肖姍姍

（湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081）

近年來，未成年人犯罪低齡化、犯罪手段暴力化等問題引發(fā)了人們對未成年人刑事立法的思考。有學者提出應當從刑事責任入手，通過調整未成年人刑事責任年齡起點或限制刑事責任范圍，來應對未成年人犯罪低齡化問題[1]。也有學者提出，降低未成年人刑事責任年齡并非理性的選擇，而是應當從未成年人刑事處遇體系入手，完善非刑事處遇措施，實現(xiàn)犯罪未成年人刑事處遇與涉罪未成年人非刑事處遇的有效銜接，建立觸法未成年人處遇體系，以有效預防未成年人犯罪[2]。建國以來，無論是未成年人刑事責任年齡規(guī)定還是未成年人刑事處遇規(guī)定，都經歷了一系列變化。本文擬對建國70周年以來的未成年人刑事立法探索與實踐加以整合，分析我國未成年人刑事立法的特征與困境，進而展望我國未成年人刑事立法的未來發(fā)展。

一、未成年人刑事責任年齡的立法演變

我國未成年人刑事責任年齡主要劃分為完全不負刑事責任年齡、相對負刑事責任年齡和完全負刑事責任年齡三個階段。這三種刑事責任年齡在建國以來的70年間都經歷了一定程度的演變。

（一）刑事責任年齡起點的立法演變

建國70年以來，我國刑事責任年齡起點經歷了12 周歲、13 周歲到14 周歲的立法演變。1954年9月30日的《刑法指導原則草案（初稿）》第3條第3 款規(guī)定：“不滿12歲的人，不論犯任何罪，不負刑事責任；但是應當責令他的父母或者監(jiān)護人，加以管教?！盵3]1956年11月12日《刑法草案（草稿）》（第13 次稿）和 1957年6月28日《刑法草案（初稿）》（第22 次稿）將刑事責任年齡起點規(guī)定為13 周歲。1982年12月25日《刑法（修改稿）》（第22 次稿）同樣將未成年人刑事責任年齡起點規(guī)定為13 周歲。

結合未成年人的身心發(fā)展特點，以及未成年人刑事案件發(fā)生的年齡段特征，我國1979年《刑法》和1997年《刑法》將“教育為主，懲罰為輔”作為指導未成年人刑事立法的基本原則，規(guī)定未成年人刑事責任年齡起點為14 周歲。

（二）相對刑事責任年齡的立法演變

建國70年以來，相對刑事責任年齡的立法演變主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，相對刑事責任年齡的立法規(guī)定。對相對刑事責任年齡主要有4種規(guī)定，即已滿12 周歲未滿15 周歲、已滿13 周歲未滿 15 周歲、已滿 13 周歲未滿 16 周歲以及 1979年《刑法》和 1997年《刑法》規(guī)定的“已滿 14 周歲未滿 16 周歲”。1954年9月30日《刑法指導原則草案》（初稿）第3 條第2款規(guī)定：“已滿12歲不滿15歲的人，犯反革命、殺人、放火或嚴重破壞交通罪，應當負刑事責任。”1957年6月28日《刑法草案（初稿）》（第22 次稿）第13 條第2 款規(guī)定：“已滿 13歲不滿 15歲的人，犯殺人、重傷、放火、嚴重偷竊罪或者嚴重破壞交通罪，應當負刑事責任?！?988年12月25日《刑法（修改稿）》第14 條第2 款規(guī)定：“已滿 13歲不滿16歲的人，犯殺人、放火、搶劫、慣竊、爆炸、投毒、強奸、故意重傷罪，應當負刑事責任?！?/p>

其二，相對刑事責任年齡犯罪范圍的規(guī)定。從以上幾項刑法草案稿規(guī)定來看，對于未成年人相對刑事責任的犯罪范圍，我國刑事立法多采用羅列式規(guī)定，但亦有概括性規(guī)定。1979年《刑法》第14 條第2 款規(guī)定：“已滿 14歲不滿 16歲的人，犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴重破壞社會秩序罪，應當負刑事責任。”而“其他嚴重破壞社會秩序罪”以兜底條款的形式呈現(xiàn)。1997年《刑法》第17 條第2 款規(guī)定：“已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！睆倪@一規(guī)定來看，我國未成年人相對刑事責任的犯罪范圍被限定在社會危害性及人身危險性極為嚴重的8種犯罪類型之內。

（三）完全刑事責任年齡的立法演變

完全刑事責任年齡的規(guī)定主要有以下兩種情形：其一，將完全刑事責任年齡規(guī)定為15 周歲，如1954年9月30日《刑法指導原則草案》（初稿）、1957年6月28日《刑法草案（初稿）》（第22 次稿）都將完全刑事責任年齡規(guī)定為15 周歲。將完全刑事責任年齡規(guī)定為15 周歲多見于建國初期的刑法草案稿中。其二，將完全刑事責任年齡規(guī)定為16周歲，如 1979年《刑法》第14 條第1 款和現(xiàn)行《刑法》第17 條第1 款均規(guī)定“已滿 16 周歲的人犯罪，應當負刑事責任。”16歲作為完全刑事責任年齡，已經被刑事立法明確規(guī)定，并且未在此后的修改稿或者修正案中加以調整。

二、未成年人犯罪刑罰適用的立法發(fā)展

建國70年以來，我國未成年人犯罪的刑罰適用主要體現(xiàn)在死刑、無期徒刑、一般累犯制度、前科報告義務、緩刑制度適用等方面。

（一）死刑

我國刑事立法經歷了從對未成年人死刑適用到對未成年人廢除死刑的艱辛之路[4]。建國初期，我國《刑法大綱草案》中并沒有明確規(guī)定對未成年人是否適用死刑。到1979年《刑法》制定時，明確提出了對犯罪時未滿18 周歲的未成年人不得適用死刑。然而，在此后 1988年的《刑法(修改稿)》中，明確提出了對犯罪時未滿18 周歲的未成年人，所犯罪行極其嚴重的，可以適用死刑緩期兩年執(zhí)行。由于死緩是死刑制度的一種特殊性規(guī)定，屬于死刑這一殘酷的刑種之一，因此，此時對未成年人可適用死刑。禁止對未成年人適用死刑的刑事立法回歸為 1997年的《刑法》，根據 1997年《刑法》第49 條的規(guī)定，“犯罪的時候不滿18 周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！痹诖撕蟮摹缎谭ā肥涡拚钢校⑽丛賹⑺佬踢m用于未成年人，這種禁止適用不僅限于死刑立即執(zhí)行，死刑緩期兩年執(zhí)行也禁止對未成年人適用。

（二）無期徒刑

我國刑事立法經歷了對未成年人適用無期徒刑從無到有的過程。建國以來，是否對未成年人適用無期徒刑是以1979年為分界點的。在此之前的《刑法指導原則草案》（初稿）、《刑法草案（初稿）》（第22 次稿）和《刑法草案（修正稿）》（第33 次稿）都規(guī)定對未成年人不得適用無期徒刑。然而，1979年《刑法》和1997年《刑法》并沒有將未成年人納入到無期徒刑禁止適用的范疇。

（三）前科報告義務

2011年《刑法修正案（八）》規(guī)定未成年人輕罪前科報告義務免除，規(guī)定“犯罪時不滿 18 周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人，免除《刑法》第100 條第1 款規(guī)定的‘前科報告義務’”。

（四）一般累犯制度

從累犯制度的規(guī)定來看，我國刑事立法已經開啟了對未成年人禁止適用累犯制度的章程[5]。在2011年《刑法》（修正案八）中，未成年人被納入到累犯制度的例外性規(guī)定之中，明確規(guī)定“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿18 周歲的人犯罪的除外?！钡歉鶕l規(guī)定，未成年人仍可適用特殊累犯制度。

（五）緩刑

2011年《刑法修正案（八）》對未成年人緩刑適用條件做出了修正，規(guī)定只要未成年犯罪人符合法律規(guī)定的條件，就“應當”宣告緩刑，從而加大對未成年人適用緩刑的力度。然而，在此之前的刑事立法中，并未對未成年人的緩刑適用作出特殊性規(guī)定。

除卻刑罰適用外，建國70年以來，我國針對未成年人非刑處遇的刑事立法也經歷了變化。建國初期的1950年，《刑法大綱草案》僅在第11 條規(guī)定了對不構成刑事犯罪的未成年人，“應施以教育，并得對其父母或者監(jiān)護人作嚴厲警告”，并未對涉罪免罰的未成年人規(guī)定非刑處遇措施。此后的《刑法指導原則草案》（初稿）和《刑法草案（初稿）》（第22 次稿）則規(guī)定，對涉罪免罰的未成年人，“應當責令他的父母或者其他監(jiān)護人，加以管教 ?！盵6]1963年的《刑法草案(修正稿)》(第33 次稿)第14 條規(guī)定，對涉罪免罰的未成年人，不僅應當責令其父母或其他監(jiān)護人加以管教，還規(guī)定在必要情況下，由政府收容教養(yǎng)。這一規(guī)定被1979年《刑法》和1997年《刑法》所沿用，并作為僅有的未成年人非刑事處罰的刑事立法規(guī)定存續(xù)至今。

三、未成年人權利保護的刑事立法發(fā)展

我國刑法分則的罪名規(guī)定體現(xiàn)出刑事立法對未成年人這一特殊群體的保護，并主要在未成年人性權利保護、人身權利保護等方面得以彰顯。

（一）性權利刑法保護在分則中的演變

對未成年人性權利的保護主要涉及奸淫幼女、兒童罪、強奸罪及猥褻兒童罪的刑事立法規(guī)定。

建國初期，我國將奸淫幼女、兒童的行為作為單獨罪名處理，如1950年《刑法（草案選）》第131條奸淫幼女、幼童罪規(guī)定了“奸淫14 周歲以下幼女或者奸淫14 周歲以下之幼童者，處3年以上15以下監(jiān)禁。情節(jié)特別嚴重者，處死刑或終身監(jiān)禁”。1954年后的刑事立法中，除1957年《刑法草案（初稿）》（第22 次稿）第157 條對奸淫幼女的行為予以單獨罪名規(guī)定外，其他刑事立法活動多將奸淫幼女行為歸到強奸罪的規(guī)定中。如1954年《刑法指導原則草案（初稿）》第53 條強奸罪規(guī)定對“強奸14 周以上18歲以下的女子，應當從重處罰”、“無論用何種方法奸淫不滿14歲的幼女的，判處2年以上10年以下有期徒刑；如果情節(jié)特別惡劣或者一貫奸淫幼女的，判處7年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”；1957年《刑法草案（修正稿）第33次稿》第146 條規(guī)定“對奸淫14歲幼女的，以強奸論”；1979年《刑法草案（法制委員會修正第二稿）》（第37 次稿）在規(guī)定奸淫14歲幼女為強奸罪的同時，要求對此行為人予以“從重處罰”。與1979年第37 次稿相同的是，我國第一部刑法典，即1979年《刑法》也規(guī)定“奸淫不滿14歲幼女的，以強奸論，從重處罰?！痹?1988年《刑法（修改稿）》中，將奸淫幼女中的“幼女”年齡調整為“不滿13歲”。1996年《刑法（修訂草案）（征求意見稿）》和《刑法（修訂草案）》、1997年《刑法（修訂草案）（修改稿）》、《刑法（修訂草案）》、1997年《刑法》都沿用1979年《刑法》中“幼女”的規(guī)定，即“奸淫不滿14歲的幼女的，以強奸罪論，從重處罰”，將奸淫幼女的行為作為強奸罪的加重情形論處，而不是如建國初期那樣將此作為單獨罪名即奸淫幼女、兒童罪論處。

我國對猥褻兒童行為進行的首次刑事立法規(guī)制嘗試是在 1957年，《刑法草案（初稿）第22 次稿》第158 條規(guī)定“對于不滿14歲的男、女實行猥褻的，處5年以下有期徒刑或者拘役。”本條雖未將18 周歲以下的所有未成年人納入被保護的范疇，但為此后我國猥褻兒童罪刑事立法提供了重要參考。1963年《刑法草案（修正稿）第33 次稿》第147 條沿用了《草案（初稿）第22 次稿》第158 條的相應規(guī)定。然而，猥褻兒童罪并未被納入到1979年《刑法》條文規(guī)定中。猥褻兒童刑法規(guī)制的回歸體現(xiàn)在1996年12月的《刑法（修訂草案）》第218條第3 款，并同時規(guī)定對猥褻兒童的行為應當從重處罰。這一規(guī)定被《刑法（修訂草案）（修改稿）》吸收，并被現(xiàn)行《刑法》沿用。

除上述三大罪名外，雖然我國現(xiàn)已廢除“嫖宿幼女罪”，但這一罪名也體現(xiàn)了我國對未成年人性權利的刑事立法保護。建國初期，我國并未將“嫖宿幼女”行為作為單獨罪名納入刑事立法規(guī)定中，而是規(guī)定在強奸罪的“奸淫”行為中?！版嗡抻着铩背醅F(xiàn)于 1997年《刑法》第360 條第2 款“嫖宿不滿14 周歲的幼女的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。”嫖宿幼女這一特殊形式的強奸罪自此從強奸罪中脫離，形成了獨立的“嫖宿幼女罪”[7]?；诹⒎ㄕ邔τ着欠窬邆湫宰灾鳈嗟目剂考熬W絡輿論壓力，2015年《刑法》第9 次修正案將“嫖宿幼女罪”予以廢除。對于組織、強迫、容留或介紹“幼女”以外的未成年人女性賣淫的行為，我國刑事立法一般將其納入到“組織、強迫、容留、介紹他人賣淫罪”中。此次修正案擴大了被保護未成年人主體的范圍，增設了第2 款的規(guī)定，即“組織、強迫未成年人賣淫的,依照前款的規(guī)定從重處罰”。強調對“未成年人”整體的性權利保護，不再局限于原本規(guī)定的“14 周歲以下的幼女”，男性未成年人及14至18 周歲的未成年女性也被納入到保護的范疇。

除卻刑法分則條文規(guī)定外，我國1991年《未成年人保護法》明文規(guī)定，禁止對未成年人實施性侵害。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》，提出公、檢、法機關辦理未成年人遭受性侵害的刑事案件時，應當保護被害人的名譽。這被看作是關于未成年人性權利保護的根本性法律規(guī)范[8]。

（二）未成年人人身權利的刑法保護

從未成年人人身權利的刑法分則罪名來看，建國初期我國規(guī)定了遺棄罪、虐待罪和拐騙兒童罪。經過70年的發(fā)展，我國《刑法》分則涉及未成年人人身權利保護的罪名顯著增加。

就遺棄罪的刑事立法沿革而言，我國1950年《刑法大綱草案》第134 條規(guī)定“對于有養(yǎng)育或特別照顧義務而無自救力之人，有履行義務之可能而遺棄之者，處3年以下監(jiān)禁。犯前項之罪致人于死者，處 4年以上 15年以下監(jiān)禁。”1957年《刑法草案（初稿）第22 次稿》第181 條規(guī)定“對于年老、年幼、疾病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務而拒付贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”1963年《刑法草案（修正稿）第33 次稿》沿用了1957年的主要規(guī)定，但對刑期做了調整，規(guī)定為“7年以下有期徒刑或者拘役”及“致被害人死亡的，處5年以上有期徒刑”。1979年《刑法草案（法制委員會修正第二稿）》（第37 次稿）第180 條規(guī)定，對于“負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑”，這一具體規(guī)定被1979年《刑法》第182 條遺棄罪沿用，且仍規(guī)定在現(xiàn)行《刑法》中，并且“拐騙不滿14 周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處五年以下有期徒刑或者拘役。”

1954年《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》第四節(jié)第54 條規(guī)定了虐待罪，規(guī)定“用打罵、凍餓、禁閉或者用其他手段虐待家庭成員的行為，如果屢犯不改，可以判處勞役或者予以行政處罰。因為虐待引起被害人自殺，判處5年以下有期徒刑；情節(jié)特別惡劣的，判處5年以上有期徒刑或者無期徒刑?！?957年《刑法草案（初稿）第22 次稿》第180 條規(guī)定“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致被害人重傷的，處5年以下有期徒刑；致被害人死亡的，處 5年以上有期徒刑?！?963年《刑法草案（修正稿）第33 次稿》沿用了 1957年的規(guī)定。1979年《刑法草案（法制委員會修正第二稿）》（第37 次稿）就虐待罪的第一款規(guī)定沿用了1957年《刑法草案（初稿）第22 次稿》第180 條，但在第二款將致被害人重傷、死亡的情形，刑期調整為“2年以上7年以下有期徒刑”。1997年《刑法》規(guī)定了虐待罪，規(guī)定“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，引起被害人重傷、死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑?！迸按锶员灰?guī)定在我國現(xiàn)行《刑法》中，詳見《刑法》第260條。2015年，我國《刑法》（修正案九）對虐待罪予以近一步完善，主要體現(xiàn)在：其一，將原本作為親告罪的虐待罪加以補充。此次修正案規(guī)定“告訴才處理，但被害人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外”，這一規(guī)定考慮到未成年人身心發(fā)展不成熟，缺乏一定的行為能力，容易受到威脅與恐嚇，在受虐待后難以提出有效訴訟，因此可作為虐待罪“自訴”的例外情形，提起公訴。其二，此次修正案增加第260 條之一，擴大虐待罪的行為主體，結合當前未成年人監(jiān)護、看護的現(xiàn)狀，將原本的家庭成員擴大到有監(jiān)護、看護職責的人，進一步強化了對未成年人人身權的刑法保護[9]。

我國刑事立法對誘拐男女脫離家庭罪的規(guī)定經歷了一個較為曲折的過程。1950年《刑法大綱草案》第155 條第1 款規(guī)定“企圖奸淫或獲利，誘拐18歲以下之男女脫離家庭者，處5年以下監(jiān)禁”、1957年《刑法草案（初稿）第22 次稿》第182 條規(guī)定“拐騙不滿18歲的男、女，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處 5年以下有期徒刑”、1963年《刑法草案（修正稿）第33 次稿》將拐騙的對象調整為“16歲的男、女”。1979年《刑法草案（法制委員會修正第二稿）》（第37 次稿）再次對被拐騙的對象作出調整，規(guī)定為“不滿14歲的男女”。此后該罪名消失了近 20年，直至 1997年《刑法（修訂草案）（修改稿）》才回歸到刑事立法中，此次修改稿第260 條規(guī)定“拐騙不滿14 周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人，處5年以下有期徒刑或者拘役。”這一規(guī)定被沿用至今，詳見現(xiàn)行《刑法》第262 條。

對于拐賣兒童的行為，在1988年之前，都被規(guī)定在“拐賣人口罪”中，如1979年《刑法》第141條規(guī)定“拐賣人口的，處5年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處 5年以上有期徒刑?！弊?1988年《刑法（修改稿）》開始，我國刑事立法將拐賣兒童單獨予以規(guī)定，并對收買被拐賣、綁架的兒童的行為、以暴力、威脅方法阻礙國家工作人員解救被拐賣的兒童的行為，以及聚眾阻礙國家工作人員解救被拐賣的兒童的行為予以規(guī)制。這一系列規(guī)定仍被保留在現(xiàn)行《刑法》中。2015年《刑法》（修正案九）規(guī)定了“收買被拐賣兒童”行為人的責任，修正后的《刑法》第241 條第6 款修改為：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！边@一規(guī)定既加大了拐賣兒童行為人的風險，同時也加大了對收買兒童行為人的威懾作用，體現(xiàn)了對未成年人人身權利的刑法保護[10]。

除上述罪名外，1979年《刑法》之后的修改稿、1997年《刑法》及修正案又增加了一系列保護未成年人人身權利的罪名，我國對未成年人人身權利的刑法保護逐漸多樣化。如1988年《刑法》（修改稿）第124 條增加了“誘騙未成年人表演恐怖、殘忍節(jié)目罪”、第214 條對“以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒”的行為予以規(guī)制、第215 條對“以出賣為目的偷盜嬰幼兒”的行為予以規(guī)制；1996年《刑法（修訂草案）》（征求意見稿）第207 條增加了“生母棄嬰罪”、第326 條規(guī)定對“向不滿18歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”?，F(xiàn)行《刑法》涉及未成年人人身權利的主要罪名除傳統(tǒng)的刑法罪名外，還有以下規(guī)定：第234 條規(guī)定“摘取不滿十八周歲的人的器官的，以故意傷害罪或故意殺人罪論處”；第262 條規(guī)定組織殘疾人、兒童乞討罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪；第347 條規(guī)定“利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰”；第353 條規(guī)定“引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食、注射毒品的，從重處罰”；第359 條規(guī)定“引誘幼女賣淫罪”；第364 條規(guī)定“向不滿十八周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”；第461 條規(guī)定“不解救被拐賣、綁架兒童罪、阻礙解救被拐賣、綁架兒童罪”。

四、我國未成年人刑事立法的特征

（一）未成年人刑事政策的總體特征

一般認為，我國的未成年人刑事政策主要有兩大特點：其一，對未成年人犯罪采用“寬嚴相濟”的刑事政策；其二，對未成年人的刑法保護采用“兒童利益優(yōu)先”的刑事政策。然而，結合我國未成年人刑事立法70年的探索與實踐，本文認為我國未成年人刑事政策具有以下特征：

1.強調寬嚴相濟，卻陷入“過度”保護的僵局

寬嚴相濟政策在未成年人刑事立法中的確立過程較為坎坷。在建國初期，我國并沒有確立專門的未成年人刑事政策，最早提出對未成年人犯罪問題的指導方針的是1979年中共中央頒發(fā)的《關于提請全黨重視解決青少年犯罪問題的報告》，該報告明確提出對待青少年犯罪問題，應當以“教育、挽救、改造”為基本方針，此方針在20世紀80年代嚴打時期受到了一定影響，但在90年代開始重新回歸歷史舞臺，且在20世紀末被我國頒布的兩部未成年人專門法——《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》法定化，并被完善為“教育為主、懲罰為輔”八字原則[11]。

從我國未成年人刑事立法規(guī)定來看，“寬嚴相濟”原則的提出時間雖然較晚并經歷過挫折，但是一直指導著相關立法活動。從寬的角度來看，刑事立法主要從刑罰切入。從建國初期的12歲到現(xiàn)行《刑法》的14歲，刑事立法在提高刑事責任年齡起點的同時，縮小了未成年人主體刑事責任的范疇。從我國未成年人刑事立法的歷程來看，無論是限制刑事責任年齡規(guī)定的8 大嚴重暴力犯罪行為，還是累犯和死刑的限制或禁止使用，抑或是輕罪前科報告義務的免除和社區(qū)矯正適用的設立，都體現(xiàn)了對未成年人“從寬處罰”的刑事政策。

就“寬嚴相濟”刑事政策“嚴”的一面來看，我國70年來的刑事立法探索與實踐并未對此加以強調。有學者提出，對未成年人犯罪的“嚴”應當強調嚴密防范[12]。然而，從我國刑事立法來看，對未成年人犯罪的特殊預防在于比照成年人犯罪從輕或減輕處罰，對涉罪免予刑事處罰的未成年人規(guī)定了收容教養(yǎng)，但無論是立法條文還是司法實踐，我國并沒有對未成年人犯罪建立嚴密的防范體系。

我國未成年人刑事立法強調“寬嚴相濟”，實際上卻陷入“當寬不寬、當嚴不嚴”的嚴重失衡現(xiàn)狀。未成年人犯罪得不到有效預防，是我國未成年人犯罪低齡化、暴力化凸顯的一大原因。

2.兒童利益保護理念彰顯

作為指導國際少年司法的一項基本原則，“兒童利益最大化”在我國存在較大爭議。筆者認為，爭議的根源主要在于傳統(tǒng)報應刑理念的影響。然而可喜的是，從對于未成年刑事被害人的刑事立法探索與規(guī)定來看，兒童利益保護理念已不斷滲透到相關刑事立法中。

70年來的立法探索和實踐過程中，未成年人性權利和人身權利的保護規(guī)定不斷完善。在性權利的刑法保護方面，從單一的奸淫幼女、兒童罪發(fā)展到強奸罪、強制猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪，再到廢除嫖宿幼女罪，重新納入強奸罪的加重處罰和法定刑的提高，都體現(xiàn)了對未成年人性權利的保護。在人身權保護方面，從單一的誘拐兒童罪發(fā)展到十幾種特定罪名的刑事立法，都體現(xiàn)了對未成年人人身權利的保護。

近年來，數次《刑法》（修正案）都體現(xiàn)了對兒童利益刑法保護理念的強化。如《刑法》（修正案八）規(guī)定了對未成年人緩刑的適用，要求對符合緩刑條件的未成年犯罪人，必須適用緩刑；規(guī)定了未成年人輕罪前科義務報告的免除。這些規(guī)定雖然遭到了一些質疑，如被認為缺乏徹底性與普適性[13]，但不可否認的是，它們都體現(xiàn)了對未成年犯罪人的刑法保護開始向刑罰適用方向優(yōu)化，加大了對未成年人刑法保護的力度。

“寬嚴相濟”應當作為立法方面的刑事政策還是司法方面的刑事政策，這一問題引起了學者們的思考。有學者提出，寬嚴相濟的刑事政策不應當作為立法政策，而應當回歸于司法政策[14]。結合我國未成年人刑事立法的發(fā)展歷程及現(xiàn)狀來考慮，這一見解不無道理。

（二）未成年人刑事立法分散，缺乏體系性

從建國初期的寥寥幾條探討未成年人刑事問題的立法規(guī)定，到現(xiàn)行《刑法》數條有關未成年人刑事問題的條文，我國的未成年人刑事立法顯然有了諸多進步。然而必須承認的是，我國的未成年人刑事立法仍然存在立法步伐緩慢，立法分散，缺乏體系性等問題。

從建國初期至今，我國的未成年人刑事立法一直依附于傳統(tǒng)的《刑法》，采用分散式的立法模式，雖然在操作上較為簡便，但這種做法只能將有限的條文納入到刑事法律規(guī)定中，并不符合當前未成年人刑事法律規(guī)定擴張和體系性構建的要求。這種立法模式的局限性在于：第一，立法緩慢，不能有效地體現(xiàn)對未成年人權益的刑法保護。我國主要通過《刑法》修正案模式增加對未成年人保護的相應罪名或條款，經過幾十年的發(fā)展，增加了數十條條文，這顯然不能有效落實未成年人權益保護，也必定跟不上國際少年司法發(fā)展的步伐。同時，在現(xiàn)有框架下，每一次增加未成年人相關的刑事立法規(guī)定，必將啟動大規(guī)模的修正案形式，造成司法資源的浪費。第二，立法分散，不能形成體系性的未成年人刑事規(guī)范體系。從我國《刑法》總則條文來看，除卻對未成年人禁止適用死刑等個別條款外，其他均參照成年人刑事法律規(guī)定予以從寬懲處。然而，這種從寬懲處并不能從實際上落實對未成年犯罪人的刑法保護。就我國《刑法》分則而言，主要在于個別條文對未成年人人身權利的特殊保護。這種分散式立法模式不僅不能為未成年人提供體系性的法律保護，同時也不能切實履行國際公約所規(guī)定的義務。

經過70年的發(fā)展，歷史留給我們思考的問題之一在于如何從刑事立法上完善對未成年人的刑法保護，這種思考集中體現(xiàn)在未成年人刑事立法的模式選擇上。這一抉擇將指引我國未成年人刑事立法的未來方向。

（三）未成年人犯罪刑事處遇單一

建國以來，我國《刑法》對未成年人的刑事處遇規(guī)定了收容教養(yǎng)、禁止適用死刑、前科報告義務的限制免除、緩刑的適用以及一般累犯的禁止適用等相關制度，但除此之外，并未規(guī)定其他特殊條文對未成年人予以特殊處罰，也沒有專門條文對未成年犯罪人的處罰問題予以規(guī)定，僅有前文所述的幾個條款進行了限制性或補充性的規(guī)定[15]。

除刑罰處罰措施外，雖然司法實踐中對未成年人非刑罰處罰方法有司法警告、補償損失、善行保證、管教協(xié)助、加強管教、保護觀察、具結悔過、賠禮道歉、勞動賠償、社區(qū)矯正等[16]，但在刑事立法活動中，除了一般適用于所有人的非刑罰處罰方法外，特別適用于未成年犯罪人的僅有收容教養(yǎng)。近年來有學者提出，我國未成年人犯罪低齡化的原因既有未成年人刑事責任年齡起點問題，同時也有對未成年人犯罪刑事處遇措施欠缺的問題。20世紀末的兩部專門性立法，即《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》所規(guī)定的處遇措施，也被現(xiàn)行的《刑法》所架空[17]。單一的處遇措施，導致在對未成年人施以懲處時，不僅不利于對其進行教育和矯正，同時還顯示了對未成年犯罪人特殊保護的缺失。

顯然，未成年人犯罪低齡化并非全然由我國未成年人刑事處遇單一所導致，但是不能否認，缺乏有效銜接的刑事處遇體系是導致未成年人犯罪難以得到有效控制的一大因素。從刑事責任論的角度出發(fā)，行為人實施了犯罪行為，就應當根據其行為的嚴重程度施以懲處[18]。然而，由于刑事責任年齡的限制，實施了涉罪行為的未成年人卻不能得到刑法上的有效規(guī)制，甚至得不到任何懲處措施的規(guī)制。而對未成年人不加區(qū)分地一概施以懲處，又必將陷入另一個誤區(qū)，即未成年犯罪人被烙上“犯罪人”的標簽，難以真正回歸社會。如何有效構建我國未成年犯罪人刑事處罰體系，成為了我國未成年人刑事立法亟待解決的一大難題。

五、我國未成年人刑事立法展望

通過回顧70年來我國未成年人刑事立法的演變及歸納現(xiàn)行《刑法》中未成年人刑事立法的特點，可以判斷我國的未成年人刑事立法事業(yè)是在曲折中不斷發(fā)展的。但是在肯定成績的同時，必須正確看待我國現(xiàn)行未成年人刑事立法中所存在的不足。對此我們應當以當前國際少年司法的基本要求為指導，并有效結合我國未成年人刑事立法的實際，進一步展望我國未成年人刑事立法的未來趨向。

（一）立法理念的轉變

正如孫萬懷教授所言，“立法有自身的品質要求,其緣由是復雜的,并非寬嚴相濟所能涵蓋 ?！盵14]（P178）一般刑事立法如此，未成年人刑事立法更是如此。在寬嚴相濟刑事政策指導下的“教育為主，懲罰為輔”的未成年人刑事政策不僅使我國未成年人立法司法活動陷入“當嚴不嚴，寬嚴兩極化”的困境，同時也導致了未成年人刑事立法的落后。因此，在未來的未成年人刑事立法發(fā)展中，首先要解決的是刑事立法理念的問題。本文認為，可以從以下兩方面入手，轉變我國未成年人刑事立法理念。

第一，樹立教育刑理念。犯罪預防是刑法產生的基本出發(fā)點，而刑法是犯罪預防的一種最有力的措施。針對未成年人的犯罪預防，未成年人刑事立法是其中必不可少的一部分[19]。對于未成年人犯罪問題，我們應當摒棄傳統(tǒng)的報應刑理念，在強調人權保障和社會保護的刑法二元機能的同時，必須注重對未成年人犯罪的一般預防與特殊預防。未成年人犯罪預防的有效措施之一為教育，雖然我國未成年人刑事政策強調“教育、感化、挽救”六字方針，但在具體的刑事立法活動中并未充分體現(xiàn)。在未來的未成年人刑事立法活動中，應當主要從刑罰處罰方法與非刑罰處罰方法入手，樹立教育刑理念，并結合犯罪預防理論，擴大教育刑適用范圍，將涉罪未成年人的非刑事處遇問題納入刑事立法的范疇，真正做到以教育為主，實現(xiàn)犯罪預防，同時保護未成年犯罪人的合法權益[20]。

第二，落實未成年人保護理念。經過70年的探索與實踐，未成年人的權利保護理念得以彰顯，但并未得到充分落實，甚至陷入了“過度保護與疏于保護”的兩難境地。要想達到保護的恰當與均衡，做到“寬容而不縱容”，我們應當從保護對象出發(fā)，分別予以討論。一方面，當未成年人為犯罪主體時，基于其身心發(fā)展的特殊性，我們應當有限度地將社會利益讓位于未成年犯罪人的利益，在非危害國家安全或公共安全的犯罪類型中，應當給予未成年犯罪人改造的機會，將矯正教育未成年人作為基本出發(fā)點。但對于人身危險性、社會危害性極其嚴重的未成年犯罪人，在遵守刑法基本規(guī)定的同時，應當對其予以矯治。另一方面，當未成年人為犯罪被害人時，對于未成年人的刑法保護，應當強調兒童利益最大化，對未成年人的生命權、健康權、性權利等給予極致的保護，盡量豐富分則罪名，對侵犯未成年人合法權益的犯罪分子，應當加重處罰。

這兩大理念的樹立，并非一蹴而就，應當從我們具體的刑事立法活動入手，深入到刑法條文中，進而推動傳統(tǒng)報應刑理念向“教育刑、保護性”理念轉變。

（二）未成年人刑事立法的專門化

認真審視我國未成年人刑事立法活動的進程與特點可以發(fā)現(xiàn)，緩慢分散已經成為我國未成年人刑事立法進一步發(fā)展的巨大障礙。如若按照傳統(tǒng)小修小補的做法，我國未成年人刑事立法在下一個70年中也難以有大的突破，也難以實現(xiàn)有效的未成年人犯罪預防。本文認為，在未來的未成年人刑事立法活動中，我們應當從專門化入手推動未成年人刑事立法活動的發(fā)展。具體而言，可以有以下幾種模式供參考：

其一，專章立法模式。這一思路主要參考2012年《刑事訴訟法》修訂中將未成年人刑事司法專章處理的做法。專章立法強調將未成年人刑法作為《刑法》的一章予以規(guī)定，內容涉及未成年人犯罪的總則性規(guī)定，包括責任年齡、刑罰與非刑罰處罰方法，以及刑法分則所涉未成年人為犯罪主體和未成年人為犯罪被害人的所有罪名。

其二，《少年刑法》模式。這一思路主要參考美國多個州制定的《少年法院法》。這種專門性立法不僅包括刑事實體法的規(guī)定，也將刑事程序法規(guī)定納入其中。通過建立專門的少年司法組織乃至少年司法體系，不僅將未成年人犯罪納入規(guī)制范疇，未成年人的違法、越軌行為也被納入。這種模式可稱為“刑事一體化”模式，也可稱為“小一體化”。

其三，《少年法》模式。這一思路主要參考日本的《少年法》，也可稱為“民刑一體化、實體與程序一體化”的立法模式（也稱為“大一體化”）。在這種立法模式中，涉及未成年人的所有事務都將被納入其中，既包括對未成年人違法犯罪的實體性規(guī)定，也包括對少年法庭、少年法官的程序性規(guī)定；包括侵犯未成年人權益的刑事案件，也包括家事法中涉及未成年人利益的案件，如涉及未成年人監(jiān)護權的離婚案件、兒童收養(yǎng)等。這種模式是兒童福利理念衍生的結果，無論是對未成年犯罪人還是對侵犯未成年人權益的行為，都堅持兒童利益最大化。

綜觀上述三種模式，第一種做法只是將現(xiàn)有的刑法條文整合起來，并沒有太多的實際意義；第三種做法一般適合于司法資源高度整合、專業(yè)性質特別強、兒童福利高度發(fā)達的國家，這不符合我國當前司法資源分配不均、專業(yè)化亟待加強、人口基數大的基本國情。囫圇吞棗的大一體化做法，必將舉步維艱。比較而言，第二種做法與我國的歷史傳統(tǒng)、立法現(xiàn)狀相適應，也更符合我國未成年人刑事立法的趨向。我國自古以來就有“重刑輕民”的傳統(tǒng)，這種“刑事一體化”的做法不僅切合人們的基本理念，也能處理我國“重實體，輕程序”的弊端，做到實體與程序的有效銜接。當前的《刑事訴訟法》也為未成年人立法刑事一體化奠定了堅實的基礎。當然，隨著社會的高度發(fā)展及人們理念的轉變，假以時日，我國未成年人立法實現(xiàn)真正的大一體化也并非不可能。

（三）未成年人保護處分制度的建立

保護處分措施，也可稱為“刑罰替代措施”，保護處分通常被認為超越刑罰，是犯罪后的“第三種法律后果”[21]。我國當前的未成年人保護處分規(guī)定主要有責令嚴加管教、收容教養(yǎng)和工讀教育三種。前兩者為我國《刑法》第17 條所規(guī)定，而第三種規(guī)定則包含在《預防未成年人犯罪法》這一專門性法律中。從實際來看，這三種保護處分措施并未發(fā)揮應有的作用，原因之一在于我國對未成年人犯罪的刑事立法著重強調“刑罰一元化”，而未做到“刑罰處罰與保護處分二元化”。

保護處分制度的建立，首先需要基于前文所述的未成年人刑事立法理念的轉變，認識到未成年人犯罪并非不可赦的“惡”，而是可“矯正”的“錯”。因此，對待未成年犯罪人，應當強調非監(jiān)禁刑與保護性處分措施的建立，在幫助未成年人實現(xiàn)矯正的同時，助力其恢復社會關系，從而實現(xiàn)真正的“教育”與“保護”。這種保護處分制度的建立不僅應包含相應的處分措施，還應當將專門人員、專門機構、專門程序納入其中，建立真正的未成年人保護處分制度[22]。

保護處分與刑罰處罰方法相結合，能夠有效應對未成年人犯罪低齡化問題，同時也符合刑罰輕緩化的國際要求，在預防未成年人犯罪的同時，切實保護未成年人的合法權益。

經過70年艱辛的探索與實踐，我國未成年人刑事立法不斷邁上新臺階，未成年犯罪人合法權利的刑法保護和針對未成年人的刑法保護逐步完善。然而，必須承認當前階段我國未成年人刑事立法遭遇了瓶頸，且顯然落后于國際少年司法的發(fā)展步伐，分散性立法成為我國未成年人刑事立法向前邁進的重要障礙。秉持教育與保護理念，從刑事一體化入手，將刑罰處罰方法與保護處分措施有機結合，應當成為我國未成年人刑事立法未來發(fā)展的重要趨向。