江蘇省南通市人民檢察院課題組

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)金融領域單位犯罪認定的難點之一在于如何理解和適用“單位設立后，以實施犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處”。究其原因主要在于規(guī)定制定的前提和基礎值得商榷、規(guī)定前后標準不一、實務操作性不強、證據(jù)較難收集等，需從上級層面及時回應、注重規(guī)定前后標準“同質(zhì)化”、根據(jù)案情結(jié)合相關因素綜合認定、建立案例指導制度等方面進行完善。

關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融 單位犯罪 標準“同質(zhì)化” 綜合認定

一、問題的提起

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件不少是以單位名義組織實施的，一個案件是單位犯罪還是自然人犯罪是檢察官準確適用法律的重點，同時也是控辯雙方在庭審中爭論的焦點。

涉案單位是否合法是判斷單位犯罪的要件之一。合法單位既要滿足形式要件，即依法設立，擁有公司營業(yè)執(zhí)照，也要符合實質(zhì)要件，即在營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的范圍內(nèi)從事正當經(jīng)營行為。1999年最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定，“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司……實施犯罪的，或者公司……設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”。該條文中“單位設立后，以實施犯罪為主要活動”的規(guī)定內(nèi)容看似清楚，但筆者通過座談、調(diào)研、查閱判決書等方式發(fā)現(xiàn)，檢察官辦案面臨的難題之一就是該條文在司法實務中的理解和適用。

二、成因分析

（一）《解釋》第2條制定的前提和基礎有待商榷

規(guī)定“單位設立后，以實施犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處”的初衷是有些犯罪分子，基于規(guī)避法律嚴厲制裁的心理而實施的以公司、企業(yè)的正當經(jīng)營活動作掩護的犯罪行為，其犯罪心理是即使案發(fā)被追究刑事責任，所受到的刑罰處罰也不重。[1]另外，也有觀點指出，刑事司法實務一般都將單位犯罪列為刑事辯護的一個重要思路……單位犯罪比自然人犯罪定罪數(shù)額的起點高[2]。筆者認為，上述說法值得商榷。同一罪名，單位犯罪與自然人犯罪孰輕孰重，應從立案追訴標準和法定刑兩方面進行比較后才能得出結(jié)論?！耙话愣裕ヂ?lián)網(wǎng)金融犯罪可以分為三類：一是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪主體的犯罪，如擅自設立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪等;二是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪對象的犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等;三是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪工具的犯罪，如洗錢罪等”。[3]其中，可以構(gòu)成單位犯罪的有8個罪名：擅自設立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、操縱證券、期貨市場罪、洗錢罪、集資詐騙罪、組織、領導傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪。筆者對上述罪名梳理后發(fā)現(xiàn)：一是大多數(shù)罪名單位和個人犯罪的立案追訴標準相同。只有非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪2個罪名單位犯罪的立案追訴標準高于自然人犯罪，其余6個罪名的立案追訴標準兩者相同。二是絕大多數(shù)罪名單位犯罪的直接責任人員的法定刑等于或者重于自然人犯罪。有5個罪名行為人以自然人犯罪的名義與以單位犯罪的直接責任人員名義承擔刑事責任相對應的法定刑是相同的，而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和洗錢罪，自然人犯罪法定刑最低甚至為單處罰金，而單位犯罪的直接責任人員的法定刑最低卻為拘役。僅有集資詐騙罪，自然人犯罪的法定刑重于單位犯罪的直接責任人員。三是單位犯罪單位需另外繳納罰金。對互聯(lián)網(wǎng)金融領域單位犯罪進行處罰時，均規(guī)定了“雙罰制”，尤其當單位犯罪的直接責任人員的法定刑與自然人犯罪一致時，單位還需另外繳納罰金，刑事責任顯然要重于自然人犯罪。綜上，在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領域，單位犯罪的立案追訴標準與自然人犯罪基本一致，單位犯罪的直接責任人員承擔的法定刑與自然人犯罪基本相同，甚至更重。

（二）《解釋》第2條“或者”前后標準不一

“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司……實施犯罪”（下文對此內(nèi)容簡稱“設立前”）即行為人犯罪的主觀故意在單位設立前已產(chǎn)生，行為人設立單位的目的即為了實施犯罪，可以說單位成為犯罪工具，完全是一種擺設，此種情況下，行為人的行為與自然人犯罪無異。

“公司……設立后，以實施犯罪為主要活動”（下文對此內(nèi)容簡稱“設立后”），筆者認為，該規(guī)定會因行為人犯意產(chǎn)生時間點的不同，以及單位設立后從事正當經(jīng)營行為與犯罪活動的比例差別而有所區(qū)別。具體而言，可以分為以下三種情形：第一種情形，單位設立后行為人即產(chǎn)生犯意，之后一直從事犯罪活動;第二種情形，單位設立后從事過正當經(jīng)營行為，從一個相對確定的時間點開始從事犯罪活動;第三種情形，公司設立后，正當經(jīng)營行為與犯罪活動相混合。這三種情形，只有第一種情形與“設立前”，無論行為人的行為模式還是主觀惡性兩者基本一致。從行為模式而言，公司設立后即開始從事犯罪活動。從主觀惡性而言，設立的單位只是其實施犯罪的工具?！霸O立后”的其余兩種情形與“設立前”的行為模式、社會危害性、主觀惡性均有不同程度的差異。從行為模式看，前者有正當經(jīng)營行為的存在，后者沒有。從社會危害性看，后者危害性更大。從主觀惡性看，后者是有預謀的犯罪，主觀惡性更深。因此，《解釋》第2條直接將兩者等同規(guī)定，有違公平。

（三）《解釋》第2條實務操作性不強

該解釋意圖以單位設立后實施的正當經(jīng)營行為與犯罪活動的比例作為單位犯罪的劃分標準，但什么是“主要”？具體比例應當設置為多少？有觀點認為，對于“主要活動”的把握，不應僅僅局限為“數(shù)量”“次數(shù)”等簡單的量化指標，還應綜合考慮犯罪活動的影響、后果等因素，以作出準確認定[4]。但這種比例認定法在實務中應當如何操作并不明確。2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條、2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第2條對該問題都有所涉及，兩個司法解釋雖然針對的是走私、非法集資刑事案件的辦理，但“在沒有其他司法解釋出臺之前，辦理其他刑事案件中也可以參照適用”[5]。筆者認為兩個司法解釋與其說是審查判斷標準，不如說是偵查取證指引，主要解決了偵查機關應當主要圍繞哪些方面收集證據(jù)，并沒有從實際解決應當如何理解和適用“單位設立后，以實施犯罪為主要活動”的規(guī)定。例如，行為人設立公司后有生產(chǎn)經(jīng)營活動，但生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金主要來源于集資款，對該問題，在具體案件認定上法官間存在理解上的不一致。有的法官認為集資行為屬于公司設立后主要從事犯罪活動，應認定為自然人犯罪。有的法官認為集資是一種融資行為，款項也主要用于公司經(jīng)營，應認定為單位犯罪。

（四）證據(jù)收集難度較大

筆者認為，既然可參照適用的司法解釋已經(jīng)作出了規(guī)定，那么，每起案件的辦理，偵查機關應查明犯罪情況以及單位正當經(jīng)營情況，但在司法實務中，偵查機關往往僅從單位納稅數(shù)額多少、單位意志有無、違法所得歸屬等角度來認定單位設立后是否以實施犯罪為主要活動，對單位正當經(jīng)營情況的證據(jù)不予收集或者收集不到位。另外，上述司法解釋中提及的如犯罪的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間等證據(jù)，也較難取證，“雖然《解釋》第2條規(guī)定……公司、企業(yè)、事業(yè)單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。但是公安、司法機關要認定行為人的行為符合該條的規(guī)定，需要收集到虛假公司……設立后的違法犯罪活動證據(jù)，而在具體辦案過程中，這些往往難以收集”[6]。

三、應對路徑的選擇

通過對“單位設立后，以實施犯罪為主要活動”規(guī)定在司法適用中面臨困惑及成因分析的梳理，筆者擬從以下四個方面提出解決對策。

（一）上級層面及時回應

1997年《刑法》從單位負刑事責任的范圍和單位犯罪的處罰兩方面對單位犯罪作出了規(guī)定，但在實務辦案中陸續(xù)出現(xiàn)了對單位犯罪主體范圍的界定、單位犯罪中主從犯的區(qū)分以及單位實施只能由自然人構(gòu)成的犯罪如何處理等疑難問題。以上問題，已逐步通過立法解釋、司法解釋予以解決。同樣，《解釋》第2條規(guī)定的出發(fā)點是好的，但該條應如何理解，實務中應如何適用，亟待上級層面出臺更細致的規(guī)定。

（二）以嚴格限定為原則，做到“或者”前后標準“同質(zhì)化”

單位設立后，行為人立即產(chǎn)生犯意，之后一直從事犯罪活動。此時，雖然單位是合法設立的，但從行為人的行為來看，其只是利用了單位的“框架”，目的是便于其個人實施犯罪，可以說，單位設立后沒有任何正當經(jīng)營行為可言，那么，此種情形與“設立前”基本一致，與自然人犯罪沒有區(qū)別，可以直接認定為自然人犯罪。

（三）根據(jù)案情結(jié)合相關因素進行綜合認定

在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領域，單位設立后從事正當經(jīng)營行為，經(jīng)過一段時間才開始實施犯罪、正當經(jīng)營行為與犯罪活動相混合等情形因有合法經(jīng)營活動的存在，無需且難以查清正當經(jīng)營行為與犯罪活動的比例，應從案件如何才能妥善處理的角度進行通盤考慮，具體而言可以從是否有利于確定打擊范圍、是否有利于區(qū)分行為人的地位作用、是否有利于有力指控犯罪、是否有利于追繳違法所得等方面具體把握，依法確定行為人的行為是單位犯罪還是自然人犯罪。該觀點也得到“e租寶”案的證實，該案并未深究涉案單位設立后有無從事正當經(jīng)營行為，而是從追贓挽損以及社會維穩(wěn)的角度作出相應裁判。

（四）以指導性案例、典型案例指導辦案

“中國特色的檢察機關案例指導制度是司法人員對個案適用法律的具體詮釋，是為同類案件的處理提供具有普遍指導意義的參照方案?！?[7]案例指導制度既能彌補成文法的滯后性，也能將抽象的司法解釋具體化，還能保證相同案件在不同層級、不同區(qū)域檢察機關得到同樣處理?；诖耍瑢τ诨ヂ?lián)網(wǎng)金融領域單位犯罪，相關檢察機關應及時關注本院或者轄區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)典案例，將在事實認定、證據(jù)運用、法律適用、政策把握、辦案方法等方面具有指導、典型意義的案件及時篩選、上報，便于上級檢察院掌握情況，通過定期發(fā)布指導性案例、典型案例等形式來推進解決實務辦案中的疑難復雜問題，促進法律統(tǒng)一正確實施。

注釋：

[1]參見孫軍工：《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋的理解與適用》，《刑事審判參考》1999年第3輯。

[2]參見林蔭茂：《單位犯罪理念與實踐的沖突》，《政治與法律》2006年第2期。

[3]郭華：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概說》，法律出版社2015年版，第78、83、86頁。

[4]同前注[1]。

[5]陳增寶：《單位犯罪主體資格的司法確認與否定》，《中國刑事法雜志》2006年第1期。

[6]鄒濤：《單位經(jīng)濟犯罪若干問題研究》，《公安研究》2004年第2期。

[7]孫國祥：《論檢察機關案例指導制度》，《人民檢察》2011年第13期。