□李雪健,秦 琦

(1.中國人民公安大學(xué) 法學(xué)院，北京 100038；2.中國傳媒大學(xué) 政法學(xué)院，北京 100020)

一、侵犯網(wǎng)絡(luò)賬號行為定性在實踐和理論中存在反復(fù)

隨著社會科技的進步與發(fā)展，虛擬世界同現(xiàn)實世界的界限愈加模糊，人同手機、電腦進行交互在人們的生活中成為了必不可少的環(huán)節(jié)。因此，互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)犯罪成為了近年來理論界和實務(wù)界爭論的熱點，其中對盜取網(wǎng)絡(luò)賬號行為定性問題屬于其不可或缺的一部分。

(一)實踐和理論上對網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性定性不一

在實踐中，問題主要表現(xiàn)在對網(wǎng)絡(luò)賬號財產(chǎn)屬性的認定方面以曾被稱為“QQ盜號第一案”的曾智峰等侵犯通訊自由案①參見(2006)深南法刑初字第56號為例，法院認為QQ號碼不屬于刑法意義上的財物，對于盜賣QQ號碼情節(jié)嚴重的以侵犯通信自由罪論處。而根據(jù)對近年來有關(guān)虛擬財產(chǎn)的法院判決統(tǒng)計，使用非法手段盜取他人游戲網(wǎng)絡(luò)賬號并直接出售的案件，均以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪認定；將自己的游戲網(wǎng)絡(luò)賬號出售給他人后又通過身份驗證的方式找回的案件，均以盜竊罪認定。[1]45而將他人網(wǎng)絡(luò)賬號內(nèi)的游戲裝備、游戲幣轉(zhuǎn)移到自己賬戶又予以出售的，則有較大分歧，但也是在盜竊罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪之中擇一。由此可見，司法實踐對網(wǎng)絡(luò)賬號的態(tài)度不一，部分案件認定網(wǎng)絡(luò)賬號是財產(chǎn)，而部分案件則將網(wǎng)絡(luò)賬號認定為電磁數(shù)據(jù)。

在理論上，對網(wǎng)絡(luò)賬號能否以財產(chǎn)進行認定也是眾說紛紜。對于網(wǎng)絡(luò)賬號的財產(chǎn)屬性，主要存在兩種觀點，其中一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)賬號諸如QQ網(wǎng)絡(luò)賬號、愛奇藝網(wǎng)絡(luò)賬號等屬于網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照虛擬財產(chǎn)予以保護。[2]31-33另一種觀點則認為，網(wǎng)絡(luò)賬號和賬戶不同，網(wǎng)絡(luò)賬號依其原意僅是系統(tǒng)中的身份，而賬戶則具有財產(chǎn)性內(nèi)容，因而不屬于“財產(chǎn)”范疇。[3]因此，不能將網(wǎng)絡(luò)賬號等同于財產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)以電磁數(shù)據(jù)論處。

(二)其他國家和地區(qū)對網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性也眾說紛紜

美國國內(nèi)有的州法律對網(wǎng)絡(luò)賬號以動產(chǎn)加以保護，在Intel訴其離職員工案中，美國加州高等法院將Intel的電子郵箱網(wǎng)絡(luò)賬號認定為“動產(chǎn)”，[4]在美國俄克拉荷馬州的法律中，首先肯定了網(wǎng)絡(luò)賬戶的財產(chǎn)屬性；而韓國則在對虛擬財產(chǎn)的保護上較為先進，直接將網(wǎng)絡(luò)賬號及其網(wǎng)絡(luò)賬號內(nèi)物品等同于“電子貨幣”；而相比較而言，我國臺灣地區(qū)則較為保守，認為“網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬寶物、電子郵箱、QICQ號碼等等都是電磁記錄?！盵5]

(三)分歧是否能夠僅通過對網(wǎng)絡(luò)賬號法律屬性定性來解決？

域內(nèi)外在理論、實踐上對盜取網(wǎng)絡(luò)賬號的行為定性存在較大異議，其爭議焦點大都聚集在網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性爭議上，即網(wǎng)絡(luò)賬號到底是“數(shù)據(jù)”還是“財物”抑或是其他。筆者認為對網(wǎng)絡(luò)賬號法律屬性的統(tǒng)一判斷無助于對侵犯網(wǎng)絡(luò)賬號行為性質(zhì)的認定，“一刀切”式的做法看似為司法實踐提供了一個統(tǒng)一標(biāo)準，但實際上忽略了網(wǎng)絡(luò)賬號法律屬性的復(fù)合性。將關(guān)注點僅僅集中于網(wǎng)絡(luò)賬號是否屬于財物的問題上，致使公私財物的概念承擔(dān)了過重的區(qū)分罪與非罪的功能。[1]50

為了實現(xiàn)案件的實質(zhì)正義，滿足不同案件的出入罪要求，財物概念往往要根據(jù)不同的案情進行不同地適用，最終導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)賬號的概念左右搖擺，飄忽不定，這本質(zhì)上違反了罪刑法定原則。過分追求行為對象的法律屬性統(tǒng)一而忽略了行為手段方式及行為人主觀故意指向，人為扼殺了構(gòu)成要件的此罪與彼罪的區(qū)分功能。盡管對網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性進行分析是有必要的，也是本文不可避免的前提，但網(wǎng)絡(luò)賬號作為犯罪對象，是法益的承載者，通過對網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性分析，我們只能得出盜取網(wǎng)絡(luò)賬號行為侵害法益的可能性而非必然性，仍需通過對犯罪構(gòu)成要件的判斷進行行為定性。因此，本文將對網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性及其內(nèi)部屬性進行區(qū)分，尋找出作為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)賬號上可能承載的法益，另一方面通過對構(gòu)成要件進行分析并予以行為定性。

二、網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性

“賬號”一詞在《辭?！分惺侵?“單位或個人跟銀行建立經(jīng)濟關(guān)系后，銀行給予的編號”。隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)賬號一詞的內(nèi)涵有所擴充，其不僅僅包括銀行給予的編號，同時也包括社交媒介網(wǎng)絡(luò)賬號、網(wǎng)絡(luò)游戲賬號等等。在現(xiàn)代社會，運營商彼此往往交叉授權(quán)，以微信賬號為例，QQ賬號不僅僅能夠登錄微信，同時也可以登錄愛奇藝、騰訊視頻等視頻網(wǎng)站，同時QQ賬號也可以登錄游戲，因此網(wǎng)絡(luò)賬號在內(nèi)容上呈現(xiàn)了與編號不同的復(fù)雜性。本文所指的網(wǎng)絡(luò)賬號，是廣義的網(wǎng)絡(luò)賬號，既包括狹義的身份憑證、賬號綁定的財產(chǎn)性利益、會員資格、網(wǎng)絡(luò)賬號綁定的游戲裝備等虛擬財產(chǎn)以及網(wǎng)絡(luò)賬號下的個人信息。在把握網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性時，需要對網(wǎng)絡(luò)賬號的法律屬性進行綜合分析和判斷。

(一)網(wǎng)絡(luò)賬號具有數(shù)據(jù)屬性

數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)賬號的載體。數(shù)據(jù)是指“任何一數(shù)字化形式存儲的內(nèi)容，包括文本、數(shù)字、圖像、視頻等等。[6]數(shù)據(jù)屬性，指將信息以數(shù)字化的形式進行儲存，同時可以用人工或者自動化裝置進行處理和交換的屬性。數(shù)據(jù)屬性具有物質(zhì)屬性，在事實層面、技術(shù)層面，無論是網(wǎng)絡(luò)游戲的裝備，還是網(wǎng)絡(luò)賬號等，都是需要形成二進制代碼以儲存在服務(wù)器之中。用戶在進行人機交互時，也是通過數(shù)據(jù)間的交換進行。

而網(wǎng)絡(luò)賬戶則是將用戶名及其密碼的唯一組合以二進制代碼儲存于運營商服務(wù)器的電磁數(shù)據(jù)。用戶在使用和操作網(wǎng)絡(luò)賬號時，都需要同服務(wù)器之間進行數(shù)據(jù)交換，因此數(shù)據(jù)是網(wǎng)絡(luò)賬號的載體。數(shù)據(jù)不僅僅及于網(wǎng)絡(luò)賬號本身，而且是網(wǎng)絡(luò)賬號內(nèi)部的博文作品、日記照片、網(wǎng)絡(luò)賬號下綁定的虛擬裝備的基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)賬號及其內(nèi)容包括博文、日記、虛擬裝備等等都是以數(shù)據(jù)為載體，因此，網(wǎng)絡(luò)賬號具有數(shù)據(jù)屬性，數(shù)據(jù)決定了網(wǎng)絡(luò)賬號的物質(zhì)性、現(xiàn)實性。

(二)網(wǎng)絡(luò)賬號具有信息屬性

信息以是否為個人信息分為一般信息與個人信息兩種，前者表現(xiàn)為無法推測用戶身份，而后者則直接或間接的能夠表現(xiàn)出用戶身份。一般信息被認為是用戶的著作財產(chǎn)權(quán)而受到知識產(chǎn)權(quán)法保護，本文的信息屬性中的信息特指個人信息。

1.網(wǎng)絡(luò)賬號本身就是一種個人信息

我國工信部2013年發(fā)布的《電信和互聯(lián)網(wǎng)個人信息保護規(guī)定》第4條指出個人信息包括姓名、出生日期、身份證件號碼、住址、電話號碼等能夠單獨或者結(jié)合其他信息識別用戶的信息。網(wǎng)絡(luò)賬號本身具有注冊資料，日記、博客、照片等皆可成為推測戶主身份信息的資料，甚至QQ網(wǎng)絡(luò)賬號、微信號等本身已經(jīng)成為了公民的身份標(biāo)識，在人們的日常生活中，QQ號、微信號等幾乎人手一個，通過對QQ號、微信號的辨別可以直接反向推測用戶的身份。因此，網(wǎng)絡(luò)賬號本身就是一種個人信息。

2.網(wǎng)絡(luò)賬號下的數(shù)據(jù)可以轉(zhuǎn)變成個人信息

信息一般被認為是“經(jīng)過加工的數(shù)據(jù)，是數(shù)據(jù)的內(nèi)涵，是數(shù)據(jù)的語義解釋?！盵7]數(shù)據(jù)同信息之間的關(guān)系存有遞進說和包含說之分，前者認為數(shù)據(jù)和信息之間是“原料”和“成品”的關(guān)系，且二者可以相互轉(zhuǎn)化。[8]而后者則認為數(shù)據(jù)是信息的子集，存在包含關(guān)系。筆者贊成遞進說，認為數(shù)據(jù)同信息之間可以相互轉(zhuǎn)化，行為人通過對網(wǎng)絡(luò)賬號的數(shù)據(jù)進行截取后，可以以一定的方式進行個人信息讀取。以QQ空間為例，QQ空間是建立在QQ網(wǎng)絡(luò)賬號之上的類似于用戶網(wǎng)絡(luò)虛擬個人空間的一種服務(wù)，在QQ空間里，用戶可以“寫心情”“發(fā)動態(tài)”“傳照片”，同時用戶也可以對這些信息進行設(shè)密，阻擋非QQ好友訪問空間、為自己的照片設(shè)置密碼等等。對于QQ空間而言，行為人可以直接數(shù)據(jù)破解網(wǎng)絡(luò)賬號密碼進入空間查看同個人信息有關(guān)的內(nèi)容，也可以在不需要輸入網(wǎng)絡(luò)賬號密碼的情況下，強行對網(wǎng)絡(luò)賬號進行數(shù)據(jù)破解并突破對陌生人的限制，直接訪問空間及各種同個人信息有關(guān)的加密內(nèi)容。

(三)網(wǎng)絡(luò)賬號具有虛擬財產(chǎn)屬性

1.虛擬財產(chǎn)能否被認定為“刑法意義上的公私財物”？

由于網(wǎng)絡(luò)賬號本質(zhì)上也屬于虛擬財產(chǎn)，若想對網(wǎng)絡(luò)賬號進行刑法保護，必須要首先對“虛擬財產(chǎn)是刑法規(guī)制的對象”這一命題進行肯定。我國學(xué)者對“虛擬財產(chǎn)能否被認定為公私財物”存有肯定說與否定說之爭，肯定說以張明楷教授、于志剛教授、趙秉志教授等為代表，認為虛擬財產(chǎn)具有一定的使用價值、交換價值，能夠滿足玩家們的需求；虛擬財產(chǎn)的管理可能性主要通過賬戶實現(xiàn)；[9]937虛擬財產(chǎn)是由玩家們投入時間、精力、金錢的產(chǎn)物等等。否定說則以曲新久教授等為代表，認為虛擬財產(chǎn)的價值變動過大；將虛擬財產(chǎn)解釋為財物有類推解釋之嫌，違反罪刑法定原則等。

筆者持肯定說，理由如下：民法上對網(wǎng)絡(luò)賬號的定性有物權(quán)說、債權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等，但筆者認為將虛擬財產(chǎn)歸結(jié)為物權(quán)更為合適。首先，作為物權(quán)客體的物，盡管在表現(xiàn)形態(tài)上變化不定，但其始終具有一定的特定性、獨立性。[10]105玩家通過用戶名和密碼的組合來讓虛擬財產(chǎn)存在于特定的時間與空間，這滿足了物權(quán)的特定性。而在社會一般觀念上，虛擬財產(chǎn)都是作為一個獨立的對象進行交易的，其具有獨立性，因此虛擬財產(chǎn)可以成為物權(quán)的客體。[11]其次根據(jù)我國物權(quán)法第二條第二款，“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。”盡管我國的物權(quán)法并沒有明文規(guī)定有體物和無體物的分類，但是物的概念明顯是可以容納無體物的。[10]72-73依托于數(shù)據(jù)的虛擬財產(chǎn)完全可以被解釋為無體物。

刑法同民法的關(guān)系上素有刑法獨立說和刑法從屬性的學(xué)說之爭。[12]前者認為刑法因其自身具有獨立的制裁手段和制裁對象而獨立于其他學(xué)科，且刑法的罪刑法定原則決定了我們不能任意擴大財物的概念。[13]而后者則認為刑法應(yīng)當(dāng)從屬于民法及其他部門,因此對物的解釋上，刑法應(yīng)當(dāng)同民法保持一致。[14]筆者認為刑法作為最后一道屏障，理應(yīng)從屬于其他部門法，刑法及民法應(yīng)當(dāng)一致。同刑法典相比，民法典第127條盡管對其具體的權(quán)利性質(zhì)沒有明確說明，但其已將虛擬財產(chǎn)納入調(diào)整和保護范圍，承認了虛擬財產(chǎn)的法律地位。

對于財產(chǎn)范圍的確定，理應(yīng)考慮現(xiàn)代社會發(fā)展以及權(quán)利人對特殊財產(chǎn)的重視程度。[15]從現(xiàn)實層面上看，游戲產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)值規(guī)模逐年上漲，虛擬財產(chǎn)的保護呼聲愈發(fā)增高。堅持刑法從屬于民法，將“虛擬財產(chǎn)”認定為“刑法意義上的財物”有利于刑法充分發(fā)揮其懲治犯罪的功能。盡管有的學(xué)者認為將虛擬財產(chǎn)認定為財物有類推解釋之嫌，但在我國物權(quán)法對物的規(guī)定中，物是指動產(chǎn)與不動產(chǎn)的集合，并沒有如日本和德國一樣對物進行“有體物、無體物”的法定區(qū)分，因此在堅持刑民一致的前提下，將虛擬財產(chǎn)解釋成為“財物”并不違反罪刑法定的原則。[16]

2.網(wǎng)絡(luò)賬號是特殊的虛擬財產(chǎn)

學(xué)理上對“虛擬財產(chǎn)”主要分為三類，即網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)、物品類虛擬財產(chǎn)、貨幣類虛擬財產(chǎn)。[2]31-33具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性和價值性。[9]937網(wǎng)絡(luò)賬號屬于網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)，主要包括網(wǎng)絡(luò)游戲網(wǎng)絡(luò)賬號和QQ網(wǎng)絡(luò)賬號等，這主要是指網(wǎng)絡(luò)賬號作為身份憑證本身獨立的價值。學(xué)者們將虛擬財產(chǎn)從形式和特征上進行了劃分，但其并未注意到虛擬財產(chǎn)的類別之間存在交叉關(guān)系，不能將網(wǎng)絡(luò)賬號單純作網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)的理解，網(wǎng)絡(luò)賬號應(yīng)是網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)、物品類虛擬財產(chǎn)。

(1)網(wǎng)絡(luò)賬號是網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)

網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)屬性主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)賬號本身的價值上?！办n號”的使用權(quán)人在使用靚號時需要付出相應(yīng)的對價，因此免費申請的網(wǎng)絡(luò)賬號不屬于網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)。以“QQ靚號”為例，靚號包括單號、親子號、幸運號、情侶號等各種類型，但他們都需要使用人支付初選費，且需要綁定若干月的超級會員。[注]騰訊官方靚號號碼站：http://haoma.qq.com/.隨著信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達，人與人之間的身份標(biāo)識逐漸開始“數(shù)字化”，網(wǎng)絡(luò)賬號的靚號屢屢被賣出“天價”，因此網(wǎng)絡(luò)賬號具有賬號類的虛擬財產(chǎn)屬性。

(2)網(wǎng)絡(luò)賬號是物品類虛擬財產(chǎn)

物品類虛擬財產(chǎn)屬性主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)賬號同“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”的裝備、道具之間的關(guān)系中。網(wǎng)絡(luò)游戲運營商為了禁止玩家間交易，對許多珍貴游戲道具及裝備都設(shè)定了“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”。但運營商看似天衣無縫的設(shè)計卻讓玩家們在網(wǎng)絡(luò)賬號交易環(huán)節(jié)找到了突破，既然玩家無法直接購買游戲裝備，那么便直接購買該游戲裝備所在的網(wǎng)絡(luò)賬號。游戲網(wǎng)絡(luò)賬號買賣成為了虛擬財產(chǎn)保護之路上的“灰色地帶”。由于“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”的游戲道具、裝備本身不具有“轉(zhuǎn)移可能性”，但同網(wǎng)絡(luò)賬號一起，便具有了“轉(zhuǎn)移可能性”。因此，理應(yīng)充分肯定“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”裝備的價值并將該價值直接賦予網(wǎng)絡(luò)賬號本身，將二者合二為一進行理解。

第一，禁止網(wǎng)絡(luò)賬號交易的條款不能否認網(wǎng)絡(luò)賬號的可交易性。條款中規(guī)定玩家對網(wǎng)絡(luò)賬號只享有使用權(quán)，不具有所有權(quán)和收益權(quán)，運營商也通過相應(yīng)條款禁止玩家之間買賣、借用、交換網(wǎng)絡(luò)賬號，因此對于“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”的裝備，運營商在系統(tǒng)設(shè)定上否認了在游戲市場進行交易的可能，也通過否定了網(wǎng)絡(luò)賬號交易進而否認該游戲道具、裝備轉(zhuǎn)移的可能。運營商堅持網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)合同的相對人不可改變，但這只是為了撇清責(zé)任所采用的“格式條款陷阱”而已。事實上，5173等大型網(wǎng)絡(luò)交易平臺上，游戲網(wǎng)絡(luò)賬號交易初具規(guī)模且已經(jīng)形成了一定的交易規(guī)則，甚至有保險公司為游戲網(wǎng)絡(luò)賬號交易承保，承認游戲網(wǎng)絡(luò)賬號交易具有保險利益。[注]關(guān)于在5173平臺上賬號成為保險標(biāo)的的信息，參見http://aid.5173.com//bxfw/bxfw_1/1398.html.

第二，“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”裝備價值比一般能夠交易的價值更高。“虛擬財產(chǎn)既可以從游戲開發(fā)商處直接購買，也可以從虛擬的貨幣交易市場上獲得，因而虛擬財產(chǎn)已經(jīng)具有了一般商品的屬性，其真實價值不言而喻?！盵17]玩家對其“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”裝備所投入的時間、精力、金錢往往比一般能夠交易的裝備更多，裝備的屬性的打造更是使用了許多游戲道具，以DNF玩家“旭旭寶寶”為例，玩家為其角色身上的史詩級裝備投入高達上百萬元，而其角色上的裝備沒有一件能夠在游戲中交易，既然普通的裝備能夠被認定為物品類的虛擬財產(chǎn)，那么“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”的裝備在價值上較普通裝備有過之而無不及，因此更應(yīng)當(dāng)認定為虛擬財產(chǎn)進行保護。

2016年11月下旬，“民國時期文獻保護計劃”宣傳推廣活動——黑龍江站啟動儀式在黑龍江省圖書館舉辦。本次活動對于宣傳推廣民國文獻保護計劃工作有重要意義，繼承和弘揚優(yōu)秀文化。民國時期是特殊歷史時期，民國時期文獻全面記載了中華民族爭取民族獨立與國家振興的光輝歷史,具有較高的價值與重要的現(xiàn)實意義?！懊駠鴷r期文獻保護計劃”的開展對民國文獻普查、民國文獻保護開發(fā)、人才培養(yǎng)等方面有重要意義[3]。民國文獻的保護需要高新科技引領(lǐng)，借助科技的發(fā)展才能成功的轉(zhuǎn)化應(yīng)用。

如上所述，作為犯罪對象的網(wǎng)絡(luò)賬號，由于其本身具有財產(chǎn)屬性與數(shù)據(jù)、信息屬性的三重屬性，且這三重屬性往往相互有交叉，因而導(dǎo)致實踐中對盜取網(wǎng)絡(luò)賬號行為的定性存有分歧。從曾智峰等侵犯通訊自由案上來看，法院判決認為通訊軟件的網(wǎng)絡(luò)賬號也能承載公民通訊自由的法益。筆者對此持否認態(tài)度，以QQ號為例，對他人QQ號的盜竊只是阻擋了他人使用QQ號來進行郵件的收發(fā)，其不滿足侵犯通訊自由罪所要求的阻斷或偷窺信件的構(gòu)成要件。梁根林教授對此提出了“神似而神非”的觀點?！捌浞恋K電子郵件通信的行為只是使 QQ用戶無法通過QQ郵箱進行電子郵件通信，與刑法第252條侵犯通信自由罪要求的隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件的方式侵犯他人通信自由情節(jié)嚴重的行為相比較，形似而神非”。[18]因此，筆者認為網(wǎng)絡(luò)賬號作為犯罪對象，其可以承載的法益主要有作為虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)法益、公民個人信息的信息自由與安全、基于數(shù)據(jù)而構(gòu)成的計算機信息系統(tǒng)的安全性，對盜取網(wǎng)絡(luò)賬號的行為定性分析基于這三方面結(jié)合具體構(gòu)成要件進行。

三、侵犯網(wǎng)絡(luò)賬號行為的構(gòu)成要件辨析及定性

(一)侵害網(wǎng)絡(luò)賬號行為定性的構(gòu)成要件辨析

因為網(wǎng)絡(luò)賬號本身能夠承載多種法益，因此對盜取網(wǎng)絡(luò)賬號的行為定性不能一概而論，需要結(jié)合行為手段、對象、行為人的主觀故意等構(gòu)成要件進行分析。

1.行為手段決定是否侵犯計算機信息系統(tǒng)安全

盜取網(wǎng)絡(luò)賬號是否能夠構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的關(guān)鍵在于行為人的行為手段。在司法實踐中，盜取網(wǎng)絡(luò)賬號的行為方式一般有兩種，第一種是通過木馬、病毒侵犯被害人的電腦，對數(shù)據(jù)進行截取，從而獲得被害人的網(wǎng)絡(luò)賬號密碼。第二種以物理方法對被害人網(wǎng)絡(luò)賬號密碼進行記憶而獲取。二者在危害結(jié)果上都表現(xiàn)為對被害人網(wǎng)絡(luò)賬號密碼的獲取。前者在司法實踐中一般表現(xiàn)為行為人將木馬、病毒“掛”在網(wǎng)吧等公共場所等待被害人上鉤，當(dāng)被害人登錄網(wǎng)絡(luò)賬號，木馬、病毒以“打包”的形式將截取的數(shù)據(jù)發(fā)至行為人的郵箱，在這一過程中，行為人強行截取終端同服務(wù)器交互的數(shù)據(jù)，侵犯了計算機信息系統(tǒng)安全，因此構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。而后者采用物理方法對網(wǎng)絡(luò)賬號進行記憶，其本身并未對計算機信息系統(tǒng)安全造成危害，在登錄網(wǎng)絡(luò)賬號后，如果采用一定手段對網(wǎng)絡(luò)賬號進行密碼篡改(一般在網(wǎng)絡(luò)賬號申請早期，未綁定安全措施時，容易出現(xiàn)該現(xiàn)象)，則應(yīng)當(dāng)依網(wǎng)絡(luò)賬號本身價值以盜竊罪定罪論處。但我國盜竊罪是數(shù)額犯，存在數(shù)額要求，因此，對于采用物理方法盜竊無價值網(wǎng)絡(luò)賬號，一般不宜以犯罪論處。

2.網(wǎng)絡(luò)賬號的虛擬財產(chǎn)價值決定是否構(gòu)成盜竊罪

如前文所述，網(wǎng)絡(luò)賬號具有網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)屬性和物品類虛擬財產(chǎn)屬性，由于侵犯了財產(chǎn)法益，且滿足秘密竊取他人財物的構(gòu)成要件，因此盜取具有虛擬財產(chǎn)價值的網(wǎng)絡(luò)賬號構(gòu)成盜竊罪。

(1)網(wǎng)絡(luò)賬號的“占有”認定

“財物脫離占有”是盜竊罪的既遂條件，因此，網(wǎng)絡(luò)賬號能否被“占有”成為對盜竊網(wǎng)絡(luò)賬號行為定性的難題?！罢加小币话阒甘聦嵣系恼加?，即事實上的支配、現(xiàn)實的支配，盜竊罪需要經(jīng)歷一個“喪失——建立”的過程。[1]52用戶在事實上利用用戶名和密碼的唯一組合對網(wǎng)絡(luò)賬號進行著事實的支配。行為人通過木馬、病毒等手段，獲得了網(wǎng)絡(luò)賬號的用戶名和密碼，但在尚未修改之前，其并未使被害人喪失對網(wǎng)絡(luò)賬號的控制權(quán)，因此不能認定為盜竊罪既遂，但行為人一旦實施了修改網(wǎng)絡(luò)賬號的密碼、IP封鎖或其他排除被害人使用的行為，且能夠在事實上對網(wǎng)絡(luò)賬號形成控制，則應(yīng)當(dāng)認定為既遂。

當(dāng)一個網(wǎng)絡(luò)賬號既是網(wǎng)絡(luò)賬號類虛擬財產(chǎn)，又是物品類虛擬財產(chǎn)，即所謂的擁有“極品網(wǎng)絡(luò)賬號綁定裝備”的“靚號”時，對犯罪數(shù)額的認定應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)賬號和游戲道具、裝備的共同價值來計算。

在此需要考慮行為人的故意問題，當(dāng)行為人只認識到網(wǎng)絡(luò)賬號的部分財產(chǎn)屬性時，應(yīng)當(dāng)如何認定網(wǎng)絡(luò)賬號的數(shù)額？一般而言，無論是網(wǎng)絡(luò)賬號的物品類虛擬財產(chǎn)屬性還是網(wǎng)絡(luò)賬號類財產(chǎn)屬性，都不能直接通過網(wǎng)絡(luò)賬號本身直接體現(xiàn)，行為人不可能僅通過網(wǎng)絡(luò)賬號便知道某網(wǎng)絡(luò)賬號里有價值連城的游戲道具、裝備，也不可能僅通過網(wǎng)絡(luò)賬號的數(shù)字便知道其關(guān)聯(lián)了何種視頻會員等，因此不具有預(yù)見可能性。此時應(yīng)當(dāng)適用事實認識錯誤理論中的對象認識錯誤的處理規(guī)則，應(yīng)當(dāng)以行為人故意的認識內(nèi)容為限。故行為人如果只是看中了網(wǎng)絡(luò)賬號是靚號，僅修改密碼占有并出賣的，應(yīng)當(dāng)以靚號本身價值進行數(shù)額認定為盜竊罪既遂。但如果行為人對網(wǎng)絡(luò)賬號進行了價值認定和探索，對網(wǎng)絡(luò)賬號的財產(chǎn)屬性有所認識了以后，則應(yīng)當(dāng)以其賬號的實際價值為準。

3.販賣他人網(wǎng)絡(luò)賬號及網(wǎng)絡(luò)賬號內(nèi)信息構(gòu)成侵犯公民個人信息罪

部分社交類網(wǎng)絡(luò)賬號同用戶的個人信息關(guān)系密切。其中最典型的就是領(lǐng)英網(wǎng)絡(luò)賬號，領(lǐng)英網(wǎng)絡(luò)賬號是主打“人脈”“關(guān)系圈”為主的社交軟件，該網(wǎng)絡(luò)賬號內(nèi)一般要求用戶填寫各種真實信息以幫助用戶同其他的“人脈”建立信任。據(jù)外媒報道，一名俄羅斯黑客盜取了1億7000萬個網(wǎng)絡(luò)賬號，并且將網(wǎng)絡(luò)賬號信息在黑市上進行販賣。對于這種情況，應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個人信息罪論處。

(二)“出信”“曬信”“洗信”行為的刑法定性

在實踐中，對網(wǎng)絡(luò)賬號侵犯典型表現(xiàn)為黑客利用木馬、病毒盜取網(wǎng)絡(luò)賬號，這一過程被稱之為“出信”；而對網(wǎng)絡(luò)賬號的篩選稱之為“曬信”；在對有價值的網(wǎng)絡(luò)賬號進行選取之后，以較高價格出售給下線代理，再由代理以更高的價格出售給散戶，最終由各種散戶進行“洗信”，即對網(wǎng)絡(luò)賬號及網(wǎng)絡(luò)賬號價值的清洗。一個行為人可能涉及到這個流程的一個或幾個環(huán)節(jié)，故我們需要綜合分析行為與行為之間的關(guān)系。

1.行為人“出信”“曬信”并販賣的行為定性

由于網(wǎng)絡(luò)賬號在本質(zhì)上是數(shù)據(jù)，因此除物理記憶被害人網(wǎng)絡(luò)賬號密碼以外，“出信”行為往往都涉及到對計算機信息系統(tǒng)安全的侵犯。黑客利用木馬病毒盜取的網(wǎng)絡(luò)賬號數(shù)量往往非常巨大，浙江省泰州市曾破獲過一起盜取207萬QQ網(wǎng)絡(luò)賬號的案件。[注]http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20151024/Articel08002GN.htm.在司法實踐中對該類行為一般認定為非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，但也有人認為該種行為構(gòu)成盜竊罪。

筆者認為以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪論處更為妥當(dāng)。如上所述，行為人只是盜取了網(wǎng)絡(luò)賬號的用戶名和密碼的數(shù)據(jù)，并未打破被害人對網(wǎng)絡(luò)賬號的占有狀態(tài)，因而不滿足盜竊罪對占有的“打破——重建”的模式，因而不構(gòu)成盜竊罪而構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。

但這種認定存在一個缺陷，即缺乏對行為人出售、販賣網(wǎng)絡(luò)賬號的行為的評價，且容易罪責(zé)刑不一致，由于非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的法定刑較低，但往往行為人據(jù)此營利頗多且造成的社會危害性也比較大，司法實踐中對“銷贓”行為不予追究，理由是依據(jù)不可罰的事后行為。筆者不贊同這種行為定性，理由如下：

販賣網(wǎng)絡(luò)賬號行為屬于典型的“銷贓”，對于盜竊罪等財產(chǎn)犯罪，一般認定盜竊行為同“銷贓”行為之間具有吸收關(guān)系，屬于共罰的事后行為，其利用先前盜竊的狀態(tài)，并沒有侵犯新的法益，且“銷贓”行為不具有期待可能性，因而不予以處罰。[9]480但非法獲取信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的法益是信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)安全，行為人在對網(wǎng)絡(luò)賬號進行篩選之后，挑選出有價值的網(wǎng)絡(luò)賬號，而后予以出賣，很明顯侵犯的是該網(wǎng)絡(luò)賬號的財產(chǎn)屬性，而非是數(shù)據(jù)屬性，因此盜取網(wǎng)絡(luò)賬號的行為同販賣行為并未侵犯同一法益，數(shù)行為侵犯數(shù)個法益，應(yīng)當(dāng)以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪數(shù)罪并罰。而作為下家的代理，因其明知是“贓物”而收購，也應(yīng)當(dāng)以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。

2.散戶“洗信”的行為定性

“洗信”行為是對網(wǎng)絡(luò)賬號的虛擬財產(chǎn)屬性和信息屬性的侵犯，因此可以分為洗虛擬財產(chǎn)和洗用戶個人信息兩種。散戶以高額的價格購買網(wǎng)絡(luò)賬號的行為構(gòu)成其清洗行為的預(yù)備行為，應(yīng)當(dāng)被清洗行為吸收而不再予以獨立認定為犯罪。行為人在購買他人的網(wǎng)絡(luò)賬號之后，將他人網(wǎng)絡(luò)賬號的個人信息予以出賣的情況，該行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪，在實踐上一般并無爭議，但需要著重討論的是對網(wǎng)絡(luò)賬號虛擬財產(chǎn)的清洗行為定性。

對網(wǎng)絡(luò)賬號虛擬財產(chǎn)的清洗對象一般有三種指向:第一種指向?qū)儆凇办n號”的網(wǎng)絡(luò)賬號或存有諸多“網(wǎng)絡(luò)賬號綁定”的價值連城的游戲道具、裝備等虛擬財產(chǎn)的網(wǎng)絡(luò)賬號。對該網(wǎng)絡(luò)賬號的處理，行為人又分為三種處理方式，第一種處理方式是為防止原號主發(fā)現(xiàn)，行為人直接將網(wǎng)絡(luò)賬號出售，這種處理方式的結(jié)果也具有兩種：事后被原網(wǎng)絡(luò)賬號號主找回或由買方修改網(wǎng)絡(luò)賬號資料，并永久性地剝奪原號主的占有。

第二種處理方式是行為人將網(wǎng)絡(luò)賬號密碼修改后，直接永久性剝奪原號主占有對網(wǎng)絡(luò)賬號進行出售。

第三種處理方式則是行為人對密碼進行修改，暫時性剝奪原號主占有，事后號主能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)賬號進行找回。第二種指向則是網(wǎng)絡(luò)賬號內(nèi)部有可以轉(zhuǎn)移和交易的游戲道具、裝備等虛擬財產(chǎn)，對這種轉(zhuǎn)移號內(nèi)虛擬財產(chǎn)的行為，直接以盜竊罪定罪論處，不存在異議。但對第一種指向的三種處理方式的定性上異議較大。

對于第一種處理方式，行為人未剝奪原號主對該網(wǎng)絡(luò)賬號的占有，而是利用該網(wǎng)絡(luò)賬號虛構(gòu)“自己是原號主”的事實使買家陷入錯誤認知，進而同意交易。如果事后網(wǎng)絡(luò)賬號被找回，則被害人是買家，其法益侵害性體現(xiàn)在被害人的網(wǎng)絡(luò)賬號貨款損失，因而應(yīng)當(dāng)以被害人被騙取的網(wǎng)絡(luò)賬號交易數(shù)額認定詐騙數(shù)額，如果數(shù)額達到詐騙罪較大標(biāo)準，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪論處。如果原號主未能找回網(wǎng)絡(luò)賬號，買方進行網(wǎng)絡(luò)賬號資料修改后，永久性地剝奪了原號主的占有，則被害人為原號主，行為人利用買家剝奪了原號主對網(wǎng)絡(luò)賬號的占有，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，如果數(shù)額達到盜竊罪的較大標(biāo)準，則對行為人應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

對于第二種處理方式，行為人永久性剝奪原號主占有，而后販賣的行為也應(yīng)當(dāng)以不可罰的事后行為而不予以評價，盜竊金額應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)賬號價值為準，如果數(shù)額達到盜竊罪的較大標(biāo)準，則構(gòu)成盜竊罪。

對于第三種處理方式，行為人只是暫時剝奪原號主的占有，事后號主進行找回的，這種情況應(yīng)當(dāng)認定行為人構(gòu)成盜竊罪，事后號主找回的行為應(yīng)當(dāng)認定為自救行為。這同盜竊裝有GPS的汽車，而后汽車被原車主開回同理，盡管行為人對網(wǎng)絡(luò)賬號的占有只是暫時性的，但其仍然構(gòu)成剝奪他人對網(wǎng)絡(luò)賬號的占有，構(gòu)成盜竊罪。

綜上所述，在司法實踐中對侵犯網(wǎng)絡(luò)賬號的行為定性不可以“一刀切”，應(yīng)當(dāng)基于犯罪行為進行綜合分析，在虛擬財產(chǎn)保護法律尚未健全之前，刑法仍需對虛擬財產(chǎn)犯罪做出回應(yīng)。盡管在很多方面，受制于虛擬財產(chǎn)的虛擬性，在實踐中仍然存在著如財產(chǎn)價值的定性等問題，但這并不能成為放縱犯罪的理由。