陳若愚

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 200050)

“化外人相犯”又稱化外人有犯，據(jù)唐高宗時(shí)期所編纂的《永徽律》記載：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論。”(1)“化外人相犯”條因其開放包容的特性而廣受贊譽(yù)，甚至被稱為“最優(yōu)美的條文”[1]?！盎馊讼喾浮睏l基于特殊的政治、經(jīng)濟(jì)、法律背景而產(chǎn)生，它與其他相關(guān)制度一道，解決了法條適用對(duì)象及案件范圍的問題，并受到了化外人士的好評(píng)。這一當(dāng)時(shí)領(lǐng)先于世界的制度并未被一直沿用下去，但其影響不可謂不深遠(yuǎn)。

一、“化外人相犯”條的產(chǎn)生背景

(一)政治背景

在談及由少數(shù)民族所建立的大一統(tǒng)帝國時(shí)，我們往往會(huì)首先想到元朝和清朝。而比起完全由漢族所建立的漢朝、明朝等，唐朝具有一定的特殊性。這種特殊性表現(xiàn)在李唐政權(quán)的建立者和少數(shù)民族有著千絲萬縷的聯(lián)系，同時(shí)這種聯(lián)系也影響著唐朝的對(duì)外政策。

盡管唐室自稱來自隴西狄道，但李氏曾長期于武川鎮(zhèn)戍守邊疆，還曾使用過“大野氏”作為姓。由此觀之，李氏先祖就算不屬于北方民族系統(tǒng)，也與鮮卑等北方少數(shù)民族有著較為密切的聯(lián)系。唐高祖李淵的母親，是鮮卑族人獨(dú)孤信的四女。唐太宗的母親竇氏，其母系為宇文一族，而宇文是鮮卑大姓，故竇氏也帶有鮮卑血統(tǒng)。唐高宗李治的母親長孫氏，同樣也帶有鮮卑血統(tǒng)(2)。從李淵到李治，唐朝的前三任皇帝皆由帶有鮮卑血統(tǒng)的女子所生，再結(jié)合李氏先祖的淵源，我們不難發(fā)現(xiàn)李唐的掌權(quán)者或多或少與少數(shù)民族有關(guān)聯(lián)。

這一特殊性最直觀的表現(xiàn)，就體現(xiàn)在唐朝對(duì)于少數(shù)民族的態(tài)度上。唐太宗曾在公開場合表示平等對(duì)待少數(shù)民族，其施政綱領(lǐng)也正是如此。(3)這種思想體現(xiàn)在方方面面，如唐初的邊防較為松散，中央政府以羈縻府州和冊(cè)封制度進(jìn)行管理?！盎馊讼喾浮睏l作為唐朝的涉外立法，也是基于這種特殊思想而產(chǎn)生的。

(二)經(jīng)濟(jì)背景

每條法規(guī)的產(chǎn)生，都有其相應(yīng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)?！盎馊讼喾浮睏l也是如此，唐朝頻繁的對(duì)外經(jīng)濟(jì)往來為該條的出現(xiàn)及適用提供了可能。

唐朝時(shí)期，中原與周邊地區(qū)的交通在原有基礎(chǔ)上更為便利，其中有唐朝主動(dòng)修建的，也有周邊政權(quán)修建的，如北方民族修建的參天可汗道[2]。據(jù)賈耽的《皇華四達(dá)記》記載，當(dāng)時(shí)對(duì)外的主要交通干道有七條之多。這些干道四通八達(dá)，既可抵達(dá)朝鮮半島，又可通向西域諸國，還可經(jīng)帕米爾高原及天山至中亞西亞，甚至能遠(yuǎn)達(dá)歐洲(4)。

由于相對(duì)便利的交通，大批異族人從路上絲綢之路來到唐朝，他們懷著外交、學(xué)習(xí)、貿(mào)易等不同目的，在長安和洛陽聚居。據(jù)德宗時(shí)期鴻臚寺記載，光是各國使者及人質(zhì)就已有四千余人，而經(jīng)商者更是數(shù)倍于此。隨著交往的深入，商業(yè)往來不再僅限于眾所周知的茶葉、絲綢、香料，而是觸及了生活的方方面面，在長安甚至出現(xiàn)了胡人的餅子鋪。

同時(shí),唐朝的海上貿(mào)易也十分繁榮，這里以揚(yáng)州和廣州為例。在隋煬帝開通大運(yùn)河之后，揚(yáng)州的經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，而運(yùn)河使揚(yáng)州真正受益，則是唐朝的事。此時(shí)的揚(yáng)州商賈云集，已成為一座國際貿(mào)易城市，在此下錨的外國商船來自多個(gè)國家，近有新羅、日本等國，遠(yuǎn)有波斯、阿拉伯等國。在唐朝中后期，定居揚(yáng)州的商人已多達(dá)數(shù)千人；而廣州的對(duì)外貿(mào)易更勝揚(yáng)州。唐僧鑒真從揚(yáng)州出發(fā)渡海，卻被風(fēng)暴刮至廣州。在那里，他看到了“從婆羅門、昆侖(南海諸國)來的商船，滿載著堆積如山的香藥和珍寶停泊在港內(nèi)，此外還有從獅子國、大石國、白蠻、赤蠻(東南亞諸國)等來的很多商船”[3]。

(三)法律背景

“化外人相犯”的有關(guān)規(guī)定最早出現(xiàn)在《永徽律》中，其中化外一詞，也是于唐律首見書證[4]，但這并不代表“化外人相犯”條就與之前的法律全無關(guān)系。

唐朝建立后，在法律方面首先廢除了隋煬帝時(shí)期的大業(yè)律令，重新回到了隋文帝時(shí)期的開皇律令體制中。唐高祖發(fā)布了以《開皇律》為范本的《武德律》，之后進(jìn)行了數(shù)次修改。貞觀元年(627年)，唐太宗命令長孫無忌、房玄齡等重臣修改法律，在《武德律》的基礎(chǔ)上形成了《貞觀律》。永徽元年(650年)，唐高宗又令長孫無忌、李績等人修《永徽律》，《永徽律》于次年(651年)九月完成，“化外人相犯”條就在其中。鑒于對(duì)法律的理解沒有一個(gè)權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)，唐高宗還在永徽三年(653年)召集法律水平較高的大臣對(duì)《永徽律》進(jìn)行逐條解釋，撰《律疏》共三十卷，與《永徽律》合為《永徽律疏》。

唐高祖時(shí)期皇上選擇恢復(fù)開皇舊制，即意味著一定程度上承認(rèn)了隋文帝的關(guān)中本位政策，而否定了隋煬帝的江南本位政策。這一政策使得唐朝把軍事政治主軸定位于長安。在這里，唐朝與北方民族互動(dòng)更多，而基于李唐政權(quán)的特殊性及政治經(jīng)濟(jì)需要，統(tǒng)治者更傾向于對(duì)異族人采取一種懷柔政策。對(duì)開皇律令的繼承，可以說是為“化外人相犯”條奠定了基調(diào)。之后的《貞觀律》，在承襲這一基調(diào)的同時(shí)，又在唐太宗的明確要求下，具備了寬簡、平允、統(tǒng)一的原則。因此，在后來的“化外人相犯”條中，我們不難看出條文對(duì)這些法律原則的體現(xiàn)。

二、“化外人相犯”條的適用

(一)適用對(duì)象

“化外人相犯”條不到三十個(gè)字，但其中的關(guān)鍵詞卻耐人尋味。在討論其具體適用范圍時(shí)，“化外人”是一個(gè)繞不開的字眼。究竟何為化外人？這一問題在學(xué)界探討頗多。有的學(xué)者認(rèn)為，化外人并不是指國內(nèi)的少數(shù)民族，而是指外國人，而近年來越來越多的學(xué)者認(rèn)為化外人除了外國人，也包括少數(shù)民族。結(jié)合唐朝的實(shí)際情況，采取后一種理解更符合立法者的本意。

1.“國”的概念

其實(shí)，《永徽律疏》第六卷名例第四條對(duì)化外人一詞已有了詳細(xì)的描述。律疏將化外人定義為別有君王的番夷國家的國人，同時(shí)還注明這類國家的風(fēng)俗法度與唐朝有所不同(5)，如高句麗和百濟(jì)就屬于蕃夷國家。

那么，北方少數(shù)民族算不算蕃夷之國呢，國的概念又是如何界定的呢？在傳統(tǒng)觀念中，說到少數(shù)民族，我們會(huì)想起突厥、鮮卑、匈奴等民族，而提到國家，則會(huì)想到高句麗、安息、大秦(羅馬)。其實(shí)，那些少數(shù)民族也是成立過自己的國家的，如突厥成立過突厥第一汗國、突厥第二汗國，鐵勒部的回鶻也建立過回鶻汗國。與高句麗等國相比，他們也有著獨(dú)立的政治體系。那么，我們是根據(jù)什么來區(qū)分北方少數(shù)民族和蕃夷之國呢？一方面，我們以農(nóng)耕和游牧進(jìn)行區(qū)分，另一方面，我們以距離感及臣服度進(jìn)行區(qū)分。而事實(shí)上，唐王朝也是這么做的，唐朝對(duì)于距離近、臣服度較高的游牧民族，多采用相對(duì)嚴(yán)格的羈縻措施進(jìn)行管控，對(duì)于距離遠(yuǎn)、獨(dú)立性強(qiáng)的農(nóng)耕部族，則以冊(cè)封為主。但這并不絕對(duì)，如高句麗滅亡后唐朝也在朝鮮半島設(shè)置過羈縻府州。

不論羈縻還是冊(cè)封，都更多是一種名義上的管控，而非實(shí)際管控。事實(shí)已經(jīng)證明，我們認(rèn)為只算是少數(shù)民族的部落，其中部分與高麗百濟(jì)一樣，有著自己的君王和法度風(fēng)俗的。因而認(rèn)為少數(shù)民族不算國，從而不適用“化外人相犯”條的觀念是有所疏漏的。

2.外國人的概念

時(shí)至今日，外國人是指不具有內(nèi)國國籍之人。有觀點(diǎn)認(rèn)為化外人指的就是外國人，而實(shí)際上“外國人”(6)一詞在唐朝就已經(jīng)出現(xiàn)了[5]。有了外國人一詞，為什么還要用化外人呢？答案就是二者并不等同。外國人當(dāng)然屬于化外人，但化外人除了外國人，還包括異族人，即少數(shù)民族。今天的外國人主要是從國籍上加以區(qū)別，然而唐朝并沒有國籍這個(gè)概念，所以唐朝的外國人更偏向于地域上的概念。化外人則具有更強(qiáng)的概括性，它從多方面進(jìn)行區(qū)分?！短坡舍屛摹返慕忉尡闶且粋€(gè)例證，釋文認(rèn)為東夷與西戎之人有相犯情節(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)以中華的法令判決[6]，這里的東夷與西戎，顯然是把異族人算在化外人的范圍內(nèi)。

3.化外人的概念

化外人中的“化”，在中國古代含有教化禮儀之意，漢代學(xué)者鄭玄進(jìn)行了如下注解：“教謂禮儀，政謂刑禁。”[7]可見在我國古代，教化的作用就是移風(fēng)俗、通禮儀。同時(shí)禮、法又是緊密結(jié)合的，對(duì)于民眾，國家首先施以教化，而對(duì)于禮教所不能化者，則以法律迫使其遵循統(tǒng)治者所推行的教化?；庵兀粗性姆钆c教化無法傳達(dá)的地方。外國毫無疑問是化外之地，那以羈縻形式管控的地區(qū)算不算呢？在古漢語中，羈和縻都是用于控制牛馬的工具，從這個(gè)解釋看，設(shè)立羈縻府州的目的在于便利中央管理邊遠(yuǎn)地區(qū)。但實(shí)際上這種管理的掌控力度并不大，有實(shí)權(quán)的刺史或都督由當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族首領(lǐng)擔(dān)任，而唐朝只能設(shè)立都護(hù)府監(jiān)領(lǐng)。羈縻府州的人民不必向唐朝納貢賦稅，也不入唐朝編戶，其首領(lǐng)享有獨(dú)立的權(quán)力。當(dāng)?shù)厥最I(lǐng)以原有方式處理內(nèi)政，唐朝無權(quán)干涉，唐朝的教化及法令自然也就無法在這里施行。由此看來，羈縻府州的少數(shù)民族是屬于化外人范疇的。

化外人從教化的角度對(duì)適用對(duì)象進(jìn)行了區(qū)分，同時(shí)它也從地域角度進(jìn)行了區(qū)分?；馊诉@個(gè)詞在《唐律疏議》中出現(xiàn)了不止一次，它在《唐律疏議》第八十八條的《衛(wèi)禁》中也有登場(7)。在該條文中，化內(nèi)化外與邊關(guān)也產(chǎn)生了一定聯(lián)系。此處的化內(nèi)與化外，帶有以邊關(guān)為分界而產(chǎn)生的境內(nèi)與境外的含義。

化外人有著高度的概括性和靈活性，它以教化區(qū)分為主，以地域區(qū)分為輔。立法者在訂立“化外人相犯”而不是外國人相犯時(shí)，展現(xiàn)了高超的立法技巧，因?yàn)椤盎狻北旧砭褪且粋€(gè)在不斷變化的概念。帝國的疆域邊界在不斷變化，原本的化外人也可能變成化內(nèi)，如那一萬多因戰(zhàn)敗而被遷入長安的突厥人，他們的后代就會(huì)慢慢被漢化。甚至就連外國也會(huì)變化，在修訂律疏時(shí)被當(dāng)作例子的高句麗和百濟(jì)，不就在武則天時(shí)代被滅國了嗎？由此觀之，化外人是一個(gè)帶有時(shí)代性的詞匯，它給出了大致的指引，但究竟什么是化內(nèi)、什么是化外還需結(jié)合當(dāng)時(shí)的情況。但有一點(diǎn)是沒有疑問的，那就是化外人不僅指異國人，還包括未被漢化的異族人。

(二)相關(guān)制度

1.譯語人制度

“化外人相犯”條因其所蘊(yùn)含的包容和人性，歷來為人們所稱道。但學(xué)界也存在不同聲音，認(rèn)為這一制度難以操作，司法官無法聽懂外國語言，也不通曉外國法律，從而無法裁判。這一觀點(diǎn)有其道理，但在實(shí)踐中“化外人相犯”條并不只是一個(gè)孤立的制度，唐朝還有其他的制度配合其實(shí)施，例如譯語人制度和接下來要提到的蕃長制度。

譯語人是專門負(fù)責(zé)翻譯異族異國語言文字的人，我國在西周時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)了外事管理機(jī)構(gòu)和翻譯職稱[8]，此后秦朝設(shè)立典客，北魏設(shè)立譯令史，譯語人制度經(jīng)過歷代發(fā)展直至唐朝，已形成較為完備的體系。

在吐魯番出土的唐代文獻(xiàn)中，我們可以看到譯語人在法律訴訟中的身影。在新疆阿斯塔那210號(hào)墓出土的《唐貞觀二十三年杜崇禮等辯辭為綾價(jià)事》殘卷，記載了杜崇禮在高昌縣與少數(shù)民族交易的過程中，因貨物價(jià)格的問題而被官府勘問。該殘卷可辨識(shí)的部分僅有七行，但我們可以看到有一行是專門為譯語人簽字畫押而設(shè)計(jì)的，這說明了在語言不通的情況下，譯語人確確實(shí)實(shí)參與到了裁判過程中來，為雙方溝通提供了幫助。相比前一卷文獻(xiàn)的有所缺失，《麟德二年五月高昌縣勘問張玄逸失盜事案卷》則記載了更多的信息。在該殘卷中，案件當(dāng)事人春香是一名奴婢，但因她是突厥人，不通漢語，于是官府派出譯語人翟浮知為其翻譯。在出土的文獻(xiàn)中，我們不僅能看到譯語人翟浮知的名字，還能夠看到他畫押的指節(jié)痕跡。在阿斯塔那29號(hào)墓出土的《唐垂拱元年康尾義羅施等請(qǐng)過所案卷》中，有這樣一起行政案件：一隊(duì)中亞商隊(duì)前往中原進(jìn)行貿(mào)易，但沒有唐朝頒發(fā)的出入關(guān)卡的憑證，便被唐西州地方官府查問。因語言不通，由譯語人翟那你潘為商隊(duì)作出辯詞[9]。從以上三篇文獻(xiàn)殘卷看來，譯語人制度較好地掃清了語言障礙，因而“化外人相犯”的施行并不會(huì)因語言不通而受阻。

此外，唐朝為了明確譯語人的法律責(zé)任，還有相應(yīng)的法條進(jìn)行規(guī)制?！队阑章伞肪矶鍖?duì)“證不言情及譯詐偽”作出了規(guī)定，其規(guī)定譯語人若是不如實(shí)翻譯或作偽證，則與犯人同罪。在之后的《唐律疏議》中，法條又對(duì)譯語人犯罪的量刑細(xì)節(jié)進(jìn)行了規(guī)制，還補(bǔ)充了議、請(qǐng)、減的適用情形(8)。唐律之所以加以立法并詳細(xì)說明，主要是為了規(guī)范譯語人的行為，保障訴訟雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，從而維護(hù)唐律的公平公正。

2.蕃長制度

唐朝年間，在重要的沿海貿(mào)易城市會(huì)有大量外商聚集，久而久之形成了外商聚集區(qū)，也就是蕃坊。蕃坊的首領(lǐng)稱蕃長，由外商推舉并由唐朝皇帝審批任命。蕃長的存在一定程度上有利于“化外人相犯”條的實(shí)施。

說到唐朝的蕃坊，一般指在廣州一帶形成的波斯穆斯林蕃坊。但蕃坊并不僅僅在廣州附近出現(xiàn)，其他沿海地區(qū)也有蕃坊存在。登州楚州一帶是唐朝對(duì)新羅的交通口岸，在此也出現(xiàn)了新羅人聚居的新羅蕃坊。蕃坊的管理機(jī)構(gòu)稱蕃長司，設(shè)蕃長一名主持管理坊內(nèi)事務(wù)。蕃長所處理的內(nèi)部事務(wù)，其中也包括部分法律事務(wù)。蘇萊曼在《中國印度見聞錄》中記載：“為欲裁決廣府回教徒之爭議，由支那皇帝簡選一回教徒。”[10]7這一段文字是唐朝任命廣州穆斯林蕃長時(shí)蘇萊曼所記，這說明唐朝賦予了蕃長一定的司法權(quán)。但這種司法權(quán)是受到限制的，首先蕃長只能在廣府行使，其次還必須是回教徒之間的爭議，即回教徒與漢人，回教徒和其他異族異國人的爭議蕃長是無權(quán)審理的。這一制度一方面保護(hù)了唐朝的司法主權(quán)，防止了蕃長濫用權(quán)力；另一方面，由知曉回教法律的蕃長來裁判，也解決了異類相犯時(shí)唐朝司法人員不熟悉異族法的問題。唐律規(guī)定的“化外人相犯”條是由唐朝政府依據(jù)唐律斷案，而蕃長制度有些特殊，它是由唐政府授權(quán)蕃長，讓蕃長“依其俗法斷之”。讓通曉本族法律的人司法，無疑能產(chǎn)生更好的社會(huì)效果。在實(shí)踐中，這種蕃長制度和“化外人相犯”條相結(jié)合的模式頗具成效，《中國印度見聞錄》中記載：“長官行使職權(quán)，所作出的一切判決，并未引起伊拉克及其他商人的任何異議。因?yàn)樗呐袥Q是合乎正義的，是合乎真主經(jīng)典的，同時(shí)也是符合伊斯蘭法度的?！盵10]7

(三)效果評(píng)價(jià)

社會(huì)實(shí)踐中確實(shí)出現(xiàn)了“化外人相犯”的情況，唐朝才制定了法律以期調(diào)整。那么，調(diào)整的結(jié)果如何呢？從現(xiàn)有資料來看，“化外人相犯”條的施行效果應(yīng)當(dāng)說是令人滿意的。

這種良好的效果首先表現(xiàn)在它對(duì)實(shí)際問題的解決上。從前文所列舉的種種案例來看，不論是在長安、洛陽、廣州這樣的大都市，還是在敦煌高昌這樣的偏遠(yuǎn)地區(qū)，“化外人相犯”條都切實(shí)解決了涉及化外人的法律問題。其次，通過化外人對(duì)這一制度的稱贊，我們可以看到它的施行深得人心。對(duì)于其中的同類相犯以本俗法裁判，外商從中體會(huì)到了唐朝對(duì)民族習(xí)慣的尊重，他們的感受在《中國印度見聞錄》中也有所記載：“故商人來此者，皆頌聲載道也?！睂?duì)于異類相犯按唐律斷處，唐律也因其本身的公正合理而使化外人心服。曾有阿拉伯商人回憶唐朝的債權(quán)法律制度，并作出了如下評(píng)論：“我從未見過這樣的方法，放債人與借債人之間的矛盾總是可以得到公平合理的解決?！盵10]18-19

但這種良好的執(zhí)行效果是依賴于唐朝強(qiáng)盛的國力，在安史之亂后，唐朝國力大為衰弱，“化外人相犯”條的實(shí)際效果也大打折扣。前文曾提到一案例，即京兆尹拘捕了殺人的回鶻人，唐代宗卻不予處罰。而同年九月，又有回鶻人刺傷市民，官吏將其關(guān)押。回鶻首領(lǐng)赤心竟然砍傷獄卒，劫走囚犯，唐代宗亦不追究(9)。傷人、殺人、劫囚，都是唐律中有明確規(guī)定的犯罪，此時(shí)犯案的回鶻人按“化外人相犯”條應(yīng)以唐律論處，為什么唐代宗卻不予追究呢？原來，回鶻在幫助唐朝平定安史之亂時(shí)立下大功，戰(zhàn)后有大量回鶻人留在長安，他們自恃功高肆意妄為，甚至普通回鶻人就敢強(qiáng)搶長安令邵說的馬匹，而唐朝方面卻無可奈何。為了不觸怒回鶻一方，唐代宗對(duì)于回鶻人的違法亂紀(jì)行為只能一再寬恕。此時(shí)，由于國力問題，唐律的威懾力和尊嚴(yán)不復(fù)以往，“化外人相犯”條的執(zhí)行效果也大不如前。

三、“化外人相犯”條的變遷

(一)宋代的化外人

宋朝的《宋刑統(tǒng)》對(duì)《唐律疏議》沒有太大改動(dòng)，有關(guān)化外人的規(guī)定也基本沿襲了唐朝的“化外人相犯”條。但在具體操作中，宋朝“化外人相犯”的處理有了變動(dòng)。據(jù)宋人朱彧所著的《萍州可談》記載：“蕃人有罪，詣廣州鞫實(shí)，送蕃坊行遣，縛之木梯上，以藤杖撻之。自踵至頂，每藤杖三下折大杖一下。蓋蕃人不衣裈褲，喜地坐，以杖臀為苦，反不畏杖脊，徒以上罪，則廣州決斷?！盵11]文獻(xiàn)表明，蕃人犯了罪，首先由地方政府查明案情，案情較輕的由蕃長處理，徒刑以上的犯罪則交由宋朝政府處理。我們可以看到，相比唐朝單一的屬人或?qū)俚兀纬囊?guī)定更為詳細(xì)。不論案情如何，首先都要送交宋朝政府，這可以說是屬地主義的一種強(qiáng)化。而這種屬地主義強(qiáng)化的趨勢，在宋朝的司法實(shí)踐中得到了進(jìn)一步加強(qiáng)。《汪大猷傳》記載：“蕃商與人爭斗，非傷折罪，皆以牛贖。大猷則有言：‘安有中國用島夷俗者？茍?jiān)谖峋?，?dāng)用吾法?！盵12]9552相似的案例還有王煥之知廣州時(shí)，有蕃客殺奴，市舶使認(rèn)為該“送其長杖笞”，即由蕃長懲罰，但王煥之不同意，認(rèn)為要“論如法”，即以宋律論處[12]8773。這兩個(gè)案例都是司法者對(duì)屬地主義的貫徹，在宋朝，對(duì)化外人的處理原則已由唐代的屬地屬人并用，慢慢向?qū)俚刂髁x轉(zhuǎn)變。其實(shí)這一轉(zhuǎn)變并不難理解，唐代的華夷觀是四海一家，而宋朝則前后與遼、金、蒙古等多個(gè)少數(shù)民族政權(quán)交戰(zhàn)，此時(shí)民族矛盾激化了華夷有別的思想，宋朝的化外人政策也自然向?qū)俚刂髁x不斷傾斜。

(二)明清的化外人

比起宋朝的向?qū)俚刂髁x傾斜，明朝則是在化外人問題上徹底采取了屬地主義(10)。在明朝，不論是化外還是化內(nèi)、同類還是異類，法律明文規(guī)定案犯皆以大明律擬斷。我們?cè)谠u(píng)價(jià)這一制度時(shí)，要考慮到明朝所處的時(shí)代和環(huán)境已有了較大的改變。明朝是漢族推翻蒙古族的元朝后所建立的，而蒙古族統(tǒng)治者對(duì)漢族施行種族歧視制度，這自然使得漢族與少數(shù)民族間矛盾突出。明朝立法者華夷之別的觀念甚至比宋朝更突出，當(dāng)然不可能采用唐朝有關(guān)“化外人相犯”的規(guī)定。此外，如果采用同類相犯依其本俗法，那么，對(duì)于元朝滅亡后大量滯留在中原的蒙古人來說，這就意味著他們間的沖突要用元朝的舊法調(diào)整，這對(duì)明朝統(tǒng)治者來說顯然是不可接受的，所以他們確立了嚴(yán)格的屬地主義。同時(shí)我們也應(yīng)當(dāng)看到，盡管在開放性和包容性上不如唐朝，但明朝的屬地主義在當(dāng)時(shí)確實(shí)是更有利于社會(huì)穩(wěn)定的[13]。不過在實(shí)際操作中，有時(shí)基于行為人的特殊身份，皇帝會(huì)選擇讓行為人的本族首領(lǐng)處理，例如這種情況會(huì)在異族使節(jié)犯法時(shí)發(fā)生(11)。

清朝對(duì)化外人的處理繼承了明朝的規(guī)定(12)，也采用了屬地主義。但清朝不似明朝那么嚴(yán)格，隨后又出臺(tái)了一些變通的政策，如在雍正三年規(guī)定隸屬理藩院管理的人仍然適用原定蒙古法律。之后又有《回疆則例》《苗例》等民族政策問世，給予了少數(shù)民族法律上的特殊照顧。這一方面是基于清朝多民族國家的發(fā)展現(xiàn)實(shí)，另一方面也和清朝統(tǒng)治者本身就是少數(shù)民族有關(guān)。但遺憾的是，由于后期清朝國力衰弱，這種有利于維護(hù)國家主權(quán)的屬地主義并沒有被很好地執(zhí)行。對(duì)于外國人侵害中國人的案件，當(dāng)?shù)卣⒉环e極追究，而是由當(dāng)事人雙方私了。之后出現(xiàn)的領(lǐng)事裁判，更是對(duì)中國司法主權(quán)的極大損害。

從清末屬地主義的難以貫徹，聯(lián)想到唐代宗時(shí)期唐朝對(duì)回鶻人的無可奈何，我們可以看到，對(duì)于涉外法律而言，國力就是法律執(zhí)行的保障。當(dāng)國家強(qiáng)大了，外國人才會(huì)服從法律，而在國力不濟(jì)時(shí)，再美好的法條也不過是一紙空文。

(1)參見：《唐律疏議》第六卷名例第四條。

(2)歐陽修所撰寫的《新唐書》中記載：其先魏拓跋氏，后為宗室長，因號(hào)長孫。

(3)唐太宗曾在貞觀年間表示：“自古以來皆貴中華，賤夷狄，唯朕獨(dú)愛之如一，故其種落皆依朕如父母?！蓖瑫r(shí)其施政思想為：蓋德澤洽，則四夷可使如一家。

(4)《皇華四達(dá)記》對(duì)干道記載如下：一曰營州入安東之道，二曰登州海行入高麗、渤海道，三曰夏州塞外通大同、云中道，四曰中受降城入回鶻道，五曰安西入西域道，六曰安南通天竺道，七曰廣州通海夷道。

(5)“化外人謂蕃夷之國，別立君長者，各有風(fēng)俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國家法律，論定刑名?！?/p>

(6)“中國人不合私與外國人交通、買賣、婚娶、來往?！?/p>

(7)“諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取與者，一尺徒二年半，三疋加一等，十五疋加役流。”

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(8)“諸證不言情，及譯人詐偽，致罪有出入者，證人減二等，譯人與同罪。” 其后律疏又進(jìn)行了進(jìn)一步的說明：“證不言情，謂應(yīng)議、請(qǐng)、減，七十以上，十五以下及廢疾，并據(jù)眾證定罪，證人不吐情實(shí)，遂令罪有增減；及傳譯番人之語，令其罪有出入者，證人減二等，謂減所出入罪二等。譯人與同罪，若夷人承徒一年，譯人云承徒二年，即譯人得所加一年徒坐；或夷人承流，譯者云徒二年，即譯者得所減二年徒之類?！?/p>

(9)有回鶻人白晝刺傷市民腹部，竟至大腸流出，官吏拘系之于監(jiān)獄?；佞X酋長赤心沖入獄中，砍傷獄吏，劫囚而去，唐代宗亦不令追究。

(10)《大明律·名例》規(guī)定：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷?！?/p>

(11)《明英宗實(shí)錄》記載：“瓦刺使臣卯夫刺等慶成宴畢，出長安門左門與女真使臣喧呼忿爭，奪衛(wèi)士兵械毆傷之。事聞，上曰：‘夷狄素?zé)o禮義，不可以醉飽之故責(zé)之，宜諭虜王自治?！?/p>

(12)《大清律例》記載：“凡化外來降之人犯罪者，并依律擬斷?！?/p>