趙 菁

(北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875)

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的演進(jìn)與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪分子正逐漸摒棄傳統(tǒng)“低端”的留下線索較多的網(wǎng)絡(luò)犯罪，而向著更為“高端”的方向發(fā)展。電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的形式更為多樣化與隱蔽化，其收集提取與審查判斷難度也不斷加大。電子數(shù)據(jù)的快速發(fā)展極大地影響了傳統(tǒng)的證據(jù)概念，不僅在形式特征方面與傳統(tǒng)證據(jù)有較大差異，而且在司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)的收集、提取、審查、判定與傳統(tǒng)程序的差異也更為明顯。2016年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判定的規(guī)定》)中的有關(guān)內(nèi)容與傳統(tǒng)的司法證明程序也有著很大差別。而在司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)類證據(jù)往往是網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪的關(guān)鍵。在證據(jù)收集提取和審查判定方法上與傳統(tǒng)證據(jù)有如此大的區(qū)別，是否意味著應(yīng)當(dāng)對電子數(shù)據(jù)單獨(dú)看待，采取與其他證據(jù)完全不同的方式應(yīng)對呢？是否應(yīng)當(dāng)為電子數(shù)據(jù)設(shè)立一套專門的司法證明程序呢？因此，探討如何應(yīng)對其所帶來的對傳統(tǒng)證據(jù)理論的沖擊，對于應(yīng)對猖獗的網(wǎng)絡(luò)犯罪有著重大意義。

一、電子數(shù)據(jù)類型化研究的復(fù)雜性

(一) 網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)研究現(xiàn)狀

我國2012年《刑事訴訟法》修訂中，正式將電子數(shù)據(jù)類證據(jù)列為一種新的證據(jù)種類。(1)2012年《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。2018年《刑事訴訟法》修訂中，電子數(shù)據(jù)依然是證據(jù)種類的一項(xiàng)。(2)2018年《刑事訴訟法》第50條規(guī)定，證據(jù)包括：(一)物證；(二)書證；(三)證人證言；(四)被害人陳述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；(六)鑒定意見；(七)勘驗(yàn)、檢查、辨認(rèn)、偵查實(shí)驗(yàn)等筆錄；(八)視聽資料、電子數(shù)據(jù)。同樣，在2012年修訂的《民事訴訟法》以及2014年修訂的《行政訴訟法》中，也將電子數(shù)據(jù)列入證據(jù)種類中。有觀點(diǎn)認(rèn)為，同8種傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)有可能來源于傳統(tǒng)的7種證據(jù)，其實(shí)際上是將傳統(tǒng)證據(jù)部分剝離出來而泛稱的一種新證據(jù)形式，因而不應(yīng)將之列為新的證據(jù)種類。例如，在計算機(jī)入侵犯罪案件中產(chǎn)生的電子痕跡，是通過電子信息的存在和狀況證明案件事實(shí)的物證，同時也是電子證據(jù)，也就是電子物證。[1]并且，在世界立法范圍內(nèi)，將電子數(shù)據(jù)單獨(dú)列為證據(jù)的國家目前并不多。筆者認(rèn)為，我國將電子數(shù)據(jù)作為一類證據(jù)獨(dú)立于其他類證據(jù)，無疑是具有前瞻性的。有學(xué)者認(rèn)為，“就司法證明方式而言，人類已經(jīng)從‘神證’進(jìn)入‘人證’時代；又從‘人證’進(jìn)入‘物證’時代。也許，我們即將進(jìn)入另一個新的司法證明時代，即電子證據(jù)的時代?！盵2]一方面，科技迅猛發(fā)展所帶來的網(wǎng)絡(luò)犯罪復(fù)雜化、高科技化，必然導(dǎo)致電子證據(jù)的重要性不斷凸顯；另一方面，隨著關(guān)于電子證據(jù)類型以及收集取證、審查判斷技術(shù)研究的不斷完善，將電子數(shù)據(jù)劃作一種獨(dú)立的證據(jù)種類也成為了必然要求。

關(guān)于“電子數(shù)據(jù)”的概念，還有其他表達(dá)方式，如“電子證據(jù)”、“電子數(shù)據(jù)證據(jù)”、“網(wǎng)絡(luò)證據(jù)”、“計算機(jī)證據(jù)”等。在理論研究與司法實(shí)踐中，這些不同稱謂往往指代同一概念，本文中這些表述都指同一概念，即“電子數(shù)據(jù)”。印度將電子數(shù)據(jù)概括為“由介質(zhì)、磁性物體、光學(xué)設(shè)備、計算機(jī)存儲器或類似設(shè)備生成、傳輸、接收、存儲的任何信息的存在形式”(3)參見1999年印度《信息技術(shù)法》第2條第1款第18項(xiàng)。。本文研究的對象為以電子形式存在的一切材料及其派生物，或通過電子技術(shù)或電子設(shè)備形成的所有證據(jù)。[3]

(二) 網(wǎng)絡(luò)犯罪的高科技性與復(fù)雜性

網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)犯罪自身的不斷演變與發(fā)展得以逐步建立的。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展經(jīng)歷了1.0、2.0時代，如今是3.0時代。伴隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段與方法也在不斷“升級”，可以說，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)每次微小的革新，網(wǎng)絡(luò)犯罪都會衍發(fā)出新的犯罪模式。從整體而言，網(wǎng)絡(luò)犯罪經(jīng)歷了計算機(jī)犯罪、傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化，以及網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的犯罪階段。目前，三種階段性的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型共同存在于我國與國際范圍內(nèi)，共同構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪。三種網(wǎng)絡(luò)犯罪分為網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”的網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，以及網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪。[4]三種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪目前的態(tài)勢是：以網(wǎng)絡(luò)為“犯罪對象”的網(wǎng)絡(luò)犯罪已較少；以網(wǎng)絡(luò)為“犯罪工具”的網(wǎng)絡(luò)犯罪的比例相對較大，且基本穩(wěn)定；而以網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪已有發(fā)展勢頭。從國際角度來看，“犯罪空間”類網(wǎng)絡(luò)犯罪是一種發(fā)展趨勢。例如，傳統(tǒng)的利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行信用卡欺詐盡管案發(fā)數(shù)量仍然很高，但已趨于穩(wěn)定；而與之相對的國際上網(wǎng)絡(luò)商業(yè)間諜和勒索卻逐漸興起。這表明，網(wǎng)絡(luò)犯罪分子正逐漸摒棄傳統(tǒng)的“低端”的留下線索較多的網(wǎng)絡(luò)犯罪，而正在向著更為“高端”的方向發(fā)展。

(三) 電子數(shù)據(jù)的多樣性與復(fù)雜性

電子數(shù)據(jù)的概念是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與發(fā)展而逐漸確立起來的。網(wǎng)絡(luò)犯罪本身具有案發(fā)現(xiàn)場難以確定等特點(diǎn)，決定了網(wǎng)絡(luò)犯罪定罪的關(guān)鍵落到電子數(shù)據(jù)上。而在網(wǎng)絡(luò)犯罪的新態(tài)勢下，網(wǎng)絡(luò)犯罪分子逐漸摒棄傳統(tǒng)的留下線索較多的網(wǎng)絡(luò)犯罪，對電子證據(jù)的收集與認(rèn)定提出了更高的要求。網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈并呈現(xiàn)出新的特點(diǎn)，使得案件更加不易察覺，案發(fā)現(xiàn)場更難以確定。傳統(tǒng)的信用卡欺詐最終會留下痕跡，而網(wǎng)絡(luò)商業(yè)間諜和勒索類犯罪卻不容易留下痕跡，隱秘性更強(qiáng)，從而造成取證的困難。網(wǎng)絡(luò)犯罪的“專業(yè)化”越來越不可避免地對電子數(shù)據(jù)的提取與認(rèn)定提出了更高的要求。

電子數(shù)據(jù)具有多樣性，各種電子數(shù)據(jù)從其來源、外在形式到其收集提取、審查判斷等方面都有不同特點(diǎn)。因其類型的多樣化，我們應(yīng)對其種類進(jìn)行界定與劃分，一方面能夠更準(zhǔn)確地對電子數(shù)據(jù)內(nèi)涵進(jìn)行更為深入的了解，另一方面能夠更準(zhǔn)確、有效地對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集提取與審查判斷。本文通過總結(jié)國內(nèi)外專家學(xué)者的研究成果，根據(jù)各類電子數(shù)據(jù)的不同特點(diǎn)從不同角度進(jìn)行了分類：

1．根據(jù)外在形式，我國電子數(shù)據(jù)的規(guī)定將數(shù)據(jù)歸納為4類：第一類是由網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息，如網(wǎng)頁、微博和朋友圈等；第二類是Web應(yīng)用服務(wù)的通信信息，如手機(jī)短信、電子郵件和即時消息等；第三類是用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄等；第四類是電子文檔，如文檔、圖片、數(shù)字證書和計算機(jī)程序等。(4)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2016年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。

2．根據(jù)所依存的信息技術(shù)的不同，可將電子數(shù)據(jù)分為電子通信證據(jù)、計算機(jī)證據(jù)、網(wǎng)絡(luò)證據(jù)和其他證據(jù)。電子通信證據(jù)主要包括電傳資料、傳真資料、手機(jī)錄音證據(jù)等；計算機(jī)證據(jù)主要包括電子計算機(jī)文件證據(jù)、計算機(jī)輸出物等；網(wǎng)絡(luò)證據(jù)主要包括電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、電子聊天記錄、電子簽名、域名、網(wǎng)頁及網(wǎng)絡(luò)痕跡等；此外，還有廣播技術(shù)、電視技術(shù)和電影技術(shù)等。

3. 依據(jù)內(nèi)容和功能，電子數(shù)據(jù)可分成3種：一是數(shù)據(jù)電文證據(jù)，其是指數(shù)據(jù)電文正文本身，即記載法律關(guān)系發(fā)生、變更與滅失的數(shù)據(jù)，如E-mail，用于證明待證事實(shí)；二是附屬信息證據(jù)，其是指對數(shù)證據(jù)電文生成、存儲、增刪而引起的記錄，如電子系統(tǒng)的日志記錄、電子文件的屬性信息，后者主要用于證明數(shù)據(jù)電文證據(jù)的真實(shí)可靠；三是系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)，其是指數(shù)據(jù)電文運(yùn)行所處的硬件和軟件環(huán)境，即某一電子數(shù)據(jù)在生成、存儲、傳輸、修改、添加、刪除和刪除過程中生成電子數(shù)據(jù)的計算機(jī)環(huán)境。[5]

4. 根據(jù)電子數(shù)據(jù)的證明機(jī)制，可將其分為以電子形式所記載的意思表示來證明案件真實(shí)情況的電子證據(jù)，以電子信息的存在或狀況來證明案件真實(shí)情況的數(shù)碼片段證據(jù)，以可視電話作為形式的陳述證據(jù)，以數(shù)碼相機(jī)拍攝的現(xiàn)場照片的證據(jù)等。[6]

5. 根據(jù)計算機(jī)系統(tǒng)是否封閉，電子數(shù)據(jù)可分為兩類：一種是封閉式計算機(jī)系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，主要有單個電子文件、數(shù)據(jù)庫、傳統(tǒng)電子數(shù)據(jù)交換等，如計算機(jī)自動生成的電話費(fèi)單。另一種是開放計算機(jī)系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)，主要為因特網(wǎng)中的電子數(shù)據(jù)，如電子郵件、網(wǎng)絡(luò)聊天室等。[7]

6. 從電子數(shù)據(jù)的生成角度可將其分為3類：第一類是包含一人或數(shù)人所寫內(nèi)容的記錄，如電子郵件內(nèi)容、文檔處理、即時訊息。此類電子數(shù)據(jù)須證明文件內(nèi)容是人類真正的意思表達(dá)。第二類是由計算機(jī)自己生成，無人工輸入的記錄，如數(shù)據(jù)記錄、電話之間的接線、ATM機(jī)交易。此類電子數(shù)據(jù)須證明產(chǎn)生數(shù)據(jù)的計算機(jī)在當(dāng)時仍在繼續(xù)工作。第三類混合了人為輸入以及由人類寫的軟件所產(chǎn)生和存儲的運(yùn)算，如包含人為結(jié)算清單的金融試算表。此類電子數(shù)據(jù)須弄清楚到底是輸入數(shù)據(jù)的人還是寫軟件的人創(chuàng)造了記錄的內(nèi)容，以及輸數(shù)據(jù)的人創(chuàng)造了多少內(nèi)容，寫軟件的人又創(chuàng)造了多少內(nèi)容。[8]

此外，從電子數(shù)據(jù)屬于傳統(tǒng)證據(jù)的革新形式的角度，又可將電子數(shù)據(jù)列出以下類別：電子書證、電子物證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子數(shù)據(jù)的鑒定意見與電子勘驗(yàn)檢查筆錄等。

電子數(shù)據(jù)的分類技術(shù)和方法具有多樣性，也處在不斷更新與探索階段。一方面，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪與電子數(shù)據(jù)的發(fā)展與演變，人們對于電子數(shù)據(jù)的認(rèn)識也經(jīng)歷了由淺入深，由單一籠統(tǒng)化到精細(xì)化的過程。在筆者梳理電子數(shù)據(jù)類型當(dāng)中，根據(jù)一種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類也處在發(fā)展變化中。另一方面，隨司法實(shí)踐中，收集提取、審查判斷電子數(shù)據(jù)的經(jīng)驗(yàn)的不斷豐富，必然要求針對不同類型證據(jù)采取不同的具體扣押、封存、收集、提取以及審查判定方式。從電子數(shù)據(jù)外在形式、計算機(jī)系統(tǒng)封閉與否、構(gòu)成角度以及生成角度等多個方面對其種類進(jìn)行界定具有很大價值與意義。電子數(shù)據(jù)的類型化研究不僅在學(xué)理上讓我們對電子數(shù)據(jù)有了更準(zhǔn)確的認(rèn)識，更能從實(shí)踐角度指導(dǎo)我們對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行收集提取與審查判斷。

二、電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則類型化分析

隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展，犯罪分子留下的電子痕跡越來越隱蔽，給偵查人員收集、提取以及審查電子數(shù)據(jù)類證據(jù)帶來了不小的難度。司法實(shí)踐中，電子數(shù)據(jù)的收集、提取方式亟需特別規(guī)定。那么，如何來應(yīng)對電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)呢？一方面，電子數(shù)據(jù)取證應(yīng)遵守傳統(tǒng)取證原則。盡管電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)的證據(jù)收集、提取程序產(chǎn)生了巨大沖擊，但筆者認(rèn)為，只要其取證規(guī)則符合證據(jù)的取證原則，那么它就是合理的。我國傳統(tǒng)取證原則包括及時取證原則、全面取證原則、合法取證原則等。電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的一種，取證時也須遵循傳統(tǒng)的取證原則，但是在具體取證與保全中應(yīng)當(dāng)采取符合其特點(diǎn)的具體程序與措施。那么，如何規(guī)定電子數(shù)據(jù)取證與保全的具體程序與措施呢？筆者認(rèn)為，一切都應(yīng)該基于確保電子數(shù)據(jù)的客觀性、真實(shí)性、完整性和合法性?！蛾P(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判定的規(guī)定》中有關(guān)電子數(shù)據(jù)收集、提取過程中的具體技術(shù)性規(guī)定，也是為了確保電子數(shù)據(jù)的客觀性、真實(shí)性和完整性。另一方面，應(yīng)當(dāng)在類型化研究的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對收集、提取電子數(shù)據(jù)作出具體規(guī)定。目標(biāo)系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)復(fù)雜隱蔽、千變?nèi)f化，稍有不慎便有丟失數(shù)據(jù)的風(fēng)險。因此，應(yīng)根據(jù)電子數(shù)據(jù)的類別來設(shè)定具體的收集、提取規(guī)則，在確定其類別及特性后再使用適當(dāng)?shù)姆椒▽﹄娮訑?shù)據(jù)進(jìn)行收集與提取。

(一) 封閉計算機(jī)系統(tǒng)與開放型計算機(jī)系統(tǒng)下電子數(shù)據(jù)的取證

電子數(shù)據(jù)種類千差萬別，每種電子數(shù)據(jù)的特性也各不相同，在收集、提取過程中采取不當(dāng)?shù)姆椒ㄉ杂胁簧骶陀锌赡芷茐碾娮訑?shù)據(jù)的完整性。如何在司法實(shí)踐中應(yīng)用這一規(guī)定也存在許多困難。我國相關(guān)部門對收集、提取電子數(shù)據(jù)作出了具體規(guī)定。在是否封存原始介質(zhì)的問題上，僅籠統(tǒng)規(guī)定了無法獲取原始存儲介質(zhì)的，可提取電子數(shù)據(jù)。(5)參見2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》，2016年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》。因此，有必要在對電子數(shù)據(jù)類型研究的基礎(chǔ)上進(jìn)一步作出規(guī)定。

首先，應(yīng)當(dāng)根據(jù)計算機(jī)系統(tǒng)封閉與否，判定電子數(shù)據(jù)屬于封閉計算機(jī)系統(tǒng)的證據(jù)還是開放型計算機(jī)系統(tǒng)的證據(jù)。如果是開放型計算機(jī)系統(tǒng)中的證據(jù)，除非不得已要進(jìn)行遠(yuǎn)程現(xiàn)場勘查，應(yīng)當(dāng)及時迅速切斷其網(wǎng)絡(luò)。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)犯罪分子有可能通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程或后門程序?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)進(jìn)行篡改。其次，在封存電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)與現(xiàn)場提取電子數(shù)據(jù)之間的取舍問題上應(yīng)當(dāng)進(jìn)行權(quán)衡?！蛾P(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判定的規(guī)定》及司法實(shí)踐中的通常做法是現(xiàn)場封存原始存儲介質(zhì)，僅在一些情形導(dǎo)致無法進(jìn)行封存的情況下才進(jìn)行數(shù)據(jù)的現(xiàn)場提取。這是由電子數(shù)據(jù)提取的高技術(shù)性決定的，先將原始存儲介質(zhì)封存，再到專業(yè)的實(shí)驗(yàn)室完成電子數(shù)據(jù)的提取，的確更能保證提取的完整性。然而，這種做法也有可能丟失掉未寫入硬盤的數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)流動數(shù)據(jù)。面對此種困境，可以先對數(shù)據(jù)提取的系統(tǒng)環(huán)境及難度系數(shù)進(jìn)行評估，并且將電子數(shù)據(jù)的類型進(jìn)行判定。對于較為簡單且未遭到病毒侵襲的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中通過下載、保存的方式即可提取的電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場提取，例如，現(xiàn)場提取數(shù)字視頻片段等證據(jù)證明案件的真實(shí)情況。此種做法可節(jié)約封存存儲介質(zhì)所耗費(fèi)的司法資源，也可完全避免封存、移送等程序上出現(xiàn)差錯的風(fēng)險。通過判斷系統(tǒng)環(huán)境是否運(yùn)行完畢，對于可能存在未寫入硬盤的數(shù)據(jù)的情況，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行現(xiàn)場提取。然而，現(xiàn)場司法工作人員往往面臨復(fù)雜多樣的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，很難判斷提取數(shù)據(jù)難度系數(shù)及風(fēng)險系數(shù)，在此種困境下筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)遵循原始存儲介質(zhì)封存為原則的方法。對于必須進(jìn)行現(xiàn)場數(shù)據(jù)提取的情況，要注意以下幾點(diǎn)：首先，不要使用目標(biāo)設(shè)備中的程序來作任何調(diào)查和提取。例如，cmd.exe在任何一臺Windows操作系統(tǒng)的設(shè)備中都存在，但是很多網(wǎng)絡(luò)入侵案件的cmd.exe已被攻擊者替換。此外，如果技術(shù)人員使用設(shè)備中的文件，也會導(dǎo)致文件的時間戳發(fā)生變化，從而對計算機(jī)環(huán)境造成一定的損害。其次，用于提取數(shù)據(jù)的軟件應(yīng)盡可能小。在線調(diào)查和提取不可避免地會破壞一部分內(nèi)存或磁盤。使用的軟件越大，所占用空間就越大。同時，盡量不進(jìn)行虛擬內(nèi)存交換。通常，應(yīng)使用命令行程序而不是圖形界面。使用的軟件需要從USB閃存驅(qū)動器或CD啟動,而不應(yīng)安裝到被勘探的系統(tǒng)中啟動。[9]

此外，在整個電子數(shù)據(jù)收集提取的過程中，為保證其真實(shí)性、完整性與合法性，應(yīng)當(dāng)在必要時采取以下措施：計算電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值，制作、封存電子數(shù)據(jù)備份，凍結(jié)電子數(shù)據(jù)，對收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)活動進(jìn)行錄像等。(6)參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2016年頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》?？偠灾?，只要是符合證據(jù)的取證原則、是為保證證據(jù)的真實(shí)性、完整性，那么電子數(shù)據(jù)的取證措施就是合理的。

(二) 保持各類電子數(shù)據(jù)原始性

1. 在電子數(shù)據(jù)的取證過程中，要特別注意保持各類電子數(shù)據(jù)原始性，是由電子數(shù)據(jù)的特性決定的。當(dāng)電子數(shù)據(jù)成為一種新的證據(jù)類型時，其從形式到特點(diǎn)都與傳統(tǒng)證據(jù)大相庭徑。形式上，電子數(shù)據(jù)區(qū)別于傳統(tǒng)證據(jù)的重要特征是其無形性。傳統(tǒng)的證據(jù)可分為言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)。傳統(tǒng)的實(shí)物證據(jù)都是有形的，諸如殺人時留下的刀、帶血跡的衣服等。筆者認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)也是物證，是由特定二進(jìn)制代碼處理的“0”和“1”的數(shù)據(jù)，一切信息由看不見的無形編碼組成。正是電子數(shù)據(jù)的無形性這一特性，決定了它的其他特點(diǎn)，如介質(zhì)依賴性、易破壞性、易復(fù)制性以及難以確定原始制作人等。

首先，電子數(shù)據(jù)需依賴光盤等物質(zhì)，嚴(yán)重依賴計算機(jī)等介質(zhì)，離開了介質(zhì)電子數(shù)據(jù)將無法發(fā)揮功效。犯罪分子可通過網(wǎng)絡(luò)利用黑客手段入侵存儲電子數(shù)據(jù)的計算機(jī)等介質(zhì)進(jìn)行篡改偽造毀滅，而且由于電子數(shù)據(jù)以“比特”的形式非連續(xù)存在，很難留下人為損壞的痕跡。而傳統(tǒng)的物證一是具有獨(dú)立性，一般并不依賴于介質(zhì)；二是對其的篡改及毀滅通常在物理空間進(jìn)行，很難在無形無影中將其篡改毀滅。其次，電子數(shù)據(jù)具有易復(fù)制性。電子數(shù)據(jù)是以計算機(jī)可變性的儲存媒介作為記錄器的，在內(nèi)容不變的情形下具有可重復(fù)利用性，可以在不同的媒介進(jìn)行轉(zhuǎn)換，其變化僅僅是媒介的變化，一般無內(nèi)容的變化。如微博的轉(zhuǎn)發(fā)，只要未遇到媒介的障礙或者被篡改，復(fù)制本與原本相同，甚至毫無差異，具有同等的法律效力。[10]而傳統(tǒng)證據(jù)的復(fù)制一方面并不像電子數(shù)據(jù)那樣快速，另一方面很難做到與原本完全相同。再次，電子數(shù)據(jù)難以確定原始制作人，盡管網(wǎng)絡(luò)中的傳輸可以確定網(wǎng)址(IP)及其代號，但因存在冒用可能，以網(wǎng)址(IP)及其代號還不能確定制作人。而傳統(tǒng)證據(jù)，如合同書證，具有可讀性，確定原始制作人只需證明合同制定時是雙方簽字即可。電子數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)之間還存在許多其他差異。對于這些不同點(diǎn)研究的初衷并不是為了將電子數(shù)據(jù)“異化”，將之與傳統(tǒng)證據(jù)區(qū)別開來，而是為了更好地了解電子數(shù)據(jù)，從而根據(jù)其特性應(yīng)對復(fù)雜的高科技網(wǎng)絡(luò)犯罪所帶來的取證難、認(rèn)證難等問題。不論電子數(shù)據(jù)有多少不同于傳統(tǒng)證據(jù)的特征，其作為證據(jù)種類的一種，仍然符合客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三方面特征。

2. 在電子數(shù)據(jù)取證過程中，應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)證據(jù)的原始性。首先，在硬件移動前，以拍攝、繪畫和文本記錄現(xiàn)場提取設(shè)備的相對位置、具體外觀和連接狀態(tài)。整個檢查和分析過程由攝像機(jī)記錄，特別是解除封鎖狀態(tài)的主要步驟，檢查過程的關(guān)鍵操作，以及重新存儲應(yīng)該是多角度視頻記錄。其次，有必要在不破壞原始介質(zhì)的情況下分析獲得的數(shù)據(jù)，以便提取有效的證據(jù)。為了確保原始媒體數(shù)據(jù)的完整性，必須在數(shù)據(jù)分析之前鏡像原始數(shù)據(jù)，然后分析副本。對于原始數(shù)據(jù)要進(jìn)行冗余備份，電子數(shù)據(jù)在保存時應(yīng)該有兩個或更多的副本。這樣做的必要性在于，其一，鑒于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)本身的不穩(wěn)定性，冗余備份可避免造成備份數(shù)據(jù)的丟失。其二，冗余備份能夠提高取證與認(rèn)定效率，在認(rèn)定過程中能夠同時對多個備份進(jìn)行分析。再次，在備份和復(fù)制過程以及備份硬盤或映像文件的數(shù)據(jù)分析、恢復(fù)和驗(yàn)證過程中，應(yīng)使用安全的只讀接口并使用寫保護(hù)技術(shù)進(jìn)行操作。重要證據(jù)文件還應(yīng)采用必要的加密技術(shù)和數(shù)字簽名技術(shù)。應(yīng)記錄分析過程中使用的設(shè)備的型號和序列號，軟件的多個名稱、版本號，特定操作程序，檢查結(jié)果等，生成相應(yīng)的工作記錄或檢查文檔。最后，為確保證據(jù)的連續(xù)性，應(yīng)作整個取證過程的詳細(xì)記錄。電子數(shù)據(jù)自提取到提交法庭整個過程中產(chǎn)生的變化，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行記錄和說明。

三、電子數(shù)據(jù)認(rèn)證規(guī)則類型化分析

通過對電子數(shù)據(jù)的概念以及類型的梳理，我們不難看出電子數(shù)據(jù)從其形式、生成到收集取證與審查判斷，都與傳統(tǒng)的證據(jù)有著截然不同的特點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)犯罪和電子數(shù)據(jù)的發(fā)展給傳統(tǒng)證據(jù)理論與證據(jù)規(guī)則帶來了巨大影響。

(一) 人工輸入型證據(jù)與非人工輸入型證據(jù)的認(rèn)定

雖然審查電子數(shù)據(jù)的具體方法與傳統(tǒng)證據(jù)不同，但仍然是審查證據(jù)的真實(shí)性、完整性和合法性。審查的內(nèi)容主要包括電子數(shù)據(jù)本身、原始存儲介質(zhì)的占用、存儲狀態(tài)以及電子數(shù)據(jù)的收集和提取過程。完整性檢查值，與備份電子數(shù)據(jù)的比較以及凍結(jié)訪問操作日志的審查等不同于傳統(tǒng)的證據(jù)審查。但是，仍有必要審查電子數(shù)據(jù)是否具有證明力和證據(jù)能力。為確定電子數(shù)據(jù)是否具有證據(jù)資格及其證據(jù)的強(qiáng)度，我們應(yīng)根據(jù)其不同類型進(jìn)行設(shè)置。以電子表示形式顯示案件真實(shí)狀態(tài)的電子數(shù)據(jù)，以電子信息的存在或狀況來證明案件真實(shí)情況的數(shù)碼錄像片段證據(jù)，以及以可視電話作為形式的陳述證據(jù)以及以數(shù)碼相機(jī)拍攝的現(xiàn)場照片的證據(jù)等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)分別適用不同的證明機(jī)制與標(biāo)準(zhǔn)。例如，存儲在電腦里的照片數(shù)據(jù)的丟失導(dǎo)致照片有所缺失或模糊，但只要其反映的內(nèi)容能夠證明犯罪事實(shí)，證明力就不受影響；然而，對于需要通過計算機(jī)程序生成的電子證據(jù)，如數(shù)據(jù)遭到破壞，其證明力就會大大降低。對于以上電子數(shù)據(jù)表面上看似乎采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)際上是為了確保證據(jù)的真實(shí)性和完整性。

電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則產(chǎn)生著很大沖擊，下面以英美法系傳聞證據(jù)規(guī)則為例加以說明。傳聞證據(jù)規(guī)則是英美法系國家古老而重要的證據(jù)規(guī)則。傳聞證據(jù)表明證人并未陳述自己親身經(jīng)歷的事實(shí)，而只陳述他人在審判外的陳述，代為提出以作自己之供述者而言(包括口頭、文書或其他方式)。[11]根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則，如果傳聞某人的陳述，除非是法律例外，否則應(yīng)予以排除。但是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)犯罪中的電子數(shù)據(jù)使用此規(guī)則時，就會產(chǎn)生問題。首先，難以判斷它是否是傳聞證據(jù)，且難以保證電子數(shù)據(jù)的可靠性。電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生不同于人類語言形成的過程，電子記錄系統(tǒng)本身不能為電子記錄的生成行為提供證明。當(dāng)電子記錄通過計算機(jī)傳輸時，原始信息通常已經(jīng)幾易其手，其內(nèi)容可能已經(jīng)改變，人們又無法通過交叉詢問的方式來詢問計算機(jī)。[12]而在法庭上提出電子數(shù)據(jù)的人往往對信息并不親身所知。其次，如果根據(jù)傳統(tǒng)證據(jù)的處理方式將傳聞證據(jù)規(guī)則運(yùn)用于電子數(shù)據(jù)，則將會對其進(jìn)行排除，而在網(wǎng)絡(luò)犯罪中電子數(shù)據(jù)往往又是定罪的關(guān)鍵依據(jù)，如將其排除將對定案造成極大困難。對此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“原則加例外”的方式，將電子數(shù)據(jù)作為傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形進(jìn)行設(shè)定。其他國家已對傳聞證據(jù)規(guī)則的一些例外情況作出規(guī)定，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803條、第804條及第807條列舉了30多項(xiàng)傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情形，如市場報告、商業(yè)出版物等；出于同樣的原因，應(yīng)當(dāng)將電子數(shù)據(jù)也列為傳聞證據(jù)的例外情況。筆者認(rèn)為并不能一概而論，然而參照國外列舉式例外規(guī)定也不明智，如按照電子數(shù)據(jù)的不同類型來設(shè)定即可一目了然。從電子數(shù)據(jù)生成的角度，電子數(shù)據(jù)包括三類：人類撰寫內(nèi)容的記錄，由計算機(jī)自己生成、無人工輸入的記錄，混合了人為輸入以及由人類寫的軟件所產(chǎn)生和存儲的運(yùn)算。計算機(jī)自己生成的數(shù)據(jù)，因其沒有受到人為的干擾，應(yīng)當(dāng)規(guī)定為傳聞證據(jù)規(guī)則的例外情況。

(二) 數(shù)據(jù)電文證據(jù)與附屬信息證據(jù)的認(rèn)定

在定案上，應(yīng)當(dāng)將電子證據(jù)作為傳統(tǒng)證據(jù)來對待，因此關(guān)于電子數(shù)據(jù)定案的證明標(biāo)準(zhǔn)并不能降低，依然是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，即達(dá)到“排除合理懷疑”；電子數(shù)據(jù)也仍應(yīng)遵循傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則。但電子數(shù)據(jù)由于高科技性，相較于傳統(tǒng)定案，相關(guān)技術(shù)專家的鑒定意見對定案影響重大。在此基礎(chǔ)上，法庭科學(xué)和鑒定行為可以對證據(jù)進(jìn)行技術(shù)分析，確定要比較的證據(jù)的技術(shù)參數(shù)和類型差別，并為法官比較證明力提供法庭科學(xué)的支持。[13]我們應(yīng)當(dāng)對不同類型的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行分類后，根據(jù)不同類別電子數(shù)據(jù)的特征設(shè)定如何達(dá)到“排除合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)的具體規(guī)則。

存在電子數(shù)據(jù)的案件的定案規(guī)則盡管看似更為復(fù)雜，但實(shí)質(zhì)上仍然遵循傳統(tǒng)的定案規(guī)則。例如，關(guān)于證據(jù)的相互印證規(guī)則，電子數(shù)據(jù)也應(yīng)遵循。但與傳統(tǒng)證據(jù)的印證規(guī)則相比，它有自己的特點(diǎn)。我們需要在電子數(shù)據(jù)類型研究的基礎(chǔ)上進(jìn)行研究。例如，電子數(shù)據(jù)可以分為數(shù)據(jù)電文證據(jù)、附屬信息證據(jù)和系統(tǒng)環(huán)境證據(jù)，具體取決于內(nèi)容和功能。三者所起的證明作用是不同的。前一種主要證明待證明事實(shí)，后兩種主要用于證明數(shù)據(jù)消息證據(jù)的真實(shí)性。后者與用于證明傳統(tǒng)證據(jù)保管的證據(jù)類似，必須構(gòu)成一個完整的證據(jù)鏈，表明每一條數(shù)據(jù)信息證據(jù)都是從形成到提取，再到最終提交給法院，每個環(huán)節(jié)都有詳細(xì)記錄，構(gòu)成了完整的證據(jù)保管鏈。它闡明了電子數(shù)據(jù)的構(gòu)成和功能，理解了虛擬空間的證據(jù)體系，并依靠電子數(shù)據(jù)成為現(xiàn)實(shí)。來自不同計算機(jī)的數(shù)據(jù)消息證據(jù)屬于來源獨(dú)立的電子數(shù)據(jù)，因?yàn)樗鼈兪遣煌嬎銠C(jī) CPU操作的產(chǎn)物。如果它們是一致的，并且它們的支持信息證據(jù)可以相互核實(shí)，司法人員可以用它來確定案件的事實(shí)。[14]

四、結(jié)語

在網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷演進(jìn)發(fā)展的背景下，電子數(shù)據(jù)作為一種新型的電子種類也在不斷發(fā)展，這無疑對傳統(tǒng)證據(jù)理論產(chǎn)生了巨大沖擊。一方面，電子數(shù)據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)的類型和特征有很大差異；另一方面，電子數(shù)據(jù)在收集、提取與審查以及判斷過程中的規(guī)則和方法也不同于傳統(tǒng)證據(jù)。面對網(wǎng)絡(luò)犯罪與電子數(shù)據(jù)對傳統(tǒng)證據(jù)理論帶來的沖擊，我們不應(yīng)當(dāng)將電子數(shù)據(jù)看作“洪水猛獸”，一種“異化”的新型證據(jù)，從而推翻原來的證據(jù)理論，重新建立一套專門適用于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的司法認(rèn)證程序。雖然電子數(shù)據(jù)具有多種形式，并有著與傳統(tǒng)證據(jù)不同的特點(diǎn)，但其仍能夠歸屬于證據(jù)體系當(dāng)中適用證據(jù)規(guī)則。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞證據(jù)的真實(shí)性、完整性、合法性，進(jìn)一步細(xì)化電子數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定。盡管電子數(shù)據(jù)的收集、提取與審查、判斷方法與傳統(tǒng)證據(jù)有很大不同，但最終，復(fù)雜的設(shè)計應(yīng)該是為了確保電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性、完整性與合法性。這與傳統(tǒng)證據(jù)是一致的。電子數(shù)據(jù)取證仍應(yīng)符合及時取證、全面取證及合法取證的取證原則，其審查與判斷的內(nèi)容仍然是證據(jù)的真實(shí)性、完整性與合法性。誠如本文中所列，由于電子數(shù)據(jù)具有多樣性與復(fù)雜性，在其司法證明程序中需要設(shè)定精細(xì)而具體的制度和規(guī)則，容易導(dǎo)致制度設(shè)計的繁冗與不清晰。筆者認(rèn)為，具體制度和規(guī)則的設(shè)置應(yīng)當(dāng)建立在對電子數(shù)據(jù)類型化研究的基礎(chǔ)之上，從而根據(jù)不同種類電子證據(jù)的特性來對程序與規(guī)則進(jìn)行細(xì)化。