錢雋逸

（上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)，上海 200083）

2017年9月，為防控潛在風(fēng)險(xiǎn)，中央七部門聯(lián)合叫停ICO（虛擬貨幣融資），各虛擬貨幣交易平臺(tái)陸續(xù)關(guān)停在中國境內(nèi)所有業(yè)務(wù)或人民幣交易業(yè)務(wù)，加之國際上對(duì)虛擬貨幣仍持曖昧態(tài)度，全世界范圍內(nèi)虛擬貨幣價(jià)格應(yīng)聲大跌。隨著Facebook于2019年6月宣布將在2020年正式發(fā)行加密貨幣Libra，比特幣價(jià)格一路攀升至13000美元高位，長久籠罩虛擬貨幣的陰霾似乎消散殆盡，但在如今比特幣價(jià)格回復(fù)高位的表象下，是無數(shù)“山寨幣”破產(chǎn)后的哀鴻遍野?，F(xiàn)階段，虛擬貨幣尚無明確合法的使用價(jià)值及社會(huì)認(rèn)可度，不法分子通過虛構(gòu)背景、夸大收益等方式騙取大眾信任，以接近零成本融資上市并抬高價(jià)格，待投資者大量購買接盤后棄之不顧，使投資者損失慘重。

近期，一些地區(qū)的公安經(jīng)偵部門接報(bào)多起虛擬貨幣領(lǐng)域的疑難案件，由于現(xiàn)階段此類案件尚無準(zhǔn)確定性，亦無指導(dǎo)判例予以明確法律適用，案件偵辦一時(shí)陷入困境。本文嘗試以下述典型案件為樣本進(jìn)行研究：2018年3月起，某上市公司在境內(nèi)通過代理商召開推介會(huì)的形式大肆宣揚(yáng)銷售旗下某產(chǎn)品，該款產(chǎn)品表面宣傳為“云存儲(chǔ)”硬件設(shè)備，實(shí)際為用于挖掘虛擬貨幣“某星幣”的挖礦機(jī)，投資者以1300至1400元人民幣不等的價(jià)格購買一臺(tái)挖礦機(jī)后，可以每日3至8枚的速度挖掘“某星幣”，并通過國外某虛擬貨幣交易平臺(tái)交易提現(xiàn)。據(jù)代理商宣傳，按當(dāng)時(shí)每個(gè)“某星幣”1.2元人民幣價(jià)格計(jì)算，投資者預(yù)計(jì)6個(gè)月左右能夠收回該臺(tái)機(jī)器成本，此后將持續(xù)產(chǎn)生盈利。至2018年10月，每個(gè)“某星幣”價(jià)格已下跌至0.014元人民幣，并已無法交易提現(xiàn)，投資者遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

上述案例中，發(fā)幣方正是利用公眾對(duì)其上市公司背景的信任，且通過多種方式逃避政策監(jiān)管后上市套利，騙取了大量投資者的財(cái)產(chǎn)。針對(duì)不法分子利用多種方式誘騙投資者的行為如何界定，本文將從以下幾個(gè)角度進(jìn)行討論：一是當(dāng)前階段司法實(shí)踐對(duì)于虛擬貨幣案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)；二是虛擬貨幣領(lǐng)域犯罪中虛擬貨幣的法律屬性；三是通過利用多種手段宣傳發(fā)行虛擬貨幣進(jìn)行套利行為的定性與甄別。

一、當(dāng)前階段司法實(shí)踐對(duì)于虛擬貨幣案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)

筆者以“數(shù)字貨幣”“虛擬貨幣”為關(guān)鍵詞在公開渠道對(duì)近兩年已判決刑事案例進(jìn)行搜索，在全國范圍內(nèi)共篩選獲得8份較為典型的類似于前文案例所述的樣本判例，其中涉及罪名分別為組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪2起，非法吸收公眾存款罪4起、集資詐騙罪2起。從該數(shù)據(jù)中不難得出如下結(jié)論：

（一）樣本數(shù)量明顯過少，虛擬貨幣領(lǐng)域犯罪認(rèn)可度較低

自2017年9月中央出臺(tái)規(guī)范性文件叫停虛擬貨幣融資業(yè)務(wù)至今已兩年，但始終未頒布相應(yīng)法律法規(guī)予以強(qiáng)制規(guī)范，所以目前階段開展ICO業(yè)務(wù)可謂“雖有監(jiān)管、但無壓力”，其中所蘊(yùn)含巨大風(fēng)險(xiǎn)顯然非8個(gè)案例能夠體現(xiàn)。淺析其中原因，顯然不是地方司法機(jī)關(guān)不作為、不擔(dān)當(dāng)，更多可能是地方司法部門對(duì)于該類案件性質(zhì)尚無定論，加之司法改革引入終身責(zé)任制，很難要求法官們在不明確河對(duì)岸是什么的情況下仍然摸著石頭過河。所以目前最好的辦法就是在尚無權(quán)威指導(dǎo)文件的情況下不處理、少處理，或者只處理部分危害極大的典型案件。

（二）罪名分布較散，相同情節(jié)的認(rèn)定存在差異

通過查閱樣本判例發(fā)現(xiàn)，類案情節(jié)非常相似，但由于區(qū)塊鏈技術(shù)尚處于發(fā)展過程中，難以對(duì)最終性質(zhì)作出判斷，司法部門亦難以準(zhǔn)確界定發(fā)幣行為是否具有非法占有的主觀故意，進(jìn)而導(dǎo)致罪名適用上的差異。此外，也不排除部分案件社會(huì)危害極大，在無法把握情節(jié)的前提下，嘗試性地以較為接近的罪名進(jìn)行兜底處理。

二、虛擬貨幣領(lǐng)域犯罪中虛擬貨幣的屬性

（一）法理中“資金”的概念

根據(jù)前文所述情況，該類行為可能涉及傳銷、非法吸收公眾存款、集資詐騙等罪名，但若以上述罪名認(rèn)定需辨明一重要前提，即虛擬貨幣能否認(rèn)定為“資金”。刑法釋義中對(duì)非法吸收公眾存款罪情節(jié)表述如下：“公眾存款”，是指存款人為不特定人群。如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或特定的范圍內(nèi)（如單位內(nèi)部），則不屬于公眾存款，則不能適用本條規(guī)定?！白兿辔展姶婵睢笔侵感袨槿瞬灰源婵畹拿x，而是通過其他借口和形式（如投資經(jīng)營、集資入股、合作社等）非法吸收公眾資金的行為。根據(jù)該表述，非法吸收公眾存款罪名中的“存款”，并非傳統(tǒng)意義上存放于金融機(jī)構(gòu)的錢款，其真實(shí)含義應(yīng)為更寬泛意義上的“資金”。而集資詐騙罪名中，“集資”的字面含義即為“獲取資金”。同時(shí)，依照司法解釋中的體系解釋，刑法各罪名中所表述的“資金”應(yīng)為相同概念。

貨幣是資金的表現(xiàn)形式，根據(jù)貨幣銀行學(xué)中對(duì)貨幣的定義，貨幣主要有三種職能：一是交易媒介，是商品交換的媒介，是被廣泛接受的一般等價(jià)物，是一種大大方便生產(chǎn)者、消費(fèi)者節(jié)約交易費(fèi)用的支付手段；二是價(jià)值尺度，是一種比較價(jià)值的工具；三是財(cái)富貯藏手段，具有貯藏財(cái)富、貯藏購買力的作用。而虛擬貨幣從其逐漸演變的表現(xiàn)形式看，顯然已逐漸具有傳統(tǒng)貨幣的屬性。2018年爆發(fā)的計(jì)算機(jī)勒索病毒席卷全球，病毒散布者要求受害人利用比特幣支付贖金從而解除病毒綁定。該事件中，比特幣已然體現(xiàn)出其在全世界范圍內(nèi)具備可代替?zhèn)鹘y(tǒng)貨幣作為交易媒介、衡量價(jià)值的社會(huì)作用。

（二）司法實(shí)踐對(duì)虛擬貨幣的理解

目前階段，法律界對(duì)虛擬貨幣的屬性存在較大爭議。2013年12月5日，中國人民銀行等五機(jī)構(gòu)聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險(xiǎn)的通知》，將比特幣定義為“特定的虛擬商品”，在部分竊取比特幣案件中，司法判例也僅僅將其解釋為商品，甚至認(rèn)定為計(jì)算機(jī)信息數(shù)據(jù)。但筆者認(rèn)為該通知下發(fā)時(shí)間較早，比特幣社會(huì)價(jià)值尚未表露，故該通知目的僅為對(duì)剛剛興起的比特幣作初步規(guī)范，對(duì)比特幣所作定義應(yīng)僅限于其原始屬性。隨著時(shí)間推移，各類虛擬貨幣、山寨幣的實(shí)際使用情況已發(fā)生轉(zhuǎn)變，其用途已不僅僅局限于“商品”。

基于上述考慮，將虛擬貨幣看作法律中“資金”所具有內(nèi)涵的一部分，并適用規(guī)范金融活動(dòng)秩序的法律條文，對(duì)于目前階段的司法實(shí)踐具有積極的意義，后續(xù)所探討罪名的適用也是采用虛擬貨幣是資金這一觀點(diǎn)。

三、通過利用多種手段宣傳發(fā)行虛擬貨幣進(jìn)行套利行為的定性與甄別

（一）非法吸收公眾存款犯罪的適用

1. 從理論角度分析，客觀方面，本文案例中發(fā)幣主體為上市公司，發(fā)幣方通過向不特定公眾發(fā)幣及售賣挖礦機(jī)取得了投資者的大量資金，并明示購買者能夠在購買挖礦機(jī)6個(gè)月以后收回成本并穩(wěn)定獲利，最終造成投資者損失，嚴(yán)重侵犯了金融秩序；主觀方面，發(fā)幣方明顯具有吸收資金的故意，但目前證據(jù)尚無法體現(xiàn)其具有非法占有挪作他用的情節(jié)，故在認(rèn)定虛擬貨幣具有資金屬性的基礎(chǔ)上，從犯罪行為表象特征分析，此類利用ICO非法牟利的行為基本符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，且明顯符合非法吸收公眾存款罪中“公開性”“利誘性”“社會(huì)性”三個(gè)特征。

然而，在“非法性”認(rèn)定上學(xué)界存在一定異議，非法性的認(rèn)定牽涉到刑法必要性（謙抑性）的認(rèn)定，即通過ICO融資是否需要刑事打擊？這就需要從非法吸收公眾存款罪的立法本意去理解。非法吸收公眾存款罪名公布于1997年，彼時(shí)背景下，民間融資的興起分流了大量本應(yīng)存于銀行的居民存款，動(dòng)搖了銀行賴以生存的根基，故設(shè)立該罪名引導(dǎo)社會(huì)資金正確流向，維護(hù)以銀行為主的金融秩序穩(wěn)定。因此，部分學(xué)者認(rèn)為對(duì)于立法本意中的“存款”不應(yīng)隨意擴(kuò)大其適用范圍，這就導(dǎo)致類似虛擬貨幣等案件中，因侵犯客體為非傳統(tǒng)意義的存款而不被認(rèn)定具有違法性。如本案例中，人民幣基于買賣關(guān)系轉(zhuǎn)化礦機(jī)，進(jìn)而又通過礦機(jī)轉(zhuǎn)化為某星幣，資金的性質(zhì)發(fā)生了轉(zhuǎn)化，其價(jià)值表現(xiàn)形式已轉(zhuǎn)變虛擬幣的浮動(dòng)價(jià)格，而非原始貨幣的價(jià)值，故難以認(rèn)定為一筆“存款”，很大程度上相當(dāng)于轉(zhuǎn)變成投資性財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

筆者認(rèn)為，“存款”概念確實(shí)應(yīng)當(dāng)具有法定的內(nèi)涵和外延界定，“存款”與“資金”不能完全混淆，但是，在類似涉眾型經(jīng)濟(jì)案件中，對(duì)“存款”的認(rèn)定不可僅局限于某一受害者的某一筆資金，而應(yīng)是受損群體資金的集合，發(fā)幣方雖然通過引導(dǎo)投資者購買虛擬幣或者挖礦機(jī)轉(zhuǎn)變了資金的表現(xiàn)形式，但發(fā)幣方的目的本身是為了吸收人民幣開展項(xiàng)目的運(yùn)作，且該筆資金最終流向?yàn)榘l(fā)幣方的資金池，故筆者認(rèn)為該資金池吸收大量人民幣的客觀事實(shí)實(shí)質(zhì)上已經(jīng)嚴(yán)重破壞了以銀行為主導(dǎo)的金融秩序，完全具備“非法性”。

2. 從實(shí)踐角度分析，認(rèn)定ICO為非法吸收公眾存款仍存在一些障礙

一是犯罪金額的認(rèn)定，對(duì)于購買挖礦機(jī)的投資者，不可簡單認(rèn)定購買設(shè)備金額即犯罪所得。案例中，發(fā)幣方宣傳的挖礦機(jī)不僅具備挖礦功能，同時(shí)還兼具“云存儲(chǔ)”功能，雖然疑似為商家為規(guī)避犯罪而實(shí)施的“障眼法”，但從公平和有利于犯罪嫌疑人角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)考慮該云存儲(chǔ)功能是否也具備一定市場價(jià)值，故對(duì)于此類行為在計(jì)算犯罪金額時(shí)應(yīng)當(dāng)酌情剔除挖礦設(shè)備并非完全服務(wù)于犯罪的功能價(jià)值。而對(duì)于購買虛擬貨幣的投資者，犯罪數(shù)額計(jì)算則存在更大困難，一方面雖然該ICO行為從初始即具有違法性，但在實(shí)際運(yùn)營過程中也客觀存在符合市場規(guī)律的正常交易行為，若以每個(gè)投資者實(shí)際損失計(jì)算犯罪金額則須追繳其他投資者獲利部分，同時(shí)還應(yīng)考慮發(fā)幣方真實(shí)參與吸收資金的時(shí)間段，是否存在已提前退出該虛擬幣的市場運(yùn)作的情節(jié)。另一方面由于大部分投資者購買虛擬幣為長期連續(xù)行為，幣價(jià)浮動(dòng)較大，若以最終賬戶虛擬幣數(shù)量和虛擬幣價(jià)格計(jì)算個(gè)人損失則難以保證每個(gè)受損投資人的公平公正。

二是量刑方面，非法吸收公眾存款罪名中，司法解釋包含入罪與出罪兩部分，最高人民檢察院在2018年發(fā)布的文件中規(guī)定：“對(duì)于民營企業(yè)非法吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以不起訴或者免于刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。”ICO案件中，幣價(jià)在案發(fā)時(shí)普遍已經(jīng)價(jià)值極低甚至歸零，既難以準(zhǔn)確計(jì)算犯罪所得，又確實(shí)無資產(chǎn)可以清退，故難以適用該司法解釋。因此，若將ICO行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款，卻沒有出罪條件，難以使犯罪嫌疑人權(quán)利得到保障。

綜上所述，ICO行為本身所具備的情節(jié)基本符合非法吸收公眾存款罪的特征，雖然實(shí)際適用過程中存在不少細(xì)節(jié)上的障礙，但不宜因小失大放任犯罪分子肆意破壞金融秩序，更多司法實(shí)踐有助于歸納總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，形成統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)。后文所分析罪名皆是基于此罪名基礎(chǔ)上衍生的其它犯罪行為，故將此罪名作為第一條分析。

（二）集資詐騙罪的適用

集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪最主要區(qū)別在于虛構(gòu)事實(shí)、非法占有情節(jié)的認(rèn)定，在ICO案件中主要體現(xiàn)在如下方面：

一是發(fā)幣方是否具有一套完整可行的項(xiàng)目運(yùn)行方案。比特幣在設(shè)計(jì)之初便具有一套可論證的持續(xù)發(fā)展計(jì)劃，在此基礎(chǔ)上比特幣獲得了全球范圍內(nèi)的廣泛認(rèn)可。而目前市場上充斥著掛羊頭賣狗肉的虛擬貨幣項(xiàng)目，發(fā)幣方對(duì)外虛構(gòu)商業(yè)背景，對(duì)內(nèi)僅僅招聘幾名技術(shù)人員，照搬照抄其它虛擬幣項(xiàng)目換個(gè)名字便上市，幣圈內(nèi)稱此類虛擬貨幣為“山寨幣”，顯而易見其最終目的是趁監(jiān)管漏洞“撈一筆就走”而非長期經(jīng)營，投資者基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而將人民幣用于購買虛擬幣，發(fā)幣方虛構(gòu)事實(shí)的目的即為了非法占有資金。

二是ICO是否具有必要性。虛擬貨幣項(xiàng)目是否一定需要上市交易才能夠運(yùn)作？目前技術(shù)條件及市場環(huán)境下，幣價(jià)的真實(shí)含義應(yīng)理解為“匯率”，在我國乃至全世界尚未明確定性虛擬貨幣的背景下，以比特幣為首的幣價(jià)是市場對(duì)其信任度和預(yù)期的體現(xiàn)，且比特幣分散于全世界投資者賬戶，幣價(jià)波動(dòng)表現(xiàn)出的是正當(dāng)市場行為。然而，大量“山寨幣”發(fā)幣方趁市場波動(dòng)之際，利用手中自己創(chuàng)造的大量虛擬幣坐莊炒作，拉升價(jià)格后伺機(jī)賣出，該行為顯然非正常的市場意志體現(xiàn)，屬單方面操縱價(jià)格，具有明顯侵占故意。因此，若具有上述情節(jié)的ICO行為，則應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪。

（三）組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、非法經(jīng)營罪的適用

目前大部分案件中，發(fā)幣方為了宣傳拓展業(yè)務(wù)，誘騙更多投資者主動(dòng)或被動(dòng)持有虛擬幣，通常會(huì)在全國范圍內(nèi)發(fā)展多層級(jí)代理商，投資者購買挖礦機(jī)或直接購買虛擬幣后，代理商均可以獲得不同程度返利，并轉(zhuǎn)而發(fā)展形成一定層級(jí)，演變?yōu)閭麂N活動(dòng)。由于虛擬幣本身商業(yè)背景不夠明確，合法宣傳手段難以支持其快速套利的野心，利用傳銷手段可捆綁各層級(jí)的投資者，進(jìn)一步誘騙投資者加大投入。而在庭審過程中，辯護(hù)人通常也會(huì)抓住該點(diǎn)，意圖以組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪開脫檢方對(duì)嫌疑人集資詐騙的控告。

2000年印發(fā)的《公安部關(guān)于嚴(yán)厲打擊以傳銷和變相傳銷形式進(jìn)行犯罪活動(dòng)的通知》中規(guī)定：“（三）從事傳銷和變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第二百二十五條以非法經(jīng)營罪立案偵查。（四）對(duì)于從事傳銷和變相傳銷的代理商、中間人，與傳銷、變相傳銷活動(dòng)的組織者共同策劃并實(shí)施集資詐騙活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪共犯查處；對(duì)不具有詐騙故意，但符合第（二）條或第（三）條規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪或者非法經(jīng)營罪立案偵查?！?009年刑法增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪后，該條文所規(guī)定情形中原本適用非法經(jīng)營罪部分即轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。ICO案件中，部分代理商以及由投資者轉(zhuǎn)化的犯罪嫌疑人實(shí)際上并未完全參與發(fā)幣方項(xiàng)目的設(shè)計(jì)與運(yùn)作，對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)本身也可謂一無所知，若籠統(tǒng)地以集資詐騙罪追究全部嫌疑人刑事責(zé)任難以體現(xiàn)罪刑責(zé)相適應(yīng)的原則。

故從社會(huì)效果、法律效果出發(fā)，偵辦此類案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照上述司法解釋以及2013年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》中“以非法占有為目的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，同時(shí)構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定，區(qū)分對(duì)待ICO項(xiàng)目各層級(jí)參與者，對(duì)存在非法占有故意的ICO項(xiàng)目主要領(lǐng)導(dǎo)人或資金使用者適用集資詐騙罪；而對(duì)犯罪鏈條中下層的主要參與者，若符合組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，則應(yīng)以該罪名酌情追究，若不符合則適用非法吸收公眾存款罪，具體適用標(biāo)準(zhǔn)可參考當(dāng)前較為普遍的P2P類案件司法實(shí)踐。

四、結(jié)語

不可否認(rèn)，區(qū)塊鏈技術(shù)及其所產(chǎn)生的虛擬貨幣具有諸多優(yōu)點(diǎn)，存在一定的社會(huì)價(jià)值，新事物、新技術(shù)的推廣也必然會(huì)伴隨陣痛的產(chǎn)生。在筆者思考本文的過程中，欣聞央行即將發(fā)行具有國家信用背書的數(shù)字貨幣，但就目前技術(shù)成熟度與大眾接納程度而言，區(qū)塊鏈技術(shù)距離真正市場化仍有一段漫長的路要走。在此過程中，行政與司法部門應(yīng)當(dāng)提高站位，對(duì)利用虛擬貨幣開展的犯罪活動(dòng)如何處理進(jìn)行實(shí)踐探索。據(jù)了解，部分地區(qū)的司法部門已經(jīng)找到了一些答案，但在具體情節(jié)的把握，罪與非罪、此罪與彼罪的認(rèn)定上尚有分歧，消除分歧就急需更多實(shí)踐予以支撐。各地司法部門在明確入罪標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)取證工作、犯罪數(shù)額認(rèn)定等細(xì)節(jié)的把握，打造一批具有標(biāo)桿意義的指導(dǎo)案例并加以宣傳，有效震懾犯罪分子，為國家金融秩序穩(wěn)定、人民群眾財(cái)產(chǎn)安全保駕護(hù)航。