發(fā)，明確提出刑罰的目的是預(yù)防犯罪。邊沁指出：“任何懲罰都是傷害，所有的懲罰都是罪惡。根據(jù)功利原理，如果懲罰被認(rèn)為是確屬必要，那僅僅是認(rèn)為它可以起到保證排除更大的罪惡。”14轉(zhuǎn)引自《西方法律思想史資料選編》，北京大學(xué)出版社1983年版，第493—494頁。邊沁也是雙面預(yù)防主義者，同時也更強調(diào)一般預(yù)防。

個別預(yù)防論認(rèn)為，刑法的目的是預(yù)防犯罪人再次犯罪。犯罪人再次犯罪是指再犯，因而個別預(yù)防也可以稱為再犯預(yù)防。再犯預(yù)防主要是通過刑罰矯正實現(xiàn)的，因而個別預(yù)防又稱為刑罰矯正論。如果說，一般預(yù)防論者往往同時主張個別預(yù)防，因而屬于雙面預(yù)防主義者；那么，個別預(yù)防論者一般都否定一般預(yù)防，而堅持個別預(yù)防。這是因為一般預(yù)防論和刑罰報應(yīng)論都將犯罪人假設(shè)為理性人，由此出發(fā)演繹出刑罰威懾論和刑罰報應(yīng)論。而個別預(yù)防論者則完全否定犯罪人是理性人的邏輯前提，而認(rèn)為犯罪人是經(jīng)驗人，不受理性支配。因此，犯罪并不是犯罪人理性選擇的結(jié)果，而是由遺傳基因所決定的，或者由社會、自然和生物等原因所決定的，刑罰的威懾是無效的，因而否定一般預(yù)防。只能對犯罪人進行矯正，包括生理矯正和心理矯正。因此，意大利著名學(xué)者龍勃羅梭基于天生犯罪人的認(rèn)知，提出了對犯罪人的刑罰救治方案。而意大利著名學(xué)者菲利基于犯罪社會學(xué)的理念，提出了社會防衛(wèi)論，其內(nèi)容包括對犯罪人采取不定期刑，對天生的或由于疾病引起犯罪的罪犯，不能隨便把他們關(guān)上一個時期，而應(yīng)當(dāng)關(guān)到他們適應(yīng)正常的社會生活為止。15參見［意］菲利：《實證派犯罪學(xué)》，郭建安譯，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第51頁。個別預(yù)防論將刑罰關(guān)注的重點從社會一般人轉(zhuǎn)移到犯罪人，從刑罰對社會一般人的威懾轉(zhuǎn)移到對犯罪人的矯正。

功利主義刑罰觀從刑罰的功利效果出發(fā)論證刑罰的正當(dāng)性，摒棄對犯罪人的理性假設(shè)，根據(jù)犯罪的實證狀態(tài)，考察刑罰的實施效果，這是一種更具實效性的分析方法。通過刑事實證學(xué)派的努力，發(fā)展出了犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)等經(jīng)驗學(xué)科，并且提出了刑罰制度的改革方案，對刑法的進步帶來了重大影響。

二、罪刑法定主義：刑法法理的價值論

罪刑法定是我國刑法規(guī)定的三個原則之一。除了罪刑法定原則以外，我國刑法還規(guī)定了罪刑均衡原則和罪刑平等原則。但罪刑均衡原則是法律中的公正原則在刑法中的體現(xiàn)，而罪刑平等原則是法律中的平等原則在刑法中的體現(xiàn)，唯有罪刑法定是刑法所特有的原則，并且是近代法治社會刑法的基本準(zhǔn)則。更為重要的是，罪刑法定不僅是一個原則，而且是一種主義，即所謂罪刑法定主義。這里的主義就不是指法律規(guī)定，而是指理論形態(tài)。因此，這個意義上的罪刑法定是法治社會刑法法理的根基之所在。罪刑法定的法理可以從人權(quán)保障的價值內(nèi)容和形式理性的思維形式兩個方面展開，由此形成罪刑法定的完整法理體系。

（一）人權(quán)保障

人權(quán)保障是指對被告人權(quán)利的保障，因此，刑法的人權(quán)保障機能也被稱為大憲章機能。人權(quán)保障是法治社會刑法所追求的首要價值，也是專制社會刑法和法治社會刑法的性質(zhì)區(qū)分之所在。然而，如果僅僅從罪刑法定的字面上是看不出人權(quán)保障內(nèi)容的。為此，需要穿透罪刑法定的法條文字，深入到刑法的歷史和邏輯的本源，才能揭示罪刑法定主義背后所蘊含的人權(quán)保障價值。

罪刑法定的字面含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。這句法理格言的含義可謂一目了然，毋須贅述。然而，罪刑法定的蘊意則是深遠而悠長。罪刑法定這個用語中，需要解釋的不是罪刑而是法定。顧名思義，凡是法律所規(guī)定的，即為法定。因此，法定是法律規(guī)定的簡略語。法定是相對于非法定而言的，非法定是指法律沒有規(guī)定。因為法律規(guī)定的有限性，非法定的范圍遠遠大于法定的范圍。法定則具有法律效力，因此，“有法者以法行”就成為邏輯之必然。然而，檢驗一個社會的法治程度，不在于法定事項能否依法而行，而恰恰在于非法定的事項如何處理。非法定也可以說是無法定，因為法律沒有規(guī)定，因而無法可依。在這種情況下，法律無法實現(xiàn)其功能，而倫理道德等其他社會規(guī)范得以發(fā)生功效。非法定又可以分為兩種情形：第一種是本不該法定而非法定，這是正面的非法定。法律的調(diào)整止于其應(yīng)止之處，這才能為其他社會規(guī)范留下發(fā)揮作用的空間。而且，法定的范圍是極為有限的，非法定的空間是更為寬闊的，法律只有和其他社會規(guī)范協(xié)調(diào)一致，才能取得最佳的社會效果。第二種是本該法定而非法定，這是負(fù)面的非法定。這種非法定雖然非人所愿，然而卻是立法能力所限而造成的難以完全法定的狀態(tài)。因為社會生活是紛繁復(fù)雜的，法律難以完全觸及，因而必然會留下法律的空白。為了補救這種負(fù)面的非法定，在民法中設(shè)計了框架式調(diào)整方式，這就是所謂法律行為制度。對于那些不能用列舉式規(guī)定的社會關(guān)系，將其納入事先規(guī)定權(quán)利義務(wù)以及法律后果的法律行為之中，如合同制度等，立法者不可能對每一種交易行為的當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)都做具體規(guī)定，但規(guī)定了合同這種交易的法律形式，當(dāng)雙方發(fā)生糾紛的時候，就可以按照合同中約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行解決。此外，在民法等私法領(lǐng)域存在類推等漏洞補償式的法律適用方式，將法律規(guī)范擴張適用于非法定的領(lǐng)域。

刑法中的法定和民法中的法定是不同的，刑法采用法定主義，這就表明對非法定的排拒。而民法則并不采用法定主義，對非法定采取特殊處理方式。那么，為什么刑法實行法定主義而民法卻并不實行法定主義呢？對此，我國民法學(xué)者認(rèn)為，這是由于刑法和民法調(diào)整社會關(guān)系的范圍不同而決定的。刑法只是調(diào)整犯罪和刑罰關(guān)系，其所調(diào)整的范圍較為狹隘，因而能夠?qū)嵭蟹ǘㄖ髁x。而民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，其所調(diào)整的范圍較為寬闊，因而難以實行法定主義。16參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第361頁。這種理由是從立法能力角度考慮的，是一種技術(shù)性的理由。我認(rèn)為，刑法和民法在是否實行法定主義上的不同選擇并非出自立法能力的原因，而是基于這兩種法律性質(zhì)上的差別。事實上，在近代以前，刑法不知罪刑法定為何物，刑法和民法一樣，調(diào)整范圍都不受到法定主義的限制。例如，我國《唐律》規(guī)定了不應(yīng)得為罪，其構(gòu)成要件行為被描述為“諸不應(yīng)得為而為之者”。這就是一種典型的框架式立法，將所有法律沒有規(guī)定而司法者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為都納入其中。此外，《唐律》還規(guī)定了“入罪，舉輕以明重”原則，實際上就是有罪類推。由此可見，《唐律》在刑法適用上和民法是沒有任何區(qū)分的，都不受法定主義的限制。及至近代，在啟蒙思想的影響下，罪刑法定主義開始流行，其從思想到制度差不多經(jīng)歷了一百多年的歷史演變才得以實現(xiàn)，此后又不斷完善，現(xiàn)在已經(jīng)成為法治國家刑法的鐵律，由此刑法和民法在是否采用法定主義上才分道揚鑣。因此，刑法之所以采用法定主義并不是因為其調(diào)整范圍較為狹窄，而是因為刑法關(guān)涉公民的生殺予奪，如果不加以限制，刑罰權(quán)就會濫用，公民權(quán)利就會受到侵害。因此，罪刑法定主義的深刻蘊含遠遠超越法律文字的含義。在某種意義上說，罪刑法定主義是法治社會刑法的核心價值之所在。

人權(quán)保障與社會保護是刑法的兩個機能，人權(quán)保障意味著對被告人權(quán)利的保護，而社會保護則是對被害人權(quán)利的保護。被告人和被害人是相對的概念，犯罪人作為實施犯罪行為的人，是刑法懲治的對象，在這個意義上說，刑法是犯罪懲治法。因而，懲治犯罪是刑法的重要機能。刑法通過懲治犯罪，體現(xiàn)了對被害人權(quán)利的保護。這里的被害人存在廣義和狹義之分：狹義上的被害人是指受到犯罪侵害的自然人；而廣義上的被害人，除了自然人以外，還包括社會和國家。因為犯罪除了侵犯公民個人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利以外，還侵害社會秩序和國家利益。因此，社會和國家也會成為犯罪的被害人。在歷史上，刑法是以保護被害人為使命的，被稱為被害人的大憲章。然而，懲罰犯罪并不需要刑法規(guī)定，刑法規(guī)定是對懲罰犯罪活動的一種規(guī)范和制約。罪刑法定原則的出現(xiàn)，意味著犯罪懲罰范圍的嚴(yán)格限制，從而使刑法成為被告人的大憲章。隨著刑法實行罪刑法定原則，國家刑罰權(quán)受到刑法的嚴(yán)格限制，只能對法律明文規(guī)定的犯罪進行處罰，對法律沒有明文規(guī)定的行為不能認(rèn)定為犯罪。如此，則在國家刑罰權(quán)和公民的自由與權(quán)利之間劃出了一條明確的界限，刑法由此而獲得了一定的契約性，近代法治國家的刑法由此而誕生。罪刑法定主義重視刑法的人權(quán)保障機能，并不意味著忽視社會保護機能，而是當(dāng)人權(quán)保障機能和社會保護機能發(fā)生沖突的時候，應(yīng)當(dāng)把人權(quán)保障放在更為優(yōu)先的地位，不能通過犧牲人權(quán)保障機能而實現(xiàn)社會保護機能。

（二）形式理性

形式理性是從罪刑法定主義引申出來的一種思維方法，對于刑法解釋具有重大意義。形式理性是與實質(zhì)理性相對應(yīng)的概念，是指以一定的規(guī)范形式作為理性判斷的根據(jù)。與之相反，實質(zhì)理性則是指不以一定的規(guī)范形式而以一定的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為理性判斷的根據(jù)。在沒有法律的情況下，理性更倚重于實質(zhì)根據(jù)。而在法治社會，理性判斷則在立法與司法兩個環(huán)節(jié)中適用不同標(biāo)準(zhǔn)。在立法階段，根據(jù)實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進行理性判斷，由此形成法律規(guī)范，因此法律規(guī)范具有一定的實質(zhì)價值內(nèi)容。在司法階段，則根據(jù)法律規(guī)范進行形式判斷，由此將法律規(guī)范的實質(zhì)價值內(nèi)容付諸實施。在罪刑法定原則的司法化過程中，要求司法者嚴(yán)格按照刑法的明文規(guī)定認(rèn)定犯罪和處罰犯罪，司法者不能在刑法規(guī)定之外進行實質(zhì)的價值判斷。因此，罪刑法定主義對司法者的理性判斷做了規(guī)范限制。這就是罪刑法定主義所具有的形式理性思維方法，在刑法的司法適用中具有對司法者的限制機能。

在罪刑法定主義制約之下的司法者，面對的是具有局限性的成文法。因此，嚴(yán)格依照罪刑法定原則認(rèn)定犯罪和處罰犯罪，在獲得形式合理性的同時，可能會導(dǎo)致實質(zhì)合理性的喪失。這里就存在形式理性和實質(zhì)理性之間的矛盾和沖突。在司法者面對這種矛盾和沖突的時候，存在一個立場站位問題：究竟是選擇形式理性還是選擇實質(zhì)理性？顯然，根據(jù)罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)選擇形式理性，只有對刑法具有明文規(guī)定的法益侵害行為才能認(rèn)定為犯罪并處之以刑罰。對于那些刑法沒有明文規(guī)定的法益侵害行為則不能認(rèn)定為犯罪并處之以刑罰。也就是說，一個行為是否構(gòu)成犯罪，首先應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法是否具有明文規(guī)定進行構(gòu)成要件該當(dāng)性的考察，如果沒有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，則無論該行為是否具有法益侵害性，都不能認(rèn)定為犯罪。通過這種方式，將那些雖然具有法益侵害性但刑法沒有明文規(guī)定的行為排除在犯罪之外。

形式理性的思維方法是罪刑法定主義的應(yīng)有之義。當(dāng)然，形式理性并不意味著在刑法適用中可以完全棄用實質(zhì)理性。而是在入罪的時候，應(yīng)當(dāng)首先通過形式理性的檢驗，否則就不能入罪。但這并不表示，只要具備構(gòu)成要件該當(dāng)性，就必然構(gòu)成犯罪。在具備構(gòu)成要件該當(dāng)性的基礎(chǔ)上，還要進行違法性的判斷，而這里的違法性是指實質(zhì)違法性，這是一種實質(zhì)理性的審查。當(dāng)然，隨著構(gòu)成要件理論的發(fā)展，從構(gòu)成要件只做形式判斷演變?yōu)?，?gòu)成要件階層在形式判斷的基礎(chǔ)上同時也做實質(zhì)判斷，這就是所謂構(gòu)成要件的實質(zhì)化。盡管在構(gòu)成要件階層中包含了形式理性和實質(zhì)理性雙重審查，但兩者的功能并不相同：形式理性代表著罪刑法定主義的限制機能，將刑法沒有明文規(guī)定的行為排除在犯罪之外；而實質(zhì)理性則代表著法益理論，對符合構(gòu)成要件的行為進行實質(zhì)檢驗，將那些雖然符合構(gòu)成要件但卻沒有法益侵害性的行為排除在犯罪之外。因此，在犯罪認(rèn)定過程中，形式理性和實質(zhì)理性具有各自不同的功能，而且兩種判斷之間存在邏輯上的位階關(guān)系。

罪刑法定主義所具有的限制機能，對于刑法適用和刑法解釋同樣形成某種限制。例如類推適用方法，在民法適用中是極為正常的一種法律適用方法。在前罪刑法定時代的刑法適用中，也被廣泛采用。例如我國古代刑法中的比附援引，無不以類推為基礎(chǔ)。然而，罪刑法定主義從根本上否定類推以及類推解釋。因為罪刑法定主義要求將犯罪限制在刑法規(guī)定的范圍之內(nèi)，而類推則以最相類似為根據(jù)，使犯罪擴張到刑法明文規(guī)定的范圍之外。因此，罪刑法定和刑事類推之間存在邏輯上的對立，罪刑法定主義的立法化必然導(dǎo)致類推的廢除。例如，我國1979年刑法規(guī)定了類推制度，而1997年刑法規(guī)定罪刑法定原則以后，就廢除了類推制度。此外，在刑法解釋方法的適用上，也受到罪刑法定主義的制約。例如，刑法解釋中的目的解釋方法，可以分為目的性限縮和目的性擴張。目的性限縮和目的性擴張不同于縮小解釋和擴大解釋，因為縮小解釋和擴大解釋屬于語義解釋，并沒有超出語義范圍。而目的性限縮和目的性擴張則已經(jīng)超出了語義范圍，其中，目的性限縮增添了刑法條文字面的內(nèi)容，從而使刑法語義范圍得以縮小。例如，我國《刑法》第205條規(guī)定的虛開增值稅專用發(fā)票罪并沒有規(guī)定以騙取國家稅款為目的，如果將騙取國家稅款目的解釋為本罪的主觀違法要素，這就縮小了本罪構(gòu)成犯罪的范圍，因而屬于目的性限縮。而目的性擴張則縮減了刑法條文字面的內(nèi)容，從而使刑法語義范圍得以擴大。例如我國《刑法》第276條規(guī)定，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是指由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。這里的泄憤報復(fù)或者其他個人目的，屬于主觀違法要素。如果在該罪的解釋中，將這一目的內(nèi)容虛無化處理，則實際上取消了該目的要素，并在一定程度上擴張了該罪的構(gòu)成范圍，因而屬于目的性擴張。目的性限縮解釋因為是對被告人有利的解釋，因而并不違反罪刑法定原則，可以在刑法解釋中采用。而目的性擴張解釋則是對被告人不利的解釋，因而違反罪刑法定原則，不能在刑法解釋中采用。

三、刑法教義學(xué)：刑法法理的知識論

在刑法的法理中，占據(jù)著本體地位的是刑法教義學(xué)知識。因此，刑法法理的本體就是刑法教義學(xué)。刑法教義學(xué)既是一種刑法的分析方法，同時又是一種刑法的分析工具。

（一）分析方法

刑法教義學(xué)是刑法學(xué)的教義學(xué)，因此它是指一種適用于刑法學(xué)的教義學(xué)方法。在這個意義上，刑法教義學(xué)不同于教義刑法學(xué)，教義刑法學(xué)是指根據(jù)教義學(xué)方法對刑法進行解釋所形成的刑法學(xué)知識體系。刑法教義學(xué)中具有方法特征的是三階層的犯罪論體系，這里的三階層是指構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。構(gòu)成要件、違法和責(zé)任本來是犯罪成立的三個條件，這個意義上的三階層屬于犯罪的實體性要素。在德日刑法學(xué)中，犯罪是構(gòu)成要件該當(dāng)、違法、有責(zé)的行為。因而，構(gòu)成要件、違法和責(zé)任就成為犯罪的三個特征。犯罪特征是從刑法關(guān)于犯罪成立條件中歸納和提煉出來的，具有法定性。那么，構(gòu)成要件、違法、責(zé)任又如何從犯罪成立條件轉(zhuǎn)化為刑法學(xué)的分析方法呢？這里的關(guān)鍵在于三個犯罪成立條件之間邏輯關(guān)系的設(shè)定，即所謂位階性。構(gòu)成要件、違法和責(zé)任這三個犯罪成立條件并不是任意的排列組合，而是根據(jù)一定的邏輯關(guān)系形成的犯罪論體系。其中，包含了以下三種關(guān)系：客觀與主觀之間的關(guān)系、事實與價值之間的關(guān)系、形式與實質(zhì)之間的關(guān)系。這些具有對應(yīng)關(guān)系的要素之間的位階性，就是在犯罪認(rèn)定過程中必須遵循的規(guī)則。

1.客觀判斷先于主觀判斷

任何犯罪都是由客觀要素和主觀要素構(gòu)成的，客觀因素是指行為、結(jié)果以及兩者之間的因果關(guān)系；主觀要素是指故意或者過失。在犯罪成立的情況下，客觀要素和主觀要素是一個整體，兩者互相依存。例如在故意殺人罪中，客觀上的殺人行為和主觀上的殺人故意具有對合關(guān)系。然而，在犯罪認(rèn)定過程中，司法者是根據(jù)案件所呈現(xiàn)出來的事實和證據(jù)進行判斷的。在這種情況下，是否構(gòu)成故意殺人罪并不是一個已知的結(jié)論而是一個待證的命題。因此，就應(yīng)當(dāng)按照一定規(guī)則對行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪進行判斷，這種判斷規(guī)則就是客觀判斷先于主觀判斷。即先判斷行為的性質(zhì)是否殺人，然后再判斷該殺人行為是否由主觀上的故意所支配。在此之所以一定要遵循客觀判斷先于主觀判斷的規(guī)則，是因為客觀要素具有物理的屬性，它獨立于主觀要素而存在；而主觀要素具有心理的屬性，它具有對于客觀因素的依從性。以故意殺人罪而論，殺人行為是否存在這是首先需要確定的，如果沒有殺人行為當(dāng)然不可能具有殺人故意；殺人行為確定以后，再對行為人是否具有殺人故意進行判斷。因為具有殺人行為未必一定具有殺人故意，還可能是過失心理支配下的殺人。因此，客觀要素和主觀要素之間的關(guān)系是：客觀要素不以主觀要素為前提，主觀要素要以客觀要素為前提。

2.事實判斷先于價值判斷

犯罪成立條件，無論是客觀要素還是主觀要素，又可以進一步分解為事實要素和評價要素。其中，事實要素是指客觀因素中的行為事實、結(jié)果事實以及行為和結(jié)果之間的事實因果關(guān)系，以及主觀因素中的心理事實。事實要素的特點是具有客觀存在的性質(zhì)，不以人的主觀評價為轉(zhuǎn)移。即使是主觀要素，例如心理事實，也同樣具有不以評價者的意志為轉(zhuǎn)移的客觀性。價值要素是指對犯罪構(gòu)成的事實進行價值判斷的要素，因而屬于評價的范疇。在認(rèn)定犯罪的時候，應(yīng)當(dāng)堅持事實判斷先于價值判斷的規(guī)則，即先進行事實判斷，然后再進行價值判斷。在事實判斷和價值判斷之間存在邏輯上的位階關(guān)系，事實要素獨立于價值要素，它的存在不以價值判斷為前提；但價值要素卻依從于事實要素，它以事實要素為前提，因為事實要素是價值判斷的前提。在三階層的犯罪論體系中，構(gòu)成要件中的客觀行為事實，以及有責(zé)性中的主觀心理事實，都屬于事實要素。而違法性是對客觀行為事實的規(guī)范評價，屬于價值要素；責(zé)任是對主觀心理事實的規(guī)范評價，屬于價值要素。例如，是否存在構(gòu)成要件行為的判斷是事實判斷，而構(gòu)成要件行為是否具有法益侵害性的判斷則是價值判斷。在司法活動中，不能把事實要素和價值要素相混淆，更不能以價值判斷代替事實判斷。

3.形式判斷先于實質(zhì)判斷

構(gòu)成要件是犯罪成立的首要條件，而構(gòu)成要件要素又可以分為形式要素和實質(zhì)要素，因而在構(gòu)成要件的認(rèn)定過程中，既要進行形式判斷，又要進行實質(zhì)判斷。如何處理形式判斷和實質(zhì)判斷之間的關(guān)系，是需要解決的一個重要問題。值得注意的是，構(gòu)成要件理論的締造者貝林，曾經(jīng)將構(gòu)成要件設(shè)定為形式性要件，認(rèn)為構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷就是一種形式判斷，而實質(zhì)判斷則由違法性擔(dān)當(dāng)。貝林認(rèn)為，構(gòu)成要件具有形式性，通過構(gòu)成要件該當(dāng)性而將那些刑法沒有明文規(guī)定的行為排除在犯罪之外。因此，構(gòu)成要件具有罪刑法定主義的實現(xiàn)機能。至于實質(zhì)判斷則交由違法性要件完成，在違法性要件中進行實質(zhì)判斷。根據(jù)貝林的這一構(gòu)想，在犯罪認(rèn)定中，應(yīng)當(dāng)堅持形式判斷先于實質(zhì)判斷的規(guī)則。這也是由構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性之間的位階關(guān)系所決定的。

在貝林之后，隨著目的行為論的犯罪論體系的興起，德國出現(xiàn)了構(gòu)成要件實質(zhì)化思潮。根據(jù)這種實質(zhì)化思潮，對構(gòu)成要件不僅進行形式判斷，而且進行實質(zhì)判斷，因而構(gòu)成要件就成為形式與實質(zhì)相統(tǒng)一的構(gòu)成要件，它具有違法性推定機能，構(gòu)成要件之后的違法性只對違法阻卻事由進行認(rèn)定。在這種情況下，對構(gòu)成要件和違法性這兩個要件的內(nèi)容和機能進行了重新配置。即使如此，在構(gòu)成要件的認(rèn)定中，還是要堅持形式判斷先于實質(zhì)判斷的規(guī)則。形式判斷之所以應(yīng)當(dāng)先于實質(zhì)判斷，是因為在構(gòu)成要件的構(gòu)造中，形式要素是前置性的要素，如果不具備構(gòu)成要件的形式要素，就不可能構(gòu)成犯罪。而構(gòu)成要件的實質(zhì)要素是以形式要素為前提的，只有在具備構(gòu)成要件的形式要素的情況下，才能進一步進行實質(zhì)判斷。如果只有形式要素而缺乏實質(zhì)要素，同樣不能成立犯罪。例如，醫(yī)生根據(jù)醫(yī)療的需要摘取患者器官的行為，在形式上符合故意傷害罪的構(gòu)成要件，但這是一種治療行為，缺乏對患者的法益侵害性，因此不具備故意傷害罪的構(gòu)成要件。在這一認(rèn)定過程中，摘取患者器官符合故意傷害罪的構(gòu)成要素，這是一種形式判斷。如果行為人根本不符合故意傷害罪的形式要素，就直接從犯罪中排除了，沒有必要繼續(xù)進行實質(zhì)判斷。只有在具備了故意傷害罪的形式要素的基礎(chǔ)上，才能進行實質(zhì)判斷。如果經(jīng)過實質(zhì)判斷，不具備構(gòu)成要件的實質(zhì)要素，同樣也不構(gòu)成犯罪，因此，形式判斷和實質(zhì)判斷是構(gòu)成要件考察的兩個環(huán)節(jié)。從邏輯上說，形式判斷應(yīng)當(dāng)先于實質(zhì)判斷。

（二）分析工具

刑法教義學(xué)作為一種超越刑法法條的知識形態(tài)，具有對刑法法條的解釋功能、塑造功能和統(tǒng)合功能。在三階層犯罪論體系中，構(gòu)成要件理論、違法性理論和責(zé)任理論，以及在這些高階理論下位的行為理論、因果關(guān)系理論、客觀歸責(zé)理論、法益理論、違法性認(rèn)識理論和期待可能性理論等低階理論，完整地形成了獨立于刑法法條的法理知識體系。

1.解釋功能

刑法教義學(xué)知識雖然不同于法條的規(guī)范內(nèi)容，但它又是與法條緊密聯(lián)系的，是法條規(guī)定的抽象化和理論化，因而具有對法條的解釋功能。例如刑法中的罪數(shù)理論或者競合理論，其中罪數(shù)理論主要流傳于日本刑法學(xué)界，而競合理論則主要流行于德國刑法學(xué)界。罪數(shù)理論和競合理論主要處理一罪和數(shù)罪的區(qū)分，因為各國刑法都規(guī)定了數(shù)罪并罰制度，只有數(shù)罪才并罰，一罪則不并罰。因此，正確區(qū)分?jǐn)?shù)罪與一罪對于數(shù)罪并罰制度的適用具有重要意義。在各國刑法中，一般都沒有對一罪與數(shù)罪的概念和特征的具體規(guī)定，而只是規(guī)定了若干處理一罪與數(shù)罪的原則。例如，《德國刑法典》第52條和第53條規(guī)定了一行為觸犯數(shù)個刑法法規(guī)、數(shù)行為觸犯一個刑法法規(guī)和數(shù)行為觸犯數(shù)個刑法法規(guī)這三種情形，刑法教義學(xué)分別概括為想象競合、法條競合和實質(zhì)競合這三種情形，由此展開競合理論。競合理論的特征是以行為單數(shù)與行為復(fù)數(shù)為出發(fā)點，對行為觸犯刑法規(guī)范的不同情形進行描述。在此基礎(chǔ)上，解決其法律適用問題。由此可見，德國刑法學(xué)者從《德國刑法典》的規(guī)定中概括形成的競合理論具有對刑法規(guī)定的解釋功能。《日本刑法典》第54條規(guī)定了一行為觸犯二個以上罪名和犯罪的手段或者結(jié)果行為觸犯其他罪名這兩種情形，在教義刑法學(xué)中概括為想象競合犯和牽連犯，在此基礎(chǔ)上，日本刑法學(xué)者進一步演變?yōu)樽飻?shù)理論，并發(fā)展出想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯、繼續(xù)犯、結(jié)合犯、結(jié)果加重犯、吸收犯、慣犯等概念。從德國的競合理論和日本的罪數(shù)理論對比來看，日本的罪數(shù)理論相對復(fù)雜，而德國的競合理論相對簡單。盡管上述想象競合、法條競合等概念都是德日學(xué)者在德日刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上形成的，但這些概念對我國刑法規(guī)定同樣具有解釋功能。例如，我國《刑法》第233條關(guān)于過失致人死亡罪的規(guī)定中，就有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這一提示性規(guī)定。對于該規(guī)定，從字面上理解是指，在我國刑法中，并非所有過失致人死亡的行為都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過失致人死亡罪，如果在其他犯罪中包含過失致人死亡內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以其他犯罪論處。這一理解當(dāng)然是正確的，也能解決我國刑法中過失致人死亡罪和其他犯罪之間的關(guān)系。然而，這只是一種膚淺的解釋，并沒有上升到法理的層次。其實，我國刑法中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這一提示性規(guī)定背后隱藏著的是法條競合原理。如果采用法條競合理論，將過失致人死亡罪和其他包含著過失致人死亡行為的犯罪之間的關(guān)系解釋為部分法和整體法的法條競合關(guān)系，并根據(jù)整體法優(yōu)于部分法的法律適用原則，以其他犯罪論處，這就從法理上解釋了我國刑法中“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”這一提示性規(guī)定。由此可見，法條競合理論可以用來解釋我國刑法分則個罪之間的競合關(guān)系，以此解決我國刑法分則中此罪與彼罪在構(gòu)成要件上的區(qū)分。因此，刑法教義學(xué)的概念可以超越刑法規(guī)范而成為解釋工具。

2.塑造功能

刑法規(guī)定是簡約的，而犯罪現(xiàn)象是極為復(fù)雜的，為了正確適用刑法就需要對簡約的刑法規(guī)定進行理論塑造，為犯罪認(rèn)定提供觀念指導(dǎo)。例如我國刑法規(guī)定的詐騙罪，并沒有對詐騙的概念進行詳盡的描述。因此，如何理解詐騙罪的構(gòu)成要件，就成為認(rèn)定詐騙罪，包括正確區(qū)分詐騙罪和民事欺詐的界限，區(qū)分詐騙罪和盜竊罪等其他財產(chǎn)犯罪的界限時，需要解決的一個問題。關(guān)于詐騙罪的構(gòu)成要件，在德日刑法教義學(xué)中，都已經(jīng)形成較為完整的知識體系。例如，日本學(xué)者將詐騙罪的構(gòu)成要件設(shè)定為：欺騙行為、致使被害人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤、被害人基于認(rèn)識錯誤而處分財物，行為人由此取得財物。根據(jù)上述具有分解性質(zhì)的構(gòu)成要件要素，就可以正確認(rèn)定詐騙罪。這些關(guān)于詐騙罪的教義學(xué)原理并不是我國刑法規(guī)定的，而是直接采用德日刑法理論對我國刑法關(guān)于詐騙罪規(guī)定進行理論塑造的結(jié)果，對于司法實踐具有指導(dǎo)意義。此外，涉及詐騙罪和盜竊罪的區(qū)分，還涉及機器能否被騙的問題。根據(jù)德日刑法教義學(xué)，機器不能被騙，唯此才能將詐騙罪和盜竊罪加以區(qū)分。當(dāng)然，隨著人工智能在社會生活中的廣泛運用，對于機器能否被騙的問題存在爭議。雖然詐騙罪的刑法教義學(xué)原理對于理解我國刑法中的詐騙罪的構(gòu)成要件具有積極意義，然而還要考慮到我國存在民事欺詐以及行政欺詐等其他欺詐行為，對此并不按照刑法的詐騙罪處理，在這種情況下，我國刑法中的詐騙罪成立范圍比德日刑法中的詐騙罪要窄，因此，非法占有目的作為一種主觀違法要素，是我國刑法詐騙罪的構(gòu)成要件要素，對詐騙罪構(gòu)成要件的界定起到限縮作用。

3.統(tǒng)合功能

刑法教義學(xué)在對刑法進行解釋的時候，并不是孤立的，而是互相聯(lián)系，并且具有內(nèi)在邏輯關(guān)系的。因此，將各種知識概念統(tǒng)合成為一個理論體系，形成體系化的刑法法理知識，具有重要意義。例如，德國學(xué)者羅克辛教授建立的客觀歸責(zé)理論，就具有對客觀構(gòu)成要件要素的統(tǒng)合作用，對于理解構(gòu)成要件中的行為、結(jié)果和因果關(guān)系等要素具有指導(dǎo)意義。在傳統(tǒng)刑法理論中，行為、結(jié)果和因果關(guān)系是分別進行考察的，因此互相之間具有一定的分離性。而羅克辛教授以客觀歸責(zé)為基點，提出了對行為要素進行實質(zhì)考察的制造法所不允許的風(fēng)險，對結(jié)果要素進行實質(zhì)考察的實現(xiàn)法所不允許的風(fēng)險，對因果關(guān)系進行實質(zhì)考察的構(gòu)成要件的效力范圍等判斷規(guī)則，將客觀構(gòu)成要件的認(rèn)定統(tǒng)合成為一個體系。值得注意的是，在日本刑法教義學(xué)中，客觀構(gòu)成要件理論是由實行行為論和相當(dāng)因果關(guān)系論構(gòu)成的，其中，實行行為論主要討論符合構(gòu)成要件的行為，并對構(gòu)成要件行為進行實質(zhì)判斷，為犯罪提供行為基礎(chǔ)。而因果關(guān)系論則是在分別認(rèn)定實行行為和結(jié)果的基礎(chǔ)上，進行行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系的判斷。刑法的因果關(guān)系分為事實因果關(guān)系和法律因果關(guān)系兩個層次，其中，事實因果關(guān)系以條件說為解決方案，行為和結(jié)果之間只要具有“若無前者，即無后者”的條件關(guān)系，就認(rèn)定存在事實因果關(guān)系。而法律因果關(guān)系則根據(jù)相當(dāng)理論解決，即對事實因果關(guān)系進行相當(dāng)性的判斷，只要具有相當(dāng)性就認(rèn)定存在法律因果關(guān)系。因此，日本刑法中的因果關(guān)系理論也稱為相當(dāng)因果關(guān)系論。通過對日本刑法教義學(xué)的構(gòu)成要件理論和德國刑法教義學(xué)的構(gòu)成要件理論的比較，我們可以看出：日本學(xué)者是將構(gòu)成要件理論分解為實行行為論和相當(dāng)因果關(guān)系論這兩部分內(nèi)容，雖然實行行為論在邏輯上先于相當(dāng)因果關(guān)系論，但這兩種理論并未聯(lián)結(jié)為一體。而德國學(xué)者則將行為理論、結(jié)果理論和因果關(guān)系理論統(tǒng)合成為一個整體，因而形成具有抽象性和邏輯性的刑法教義學(xué)體系。