張兆松，邱敏焰

(浙江工業(yè)大學法學院，浙江 杭州 310023)

相較于盜竊罪，職務侵占罪的量刑更為輕緩，入罪門檻也更高。“97刑法”頒布后，根據司法解釋規(guī)定，盜竊罪定罪起點數額標準是500至2000元，2013年提高到1000至3000元，而職務侵占罪的定罪起點數額標準是5000至20000元。(1)最高人民法院、最高人民檢察院于2016年4月18日頒布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，將職務侵占罪定罪數額起點標準大幅度提高至60000元。由于兩罪定罪處罰數額上的巨大差異，使兩罪的區(qū)分意義在司法實踐中更加凸顯。若將盜竊行為錯誤地認定為職務侵占罪，不僅間接助長盜竊風氣，同時可能使群眾懷疑量刑結果、質疑司法權威；若將職務侵占行為錯誤地認定為盜竊罪，則有刻意加重刑罰之嫌，有違寬嚴相濟的現行刑事政策。所以，明確盜竊罪和職務侵占罪之間的界限，無論對于梳理刑法理論體系還是指導當今司法實踐活動都具有突出的現實意義?！袄寐殑丈系谋憷弊鳛槁殑涨终甲锏暮诵臉嫵梢菂^(qū)別盜竊行為與職務侵占行為的突出特征。但目前對職務侵占行為“利用職務上的便利”的內涵理解存在認識上的差異，具體反映在是否保護雙重法益、“職務”的內涵、“職務便利”的認定標準以及職務侵占行為是否包含竊取等行為方式方面。上述分歧需要更為精細化的解釋闡述，現以楊某被控盜竊最終宣告無罪案為例，對此進行探討。

一、案件的基本情況

(一)基本案情

2013年8月，楊某先與勞務派遣公司依法簽署勞動合同，后者將其派遣至順豐公司工作，隨后與用工單位順豐公司依法簽署《保密承諾書》等文件。自當月27日起，楊某被安排至順豐公司下屬中轉場擔任運作員，負責分揀快件、集裝建包、裝卸車等工作。同年11月15日，楊某在分揀中轉快遞時，竊取其經手分揀的一個內有小米手機1部、手機配件及相關發(fā)票的快遞。案發(fā)5日后，順豐公司發(fā)現受委托寄送的該快遞確已丟失，通過內部調查并仔細查看該中轉場的監(jiān)控電子資料，發(fā)現楊某具有重大犯罪嫌疑。公安人員抓獲楊某并當場搜出被盜手機，后在其暫住地查獲被盜手機的原始發(fā)票以及充電器。經過鑒定被盜財物總價值人民幣1999元。楊某歸案后如實供述了其在分揀作業(yè)時竊取該手機快遞的事實并且賠償了順豐公司相應金錢損失。

(二)訴訟經過

本案庭審前后歷時20個月，共經歷3次公開庭審、三級檢察院參與抗訴、三級法院分別審理，最終以宣告楊某無罪生效結案。

1．一審判決認定盜竊罪并處罰金3000元。雙流縣檢察院以盜竊罪提起公訴。經審理，雙流縣法院認為楊某秘密竊取他人財物并占為己有且涉案數額較大，構成盜竊罪。考慮到楊某已當庭自愿認罪而且屬于初次犯罪，涉案手機已被及時追回，對其從輕處罰，判處罰金3000元。

2．二審法院判決宣告無罪。雙流縣檢察院提出抗訴，認為雙流縣法院同時期審理的賈某某盜竊案件，被告人也系初犯，認罪并積極悔罪，涉案財物及時追回并歸還失主，但被判處實刑并處罰金3000元。這兩起案件在盜竊具體金額、量刑情節(jié)方面大致相當，但最終量刑結果相差懸殊，由此可見原判量刑結果畸輕。成都市人民檢察院出庭支持抗訴：原判認定的事實清楚，定罪正確，但量刑畸輕，楊某作為快遞公司職工，監(jiān)守自盜，較一般盜竊的社會危害性大，科處的刑罰應比賈某某重。成都市中級人民法院經審理認為，原審被告人楊某作為順豐公司的工作人員，利用經手本單位財物的職務之便，采用盜竊方法侵占本單位價值1999元的財物，其行為應屬職務侵占性質，但因侵占的財物價值未達到職務侵占罪數額較大的定罪起點1萬元，依法不應以犯罪論處，遂宣告被告人楊某無罪。(2)參見四川省成都市中級人民法院(2014)成刑終字第293號。

3．再審判決法院維持二審判決。四川省人民檢察院按照審判監(jiān)督程序于2015年1月6日向四川省高級人民法院提出抗訴。2015年7月28日，四川省高級人民法院審理后作出裁定：四川省成都市中級人民法院二審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，四川省人民檢察院的抗訴理由不能成立，依法不予支持。(3)參見四川省高級人民法院(2015)川刑提字第2號。

二、本案爭議觀點及其邏輯路徑

對于本案楊某行為的刑法定性、法院判決正確與否等問題，刑法學界存在巨大爭議。本案較為突出地展現了職務侵占行為與盜竊行為的理論分歧和實務差異。從犯罪行為定性來看，分析路徑可分為兩步：第一，在刑法評價上應將其定性為職務侵占行為還是盜竊行為；第二，結合涉案實際金額，如何評判楊某的行為，是以盜竊罪定罪還是以職務侵占罪(無罪)處理。因本文主要探討職務侵占罪“利用職務上的便利”要件，故僅探討本案刑法定性的第一步，對盜竊罪與職務侵占罪之間的競合關系暫不作探討。

(一)職務侵占罪保護法益的內容

關于職務侵占罪保護的法益，學界存在“單一法益論”和“雙重法益論”之爭。

1．“單一法益論”視閾下楊某的行為既可以認定為盜竊行為，也可以同時認定為職務侵占行為?！皢我环ㄒ嬲摗闭J為，職務侵占罪僅保護公司、企業(yè)或其他單位的財產所有權。[1]從侵犯法益的角度來看，楊某竊取分揀過程中的快遞的行為侵犯了順豐公司的財產所有權，在不考慮其他案件因素的情況下，同時符合職務侵占罪與盜竊罪的客體范圍。故該思路下的邏輯結構可概括為：竊取行為→侵犯公司的財產所有權→盜竊行為/職務侵占行為。

2.“雙重法益論”視閾下楊某的行為可以認定為職務侵占行為。“雙重法益論”認為，職務侵占罪除保護財產所有權之外，還保護單位的公權力或者說是單位管理制度。[2]楊某在分揀過程中竊取快遞的行為，不僅侵犯了快遞公司的財產所有權，還因快遞公司工作人員不遵守快遞公司工作規(guī)章制度而影響快遞公司公權力的正常運行。此時作為保護單一法益的盜竊罪難以全面評價該行為，相比而言保護雙重法益的職務侵占罪更能綜合評價楊某的整體行為，應認定為職務侵占行為。故該思路下的邏輯結構可概括為：竊取行為→同時侵犯公司的財產所有權+單位公權力或單位管理制度→侵犯雙重法益→職務侵占行為。

(二)職務侵占罪中“職務便利”的外延范圍

對于職務侵占罪的“職務便利”的外延，學界也有“占有控制說”、“部分勞務便利肯定說”之爭。

1.“占有控制說”視閾下楊某的行為可以認定為盜竊行為?！罢加锌刂普f”認為，職務侵占罪需要具備“利用職務便利”的條件，這就要求行為人具有“占有、處分單位財物的權限”。如僅是在短時間內單純持有單位財物，并不符合“占有、處分單位財物的權限”的實質含義，完全等同于僅僅是由于工作關系而能夠接近單位財物而構成的盜竊罪。[3]在本案中，由楊某的實際工作要求可知，快遞僅由其在極短時間內物理持有，不存在法律意義上“占有、處分單位財物的權限”，排斥成立職務侵占罪。該論點的邏輯思路可概括為：行為人在短時間內單純持有單位財物→不具有“占有、控制單位財物的權限”→難以利用職務便利→排斥職務侵占行為→構成盜竊行為。

2.“部分勞務便利肯定說”視閾下楊某的行為可以認定為職務侵占行為?！安糠謩趧毡憷隙ㄕf”認為，“利用職務便利”是指利用具有管理性的公務性勞務行為。[4]楊某作為快遞公司的專職分揀員并非完全等同于程序設定下的分揀機器，其具有自主意識、具備主觀能動性以及相應的職責意識。而楊某正是主動利用了快遞公司給予的管理與公務權限，進而實施了竊取單位財物的行為，構成“利用職務便利”。該論點的邏輯思路可概括為：快遞公司雇傭分揀員→賦予分揀快遞的管理與公務權限→行為人加以利用并實現“利用職務便利”→構成職務侵占行為。

(三)職務侵占行為的行為方式

1.“侵占單一手段說”視閾下楊某的行為可以認定為盜竊行為。“侵占單一手段說”認為，只有侵占行為才能構成職務侵占罪的行為方式。[5]本案中楊某即使是利用分揀員的職務便利，但因其行為是單一的竊取行為而非侵占行為，排斥職務侵占行為的構成。[6]故該論點的邏輯思路可概括為：單一竊取行為→盜竊行為。

2.“綜合手段說”視閾下楊某的行為可以認定為職務侵占行為?！熬C合手段說”認為，職務侵占罪的行為方式除了侵占，還有竊取、騙取等其他方法。[7]楊某在分揀過程中將本應分揀打包至下一站的快遞包裹秘密攜帶至非分揀工作區(qū)域，并擅自拆開快遞包裹并將其中內容物私自使用。上述行為構成單一竊取行為，同時也屬于職務侵占罪的行為方式。因涉案財物在案發(fā)時屬于單位財物，相對于盜竊罪而言，職務侵占罪更能全面客觀地評價楊某的整體行為。故該論點的邏輯思路可概括為：竊取行為方式+單位財物→職務侵占行為。

三、職務侵占行為“利用職務上的便利”要件的再思考

(一)對職務侵占罪侵犯法益的理解

1．關于職務侵占罪侵犯法益的爭論。刑法分則規(guī)定的每個罪名都保護相應特定的法益內容。在司法實踐中準確識別立法者所要保護的法益，以此合法合理地解釋各罪名的構成要件，是進行正確定罪、準確量刑司法活動的前提條件。

當前我國學界對職務侵占罪所保護的法益有“單一法益論”和“雙重法益論”之爭，兩者出現分歧的本質原因是職務侵占罪在刑法分則之中的參照系。如果以侵占罪為參照系，職務侵占罪僅是一種單純的財產犯罪，屬于單一法益保護罪名；如果以貪污罪為參照系，職務侵占罪屬于復合法益保護罪名，即保護單位的公權力或者說是單位管理制度。

2．職務侵占罪“雙重法益論”立場之提倡。本文贊同和支持職務侵占罪“雙重法益論”立場，這從職務侵占罪的發(fā)展歷程、文本解釋及單位運轉的實際情況等方面可資證明。第一，職務侵占罪的產生始于貪污罪，與貪污罪具有更為緊密的親緣性。在計劃經濟體制下的1979年《刑法》僅規(guī)定貪污罪(主體僅限于國家工作人員)。隨著改革開放的推進，我國非公有制經濟迅猛發(fā)展，私有財產不斷遭到侵占型犯罪的挑戰(zhàn)，上述實踐情況促使立法者開始考慮如何更好地保障非公財產權益。相對于非公有制經濟，當時的公有制經濟仍占據強勢地位，全國人大常委會在1988年頒布的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》中，大幅擴張貪污罪的主體范圍，將“經手、管理公共財物的人員”也納入貪污罪懲治目標，以達到對國有財產、集體財產更為全面保護的目的。該做法雖然對公有制經濟起到了一定的保障作用，但由于當時侵占行為仍不被認為是犯罪，凸顯了對非公有制經濟刑法保護的空缺。這既不利于體現憲法的平等原則，也阻礙了非公有制經濟的正常發(fā)展。鑒此，全國人大常委會于1995年2月28日通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》首次設置了“公司、企業(yè)人員侵占罪”，以此規(guī)定集體、私有經濟組織工作人員對單位財產的侵犯行為。“97刑法”又在此基礎上正式設置“職務侵占罪”。從發(fā)展歷程來看，職務侵占罪是為了滿足保護非公有制財產的時代需要而從貪污罪中分化產生，自罪名產生以來便帶有強烈的貪污罪特征，具備雙重法益的特點。第二，職務侵占罪既然已規(guī)定“非法占有本單位財物”，這表明該罪實際侵犯了單位財產的所有權，又規(guī)定“利用職務上的便利”表明職務侵占罪還侵犯了公共權力的嚴肅性。況且當今社會競爭劇烈，公司等單位有必要也必須賦予員工一定的職權，要求員工被動或主動履行相應職務，并承擔相應責任、接受單位的獎懲管理，最終完成單位整體持續(xù)發(fā)展的終極目標。正因為基于單位整體意志而必然彰顯單位公共權力。[8]

(二)職務侵占罪中“職務便利”外延的認定

在從事勞務過程中，行為人利用經手、接觸單位財物的便利而實施非法占有行為，是否能夠被認定為“利用職務便利”，這一問題在司法實踐中頗具爭議。

1.“職務”的含義及其范圍。有種觀點認為，“職務”等同于“職權”，即因為具備權力屬性而不包括從事的勞務活動。有觀點認為“職務”等同于“工作”，涵蓋與工作實際內容相關的一切職責。[9]還有觀點認為“職務”必須具備持續(xù)且穩(wěn)定的特征，單位臨時且一次性委托的事務不屬于職務的范疇。[10]語言文字理解的差異直接產生了上述分歧。《新華字典》中“職”的本意為分內應做的事。[11]“職務”一詞在《現代漢語詞典》中被解釋為職位規(guī)定應當擔任的工作。[12]基于此，“職務”至少具有以下應然特征：第一，職務的范圍廣于職權，當具備一定職權的情況下必然產生相應的職務，但反之不成立，具備一定職務不必然享有相應的職權；第二，職務的范圍窄于工作，職務直接表現為具備特定的職責與義務，工作可能具備職責與義務，也就是說職務是工作的下位概念，在工作的諸多外在表現形式之中有一種恰好正是職務；第三，職務兼具持續(xù)穩(wěn)定與臨時偶發(fā)的特征，絕大多數情況下“職務”代表著一段時間內持續(xù)反復地從事某一事項，但也不可否認其存在于臨時或偶發(fā)的工作之中。如某日臨時因公出差，“成功”使用虛假票據騙取單位款項。虛假報銷行為中具有一定的職務屬性，應當依照職務侵占罪論處，故“職務”并不要求有多長的時間期限或是有多少次以上的次數約束。綜上，“職務”不僅包含管理行為，還包括普通勞務行為；時間頻率上兼具持續(xù)反復與臨時單次的特點。

2．對職務侵占罪“利用職務之便”外延的爭論。刑法學界對“利用職務之便”的外延范圍至今存在爭議。第一種觀點將其解釋為“公務上的便利”，行為人在生產、經營活動中展現的領導、指揮、監(jiān)督的職權。[13]這是范圍最窄的一種理解。第二種觀點將其解釋為“公務+勞務上的便利”，包括公務活動以及勞務活動過程中因與單位財物具有主管、管理、經手關系而產生的便利。[14]第三種觀點將其解釋為“工作上的便利”，因工作而產生的便利。[15]這是范圍最廣的一種理解。上述觀點的分歧在于對“職務”二字的理解。我們不妨換一種思路，跳出單純文義解釋的思維，從實質與規(guī)范雙重角度把握“利用職務之便”的內涵。

在實質層面考慮行為人在實施行為時是否具有侵犯單位公共權力的可能性。具體來說，因為行為人日常進行的工作任務、履行的職責與侵占單位財產之間存在一定程度的關聯，所以有可能侵犯到單位的實際公共權力。主要原因有二：一是屬于“雙重法益論”立場的必然結論，若行為人完成的工作任務與被侵占的單位財產之間并無直接關聯，那么就難以構成對單位公共權力的實際侵害；二是職務侵占罪作為標準的結果犯，犯罪的成立要求產生侵占單位較大數額財產的結果。行為人倘若在案發(fā)時不可能侵犯到單位公共權力，即使其通過某種途徑非法侵占了巨額單位財產，也不可能構成“利用職務之便”。規(guī)范層面是聯系行為人在案發(fā)時所利用的職務與其所侵占的單位財產之間的因果關系并就其因果關聯的緊密程度進行下一步分析。此時至少具備以下邏輯關系：其一，行為人因為承擔單位職務，形成控制、支配單位財產的實際地位，所以需要履行確保單位財產不受損害的應然義務；其二，行為人因為實施了侵犯單位財產所有權的行為，所以侵犯了職務行為的廉潔、單位權力的嚴肅。從上述邏輯關系的最終實現，便可得知行為人運用其對單位財產控制、支配的特定地位，實際侵犯了單位財產公共權益并導致產生法益侵害的后果。[17]

3．職務侵占罪“部分勞務便利肯定說”立場之提倡。根據上述判斷標準，本文提倡“部分勞務便利肯定說”，即利用具有管理性的公務性勞務行為屬于“利用職務便利”。首先，符合文義解釋結論。若無權力，那么就不存在可利用價值。職務本身是不能被利用的，被直接利用的對象只能是職務背后蘊含的權力。[18]管理性的公務性勞務行為具備了勞務工作之中的特殊管理權限，兼具自身權力可利用的價值與侵犯單位公共權力之間的可能概率。其次，與法益保護的范圍相一致。因為受到“單一法益論”誤導而通過外在客觀的形式特征來確定“職務”外延，缺乏實質層面的考察。故在堅持“雙重法益論”的基礎上，應當以行為時是否侵犯單位公共權力可能性為主要判斷原則，結合單位具體規(guī)章制度及所處行業(yè)的慣例綜合界定“職務”外延。[19]最后，勞務行為仍然代表著符合行為所利用的職務與其所侵占的單位財產之間的因果關系及其因果關聯的程度。如車間工人日常工作是生產零部件，屬于典型的勞務型公務活動，但又對所生產的零部件具有一定的管理權。假如工人將價值昂貴的零部件私自帶出車間并在市場上販賣將所得錢款據為己有，該行為不屬于普通盜竊行為，因為其是竊取自己合法占有或經手的單位財物，利用作為合法的財物臨時管理人實施的盜竊行為，符合職務侵占罪的客觀方面。[20]

(三)對職務侵占罪行為方式的界定

1．職務侵占罪行為方式的爭論。對于職務侵占罪的具體行為方式，學界有以下兩種觀點：第一種觀點認為，職務侵占的行為手段除了侵占，還有竊取、騙取等其他方法(以下稱“綜合手段說”)。[21]第二種觀點認為，職務侵占的行為手段有且僅有一種，即侵占(以下稱“侵占單一手段說”)。[22]上述紛爭產生的根本原因在于“職務侵占罪”這一罪名特殊的發(fā)展歷程：“職務侵占罪”脫胎于“貪污罪”，又與“侵占罪”只有兩字之差，故與這兩個罪名存在一定的親緣性：“職務侵占罪”的行為方式是更類似于包括竊取等手段的“貪污罪”，還是更類似于單一侵占手段的“侵占罪”？

2．職務侵占罪“綜合手段說”立場之提倡?！扒终紗我皇侄握f”與“綜合手段說”區(qū)別明確、沖突明顯，事關單位工作人員竊取單位財物類型案件行為人是否構罪，以及罪名認定與刑事責任承擔。從兩者選其優(yōu)的角度，筆者更贊同“綜合手段說”，理由如下：第一，針對“侵占單一手段說”支持者提出的質疑，“綜合手段說”可以通過法律解釋予以合理闡釋。首先，“綜合手段說”仍堅持對非公有財產予以適度充分平等的刑法保護，只不過因犯罪主體、客體、客觀方面的不同而涵蓋多個相互聯系的罪名。職務侵占罪與盜竊罪等存在入罪標準以及量刑幅度層面的差異，這只是法律規(guī)范自身存在缺陷而非法理問題。其次，轉移型與非轉移型行為共存的犯罪行為并不罕見，如《刑法》第382條貪污罪行為方式涉及轉移、非轉移型行為，不因是否屬于占有轉移型犯罪而影響貪污罪的構成。最后，誠然該觀點帶來新的競合關系問題，看似帶來理論紛爭，但這也是刑法解釋發(fā)展過程之中的必經之路，可通過下文所述的“特別法優(yōu)先論”予以妥善解決。第二，“綜合手段說”早已被我國理論界、實務界廣泛接受并運用。一方面，“綜合手段說”與“雙重法益論”、“勞務便利肯定說”的觀點一脈相承，邏輯周延、含義清晰。最高人民法院曾經專門對“侵占”的詞義作出司法解釋，明確其除了包括侵占手段以外，還涵蓋竊取、騙取及其他手段。(4)參見最高人民法院于1995年12月25日發(fā)布的《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干解釋的問題》第2條第2款的規(guī)定。另一方面，“綜合手段說”反映了當今刑事政策的主旨要求，體現了刑法文本的謙抑性。有論者認為“侵占單一手段說”有利于犯罪的懲處，進而起到預防犯罪的效果。[23]事實上，預防違法犯罪的方法并不只有刑罰手段，還可采取行政、民事等多種手段。實際上，刑法手段并非是處理犯罪與違法之間模糊行為的最佳方式。約束、制約刑法的適用范圍，將其嚴格控制在刑法規(guī)定的犯罪范圍之內，才能發(fā)揮刑法應有的作用，彰顯刑事法治理性。

四、職務侵占罪“利用職務上的便利”要件在本案中的考量

對職務侵占罪“利用職務上的便利”要件認識的不同直接決定著本案楊某行為的定性。實際上，楊某在工作性質上具備侵犯單位公共權力的可能性，并能夠利用該可能性具體實施職務侵占行為。

(一)具備侵犯單位公共權力的可能性

根據快遞行業(yè)的普遍規(guī)定，楊某作為快遞公司中轉站分揀員，其分揀工作可分為分揀準備、預分揀、復檢、分揀封包及分揀收尾等六個步驟。快遞公司工作人員基于認可、遵守公司規(guī)章制度的前提，在單位明示或默示授予職權的范圍內完成各項職責，承擔不按公司規(guī)章制度履行職責的一切不利后果，包括繳納罰款、賠償受損快遞物品價值，甚至就地除名等。在分揀的過程中，楊某實際上有權控制快遞的走向，如在分揀過程中正確揀取自己所轄區(qū)域的快件、有意或無意揀取不屬于自己所轄區(qū)域的快件、未揀取自己所轄區(qū)域的快件、正確封發(fā)快遞、有意或無意地錯誤封發(fā)快遞等。至于分揀區(qū)域的監(jiān)控問題，監(jiān)控不代表完全意義上的監(jiān)視，而是快遞公司自我保護、留存證據的方式。監(jiān)控早已遍布大街小巷，幾乎可以做到正常情況下不存在監(jiān)控盲區(qū)，也不能說安裝市政監(jiān)控是為了表達對公共財物的獨立占有和控制權。何況流水線的監(jiān)控并沒有安排專人看守，難以做到時刻監(jiān)督流水線上工作人員的工作情況。本案也反映了快遞公司監(jiān)督不嚴的現狀，案發(fā)13天后，順豐公司才發(fā)現托運快遞確已丟失，后經調取、查看中轉站的監(jiān)控錄像，才發(fā)現了流水線工作人員楊某的竊取行為。在這樣的行業(yè)背景下，分揀工作人員有足夠的時間空間實施完整意義上的占有行為，且能夠避免快遞公司的監(jiān)控監(jiān)督。

(二)實施了利用職務之便的行為

有論者認為，本案作為分揀員的楊某僅在瞬時持有該單位占有的財物，并不存在法律意義上占有、控制財物的內在意思和外在行為。從工作職能上來說，分揀員不可能也無須享有占有、處分單位財物的職能；從監(jiān)控的嚴密性來說，單位出資安裝全套監(jiān)控設備用以監(jiān)控分揀全過程，那么從事流水線分揀作業(yè)的工作人員更不具有占有、處分權限?；诖穗y以認定楊某具備管理、經手單位財物的職務便利。[24]這樣的論理解釋未必合理，其一，存在論證邏輯錯誤，偷換了概念。瞬時持有單位財物并不等同于“接近”單位財物，這也使其論證的前提存在偏差。[25]其二，判斷過于絕對化。行為人使財物位于其物理支配范圍內，即理應享有控制并支配該財物的權力；但當物理支配力不夠顯著時，根據行為人具體從事的工作任務及其被單位授予的崗位職責，加之一般普通人的社會觀念，如果可以推定行為實際支配或控制該財物的，也應賦予其對該財物的控制及支配地位。[26]如上文所述，現實生活中的分揀員并非完全等同于程序設定下的分揀機器，其具有一定主觀能動性下的職責，而楊某正是憑借該職責實施了竊取單位財物的行為，符合職務侵占罪“利用職務上的便利”要件的要求。

五、完善職務侵占罪“利用職務上的便利”要件的思考

本案的定性涉及到當事人楊某是否構成犯罪、此罪與彼罪的界限。在論證分析本案的過程中，發(fā)現現行法律規(guī)范存在對職務侵占罪的“職務”認定不夠詳盡、對職務侵占的行為方式規(guī)定不夠明確等問題。刑法作為“保障法”，需要對上述問題作出科學合理的回答，以便更為全面地保護公司、企業(yè)或其他單位的財產權益。

(一)明確職務侵占罪的法益保護

刑法分則條文設立的目的在于保護社會生活中的各類法益，這也為判斷具體罪名成立與否提供了基礎條件。保護雙重法益是職務侵占罪區(qū)別于盜竊罪、詐騙罪等類似犯罪的重要特征?，F代企業(yè)運營模式下，工作人員與其單位之間是相互促進、共同發(fā)展的關系。一方面，單位以規(guī)章制度為紐帶，賦予工作人員管理與公務權限；另一方面，工作人員發(fā)揮主觀能動性履行職責，享有權利并同時承擔義務。兩者之間的聯系也為保護單位的公權力或是單位管理制度預留了刑法保護空間。工作人員倘若“利用職務之便”侵犯單位財產權利，勢必在侵犯與單位之間的關系的同時侵犯單位財產權，此時唯有職務侵占罪能夠完整地評判該犯罪行為。

(二)明確職務侵占罪中的“職務”

文字的模糊性、多義性常常導致司法人員對法律規(guī)范的理解不一致，特別是在個案法律適用中容易出現偏差，產生差異明顯的審判結果，進而影響司法的公正與權威。對于職務侵占罪之中“職務”二字的不同理解是造成本案諸多爭議的原因之一。所以，明確“職務”及“利用職務之便”內涵十分重要。

1.“職務”的內涵。準確理解“職務”的內涵是正確適用職務侵占罪的前提條件。根據文義理解，“職務”區(qū)別于“職權”、“工作”，反復持續(xù)特征是其必要但不充分條件。從實質的角度看，“職務”要求案發(fā)時行為人具有侵犯單位公共權力法益的實際可能性。這樣的可能性或許很小，但不可因工作內容簡單而直接否認“職務”的存在。總之，“職務”是指行為人實施具有侵犯單位公共權力可能性的工作，并可通過員工手冊、具體規(guī)章或制度、視頻資料、行業(yè)慣例等證據予以佐證。

2.“利用職務之便”的界定?！奥殑毡憷钡耐庋影珓毡憷安糠謩趧毡憷?，但又不同于純粹的工作便利。應采取分步綜合分析方法對“利用職務之便”予以界定。第一，只有當行為人所完成的工作與被侵占單位財產之間具有某種程度的聯系之后，才體現出侵犯單位公共權力的可能性；第二，聯系案發(fā)時行為人所利用的職務與其所侵占的單位財產之間的因果關系并就其因果關聯的緊密程度進行下一步分析，從行為人實際從事的事項、所屬行業(yè)的通常慣例、財物整體當下所處的具體形態(tài)等整體考察行為人能否對該財物起到控制與管理作用。

(三)明確職務侵占罪的行為方式

職務侵占罪的行為手段直接決定了某行為能否符合職務侵占罪的成立要件。以職務侵占罪是否僅包括侵占行為方式，可分為“綜合手段說”和“侵占單一手段說”。兩者均具有充分的論理依據，但同時也在理論與實踐中存在尚待解決的問題。從現階段的司法實踐需求來看，仍應從立法沿革與法律體系一致的角度，繼續(xù)堅持“綜合手段說”并及時在立法層面予以肯定性回應，以此更好地指導司法實踐活動的展開。避免因過度縮緊職務侵占罪的適用范圍，導致大量利用職務便利侵犯單位財產權的盜竊行為被定性為盜竊罪，進而打破盜竊罪定罪量刑標準的現有平衡局面。職務侵占罪相對于盜竊罪屬于特別法，那么就應當在司法適用過程中承擔起應有的作用，發(fā)揮特別法優(yōu)先適用的作用。在立法穩(wěn)定的情況下，保持職務侵占罪與盜竊罪、詐騙罪等之間的原有協調關系，切實保障刑法在司法適用過程中的謙抑性。至于堅持“綜合手段說”而延伸出來的新問題，如盜竊罪與職務侵占罪在特定情形下出現競合的處理，可以通過司法解釋、典型案例的方式予以進一步闡述與釋明。

(四)完善職務侵占罪定罪量刑數額標準

本案最終之所以認定無罪，除上文所分析的問題以外，主要緣由還在于職務侵占罪入罪數額過高。倘若職務侵占罪與盜竊罪的定罪起點數額標準相同，就不會出現因認定罪名不同而出現控方有罪而法院認定無罪的結論。

1．職務侵占罪數額標準應體現刑法的平等性。公有制與非公有制經濟是平等的市場主體，這早已成為民商事、經濟領域普遍的立法原則，刑法作為保障法、二次法亦應遵守這一原則。[27]但是，同樣是侵吞財產的行為，倘若侵吞的是公有財產，可能構成貪污罪，最高可判處死刑；倘若是利用職務之便侵吞公司、企業(yè)及其他單位的財物，可能構成職務侵占罪，將面臨最高15年有期徒刑的刑罰；倘若是普通侵吞私有財產的行為，可能構成盜竊罪，最高刑為無期徒刑。目前職務侵占罪與相關犯罪在定罪量刑數額標準方面存在明顯的差異，相類似的犯罪行為，因主體身份不同，而適用不同的法律條文予以定罪量刑，但重者被判處實刑，輕者卻能避免刑事處罰。這不禁讓人懷疑法律本身的公平以及刑事司法的公正。馬克思曾說，法官只能無條件地執(zhí)行法律，因為判決的依據早已被法律所規(guī)定，所以不能指望在立法者偏私的情形下仍會出現完全公正的審判者。馬克思曾深刻批評了割裂立法與司法環(huán)節(jié)的思想，只講司法平等、不講立法平等的看法存在源頭性錯誤。當今社會除了要追求司法平等之外，還應最大限度地追求立法平等。

2．調整職務侵占罪定罪量刑數額標準?，F行職務侵占罪定罪量刑數額標準不利于平等、全面地保護非公有制產權。第一，與平等保護非公有財產的國家政策相違背。為盡快落實產權領域的平等保護原則，中共中央、國務院于2016年11月4日頒布的《關于完善產權保護制度依法保護產權的意見》，明文要求加大對非公有財產主體的刑法保護力度，公平公正地對待公司、企業(yè)權益受到侵害的刑事案件。但實踐中卻對非公有財產的保護設置嚴苛的前提條件，如連續(xù)不斷地提高職務侵占罪的定罪量刑數額標準，使非公有財產的保護陷入尷尬局面。第二，未能體現法律對非公有財產的全面保護。盡管非公有制產權得到了多方面的立法保護，但從保護效果來說遠未達到既定目標。立法上，存在差異化保護公有財產與非公有財產的情況，不夠重視侵犯非公有財產的犯罪行為。在司法上，存在對非公有財產法律保護不予以重視的情況，如本案之中的楊某因達不到職務侵占罪的入罪標準而宣告無罪，除了被順豐公司辭退并賠償竊取財物的實際價款之外，并沒有其他懲罰措施，導致其犯罪成本極低。這不僅不利于職務侵占犯罪的事前預防，而且難以發(fā)揮法治本應具備的宣傳教育效果。調整職務侵占罪定罪量刑數額有利于全面、平等地保障非公有制產權。建議最高司法機關盡快修改司法解釋，將有關公有制經濟和非公有制經濟的入罪標準與量刑情節(jié)之中有關具體數額的規(guī)定統一起來，因為數額規(guī)定中的差異違反財產權平等保護原則，且上文已經建議將身份屬性作為獨立的量刑情節(jié)予以考慮，在司法實踐中繼續(xù)基于身份屬性規(guī)定不同數額的入罪標準與量刑情節(jié)屬于同一情節(jié)的重復適用。[28]具體來說，首先在短時間內調整職務侵占罪數額標準，使之與貪污罪保持相同水平；而后繼續(xù)逐步降低職務侵占罪的定罪量刑數額標準，最終使其與盜竊罪的數額標準一致，從而徹底解決兩罪名在定罪量刑數額標準上的差異。階段出臺司法解釋顯然時機還未完全成熟，最高人民法院、最高人民檢察院可通過發(fā)布具體指導性案例的途徑，對因現行職務侵占罪定罪量刑數額標準而引發(fā)的犯罪之間的界限問題予以正面回應，為司法實務提供更加具體且明確的參考標準，也使民眾能得到更加直觀、易懂的證據。通過案例的方式具體闡明定罪與量刑原理，能夠為實現非公有制產權的刑法平等保護發(fā)揮重大作用。筆者期待未來“兩高”在修訂制定司法解釋、研究發(fā)布指導案例的過程中，能夠賦予非公有制產權應有的法律地位，使得“平等全面保護非公有制產權”的指導思想早日在刑事司法領域落地生根，惠及廣大非公有制企業(yè)。