陳信勇

當(dāng)前，我國民法典的編纂工作進(jìn)入關(guān)鍵階段。自2017年3月15日《中華人民共和國民法總則》通過之后，民法典各分編草案陸續(xù)在全國人大常委會(huì)會(huì)議上審議，有的已經(jīng)“三審”。截止2019年10月，婚姻家庭編草案經(jīng)過了全國人大常委會(huì)的3 次審議，繼承編草案經(jīng)過了2 次審議。鑒于民事法律行為是最重要的民事法律事實(shí)，民事法律行為制度是民法典最重要的法律制度之一，而婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法等身份立法融入民法典較之于物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法存在更大的難度，親屬法律行為立法的相關(guān)理論和立法建構(gòu)，仍有深入研究的必要。

一、親屬身份行為立法問題之提出

無論從事法學(xué)研究，還是從事法律實(shí)務(wù)，法律人始終要關(guān)注3 個(gè)面向：（法學(xué)）理念；（法律）規(guī)范；（法律）實(shí)踐。這3 個(gè)面向也可以說是法律文化的3 個(gè)層面。本文研究親屬身份行為立法問題，也可以從這3 個(gè)面向出發(fā)。

（一）理念層面

法律文化具有傳承性。婚姻家庭、繼承立法的本土性、民族性是一直被肯定的。史尚寬之《親屬法論》在闡述親屬法之特質(zhì)時(shí)強(qiáng)調(diào)了親屬法的習(xí)俗性、倫理性及團(tuán)體性。①參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第5 頁。傳統(tǒng)觀念不可避免地滲入婚姻家庭、繼承的立法、司法和學(xué)術(shù)研究之中。比如，《婚姻法》第4 條關(guān)于“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重”“家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”的規(guī)定，《繼承法》第15 條關(guān)于“繼承人應(yīng)當(dāng)本著互諒互讓、和睦團(tuán)結(jié)的精神，協(xié)商處理繼承問題”的規(guī)定，都體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)的“和為貴”“家和萬事興”的觀念。傳統(tǒng)社會(huì)還有“清官難斷家務(wù)事”的家事立法、司法的謙抑觀念和將婚姻家庭、繼承事務(wù)劃歸禮治范疇的習(xí)慣。在這種歷史背景下，很難提煉出“親屬行為”“親屬法律行為”“親屬身份行為”這樣的法律概念。

晚清以來，中國的親屬、繼承觀念及其立法受到了外來法制的影響。一是德國、瑞士、日本等大陸法系國家民法理論與立法的影響。民國時(shí)期，民法總則編建立了法律行為制度，分則親屬編、繼承編中的婚約、結(jié)婚、夫妻財(cái)產(chǎn)契約、離婚協(xié)議、收養(yǎng)協(xié)議、終止收養(yǎng)協(xié)議以及對(duì)于親屬法上行為之同意等，也涵蓋于法律行為范疇。二是蘇聯(lián)民法理論與立法的影響。盡管蘇聯(lián)沿襲成文法典的大陸法系傳統(tǒng)，但其婚姻家庭立法體制比較特別。1922年制定、1923年施行的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》只包含總則、物權(quán)、債和繼承4 編，土地關(guān)系、勞動(dòng)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系等內(nèi)容被排除在民法典以外，土地法、勞動(dòng)法和婚姻家庭及監(jiān)護(hù)法單獨(dú)制定。1918年的《俄羅斯聯(lián)邦戶籍登記、婚姻、家庭和監(jiān)護(hù)法典》和1926年的《俄羅斯聯(lián)邦婚姻、家庭和監(jiān)護(hù)法典》成為社會(huì)主義國家身份立法的最初范本。我國革命根據(jù)地時(shí)期制定《中華蘇維埃共和國婚姻條例》（1931年）、《中華蘇維埃共和國婚姻法》（1934年）和《邊區(qū)婚姻條例》，解放后制定《中華人民共和國婚姻法》（1950年、1980年）、《繼承法》（1985年）和《收養(yǎng)法》（1991年），就是這種傳統(tǒng)的延續(xù)?！霸谝粋€(gè)相當(dāng)長的時(shí)期里，我國法學(xué)界曾經(jīng)將婚姻家庭法看作是一個(gè)獨(dú)立的法律部門?！雹偬找悖骸缎戮幓橐黾彝シā?，高等教育出版社2002年版，第45 頁。盡管在王漢斌所作《關(guān)于〈中華人民共和國民法通則（草案）〉的說明》（1986年4月2日）中，婚姻法明確被列入“民事的或者與調(diào)整民事關(guān)系有關(guān)的”法律之中，但婚姻法與民法之間的傳統(tǒng)鴻溝并沒有因此就被填平。當(dāng)前，對(duì)婚姻家庭編、繼承編納入民法典基本上已無異議，但仔細(xì)觀察婚姻家庭編、繼承編與民法總則以及其他民法分則編之間存在的疏離和不協(xié)調(diào)現(xiàn)象，我們會(huì)明白，消除婚姻法回歸民法大家庭后的隔閡感，依然需要努力。這里最需要解決的是民法基本原則以及民事法律關(guān)系、民事法律行為制度貫穿于所有分則調(diào)整領(lǐng)域的問題。親屬身份行為作為一類民事法律行為，婚姻家庭編、繼承編調(diào)整的親屬身份行為的內(nèi)涵、外延，親屬身份行為的特性及其與非親屬身份行為、財(cái)產(chǎn)行為的區(qū)分，親屬身份行為的法律效果②關(guān)于民事法律行為的法律效果，依筆者之見，應(yīng)當(dāng)包括法律效力（或稱積極效力）和法律后果（或稱消極效力）。而民事法律行為的效力，可分為效力性能、生效樣態(tài)兩個(gè)層次。參見陳信勇：《民事法律行為效力性能與生效樣態(tài)區(qū)分論——兼及〈民法總則〉第136 條的解讀》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2018年第7 期。，無論在法學(xué)界還是法律實(shí)務(wù)界，均存在歧見。而這類歧見當(dāng)然會(huì)影響婚姻家庭編、繼承編的立法和婚姻家庭、財(cái)產(chǎn)繼承的司法實(shí)踐，值得研究。

（二）規(guī)范層面

與親屬身份行為有關(guān)的現(xiàn)行立法主要有《婚姻法》《收養(yǎng)法》《繼承法》以及《民法總則》第2 章第2 節(jié)監(jiān)護(hù)制度部分?！痘橐龇ā芬?guī)定了結(jié)婚、夫妻財(cái)產(chǎn)約定、離婚協(xié)議?！妒震B(yǎng)法》規(guī)定了收養(yǎng)協(xié)議、解除收養(yǎng)協(xié)議以及對(duì)有關(guān)收養(yǎng)、送養(yǎng)的同意（第11 條、第13 條、第14 條、第26 條）。《繼承法》規(guī)定了遺囑、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議和遺產(chǎn)分割協(xié)議?！睹穹倓t》規(guī)定了確定監(jiān)護(hù)人協(xié)議（第30 條、第33 條）。民法典婚姻家庭編、繼承編草案規(guī)定的民事法律行為種類與現(xiàn)行立法基本相同，只是某些民事法律行為的要件、效力的規(guī)定有所不同。

作為一類民事法律事實(shí)，與財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域相比較，身份法領(lǐng)域的民事法律行為確實(shí)要少得多。在身份法領(lǐng)域，出生（產(chǎn)生親子關(guān)系）、死亡（消滅親屬關(guān)系和產(chǎn)生繼承關(guān)系）、時(shí)間流逝（如脅迫結(jié)婚撤銷權(quán)的一年除斥期間，成年）等自然事實(shí)是常見的法律事實(shí)，繼父母撫養(yǎng)繼子女的事實(shí)行為，對(duì)家庭成員實(shí)施的家庭暴力、虐待等侵權(quán)行為，以及遺棄、重婚、有配偶者有他人同居等違反親屬或家庭成員義務(wù)的違法行為，也屬于身份法上的法律事實(shí)。

民法學(xué)界不少學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行婚姻家庭、繼承立法缺少一些必要的民事法律行為，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充。梁慧星負(fù)責(zé)的課題組建議規(guī)定生父認(rèn)領(lǐng)親生子女，扶養(yǎng)協(xié)議，扶養(yǎng)順序、方式、扶養(yǎng)費(fèi)變更協(xié)議①參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，法律出版社2006年版，第139 頁、第215 頁、第218-220 頁。；王利明主持的項(xiàng)目組建議規(guī)定非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)、扶養(yǎng)方式變更協(xié)議②參見王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編》，法律出版社2005年版，第305 頁、第428 頁。；徐國棟主編的《綠色民法典草案》建議規(guī)定婚約、分居協(xié)議、對(duì)人工輔助生育的同意、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)、扶養(yǎng)協(xié)議、家庭共同財(cái)產(chǎn)合同、死因贈(zèng)與③參見徐國棟：《綠色民法典草案》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第186 頁、第200 頁、第205 頁、第206 頁、第217 頁、第219 頁、第256 頁。；張玉敏建議規(guī)定繼承合同。④參見張玉敏：《中國繼承法立法建議稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第16 頁、第149-151 頁。此外，孫憲忠建議婚姻家庭編規(guī)定婚姻家庭協(xié)議，“承認(rèn)婚姻以及家庭的當(dāng)事人（不限于夫妻男女）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)、在社會(huì)主義核心價(jià)值觀的限制內(nèi)，依照自己內(nèi)心的真實(shí)意愿，就婚姻以及家庭的各種人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系作出的明確意思表示的協(xié)議”⑤孫憲忠：《民法典婚姻家庭編草案應(yīng)該解決的四個(gè)現(xiàn)實(shí)問題》，《中國人大》2019年第13 期。。然而，婚姻家庭編、繼承編草案并沒有吸納這些建議。

民事權(quán)利可以依據(jù)民事法律行為、事實(shí)行為、法律規(guī)定的事件或者法律規(guī)定的其他方式取得。依事實(shí)行為、自然事實(shí)取得的權(quán)利都是依照法律規(guī)定取得的，屬于法定權(quán)利，而依民事法律行為取得的權(quán)利屬于意定權(quán)利。民事法律行為和意定權(quán)利的擴(kuò)張，意味著私法自治領(lǐng)域的擴(kuò)張?！胺尚袨槟藢?shí)踐私法自治的主要手段?！雹尥鯘设b：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第249 頁。由于“親屬法是強(qiáng)行法”“因身份的法律要件所生之法律效力，為定型的、一括的”⑦史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第5 頁。，親屬法作為強(qiáng)行法有類似刑法、稅法一樣明確的邊界，不能像合同法一樣涵蓋各類無名合同，在親屬法上未作規(guī)定的民事法律行為，原則上不具有法律效力，或不為親屬法所調(diào)整。法律，歸根結(jié)底是一種公共產(chǎn)品⑧參見陳信勇：《論法律產(chǎn)品》，《人民法院報(bào)》2003年11月10日、17日。，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)社會(huì)公眾的需求。婚姻家庭編、繼承編草案對(duì)婚姻家庭、繼承領(lǐng)域的回應(yīng)過于消極，不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐的需求。

此外，婚姻家庭編、繼承編草案中某些親屬身份行為的規(guī)定內(nèi)容值得商榷或有疏漏。例如：（1）第828 條規(guī)定“以偽造、變?cè)臁⒚坝米C件等方式騙取結(jié)婚登記的”婚姻無效是否妥當(dāng)；（2）第841 條僅規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)約定“對(duì)雙方具有約束力”，未明確其是否具有處分效力；（3）第853 條未明確離婚協(xié)議生效后的具體效力；（4）違反第913-918 條規(guī)定的各種遺囑的形式要件的法律后果未作規(guī)定；（5）第920 條規(guī)定了“必留份”對(duì)遺囑處分的限制，而未規(guī)定“特留份”的限制；（6）第921 條第2 款規(guī)定“立遺囑后，遺囑人實(shí)施與遺囑內(nèi)容相反的民事法律行為的，視為對(duì)遺囑相關(guān)內(nèi)容的撤回”，是否局限于民事法律行為；（7）第922 條有關(guān)遺囑無效情形的規(guī)定是否完整；（8）第922 條第3 款、第4 款規(guī)定“偽造的遺囑無效”“遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效”是否妥當(dāng)。

（三）實(shí)踐層面

由于我國現(xiàn)行婚姻家庭、繼承立法較為粗疏，難以適應(yīng)司法實(shí)踐的需求，最高人民法院為此制定了大量有關(guān)審理婚姻家庭、繼承糾紛案件適用法律問題的司法解釋，如《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》（一）（二）（三），《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》。這些司法解釋涉及補(bǔ)辦結(jié)婚登記、撤銷結(jié)婚登記、婚姻無效、撤銷婚姻、夫妻財(cái)產(chǎn)約定、離婚協(xié)議、子女撫養(yǎng)協(xié)議、變更子女撫養(yǎng)關(guān)系協(xié)議、遺囑和遺贈(zèng)等民事法律行為。最高人民法院對(duì)現(xiàn)行婚姻家庭、繼承立法的漏洞補(bǔ)充，為立法積累了制度創(chuàng)新的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)在民法典編纂時(shí)斟酌吸納。

司法解釋并不能解決立法缺失引起的諸多問題，如對(duì)以虛假身份辦理結(jié)婚登記的婚姻，裁判不一。①參見殷曉東：《冒用他人身份登記結(jié)婚后又起訴離婚如何處理》，https：//www.chinacourt.org/article/detail/2007/06/id/254597.shtml,中國法院網(wǎng)，2019年8月10日訪問；劉云、李心陽：《騙婚騙出法律空白》，http//news.sina.com.cn/s/2006-09-21/033410069278s.shtml,新浪網(wǎng)，2019年8月10日訪問。又如對(duì)有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的身份行為（夫妻財(cái)產(chǎn)約定、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議②如在唐某訴李某某、唐某乙法定繼承糾紛案中，一審北京市朝陽區(qū)人民法院、二審北京市第三中級(jí)人民法院對(duì)《分居協(xié)議書》的效力認(rèn)定不一。、離婚協(xié)議等）在法律適用上存在不同司法見解。

無論從哪個(gè)層面看，親屬身份行為制度之立法完善都有必要性，婚姻家庭編、繼承編草案中有關(guān)親屬身份行為的規(guī)定內(nèi)容缺陷明顯，需要研究改進(jìn)。

二、親屬身份行為立法的理論基礎(chǔ)

從邏輯上說，民法總則中的民事法律行為是從各分則編各種不同的民事法律行為提取出來的一個(gè)上位概念。從各國民法典的立法事實(shí)考察，我們可以發(fā)現(xiàn)民法總則中的民事法律行為制度更偏重于從合同中提取自己的因素，正因?yàn)榇?，親屬身份行為的特性才更加鮮明。在勘定親屬身份行為邊界的基礎(chǔ)上，我們可以進(jìn)一步探討親屬身份行為的動(dòng)態(tài)特征。這兩個(gè)方面構(gòu)成了親屬身份行為立法的理論基礎(chǔ)。

（一）親屬身份行為及其特性

亨利·梅因有一句名言：“所有進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，到此處為止，是一個(gè)‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)?！雹踇英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第97 頁。但這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)并沒有完全消滅身份，現(xiàn)代社會(huì)基于人的獨(dú)立、自由、平等、尊嚴(yán)原則重構(gòu)了身份體系。身份現(xiàn)象仍普遍存在于各個(gè)法律領(lǐng)域，例如，憲法上與國家相對(duì)的公民身份；教育法上的學(xué)生、教師身份；軍事法上的軍官、士兵身份；刑法上作為犯罪構(gòu)成要件的主體特定身份；民法上的親屬、業(yè)主身份；公司法上的股東身份；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的消費(fèi)者身份；村民委員會(huì)組織法上的村民身份；等等。在法律上，身份（status）意味著一個(gè)人在權(quán)利義務(wù)網(wǎng)絡(luò)中的特定位置，即法律地位。身份廣泛存在，但一般情形下，身份專指親屬身份，身份關(guān)系專指親屬身份關(guān)系，身份行為專指身份法上的法律行為（即本文所稱的親屬身份行為），身份法專指婚姻家庭和繼承法。親屬身份行為首先要與非身份法上的身份行為區(qū)別開來。在私法領(lǐng)域，非身份法上的身份行為實(shí)際上被歸入財(cái)產(chǎn)行為的范疇。

如同民事法律行為是民法的核心概念之一一樣，親屬身份行為應(yīng)當(dāng)成為婚姻家庭和繼承法的核心概念之一。親屬身份行為，是指旨在發(fā)生身份法上效果的法律行為。親屬身份行為以發(fā)生身份法上的效果（身份關(guān)系及其民事權(quán)利義務(wù)變動(dòng)）為宗旨，是一種意思表示行為（法律行為）。但是，能發(fā)生身份法上效果的行為并非均為親屬身份行為。作為行政行為的婚姻登記、收養(yǎng)登記能發(fā)生身份法上的效果，事實(shí)行為（繼父母對(duì)繼子女的撫養(yǎng)行為）、侵權(quán)行為（如實(shí)施家庭暴力、虐待家庭成員）也能產(chǎn)生身份法上的效果，并不屬于親屬身份行為。

親屬身份行為究竟僅指以身份關(guān)系變動(dòng)為內(nèi)容之法律行為，還是涵蓋發(fā)生身份法上效果之所有法律行為？這在民法學(xué)界仍然存在爭議。史尚寬將“以發(fā)生身份關(guān)系之變動(dòng)為內(nèi)容之法律行為”稱為身份行為①參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第319 頁。，而以“親屬法上行為”概念涵蓋親屬法所規(guī)定的各種行為，包括身份行為、夫妻財(cái)產(chǎn)契約等純粹財(cái)產(chǎn)法行為和婚姻撤銷等公法行為。②參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第8 頁。施啟揚(yáng)區(qū)分廣、狹義身份行為，“廣義的身份行為，包括親屬行為即發(fā)生親屬法上效果的行為，以及繼承行為即發(fā)生繼承法上效果的行為。狹義的身份行為也即純粹的身份行為，僅指直接以發(fā)生或喪失身份關(guān)系為目的之行為，例如訂婚、結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、終止收養(yǎng)、非婚生子女之認(rèn)領(lǐng)等行為”③施啟揚(yáng)：《民法總則》，中國法制出版社，2010年版，第243 頁。。大陸民法學(xué)者對(duì)此也持不同見解，陳華彬同意身份行為的廣、狹義區(qū)分說④參見陳華彬：《民法總論》，中國法制出版社2011年版，第368 頁。，李永軍認(rèn)為身份行為應(yīng)從其狹義。⑤參見李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第579 頁。筆者的基本看法是：（1）贊成身份行為的廣、狹義區(qū)分說，廣義的身份行為包括純粹身份行為和其他身份行為（主要是身份財(cái)產(chǎn)行為）。身份財(cái)產(chǎn)行為是指身份法規(guī)定的具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的法律行為，是發(fā)生于親屬之間并適用身份法的法律行為，包括夫妻財(cái)產(chǎn)約定（含婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議）、離婚協(xié)議的財(cái)產(chǎn)部分（即離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議）、遺囑（遺贈(zèng)除外）⑥遺贈(zèng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議雖然規(guī)定于繼承法，但嚴(yán)格來說，其不屬于身份財(cái)產(chǎn)行為，因?yàn)槠洳灰援?dāng)事人具有親屬身份為前提。遺贈(zèng)、遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議作為非繼承的遺產(chǎn)取得根據(jù)，與繼承一并規(guī)定于繼承法，適用繼承法之規(guī)定。和對(duì)被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)行為的同意等。⑦夫妻或其他家庭成員之間的贈(zèng)與、借貸盡管發(fā)生于親屬之間，但不適用身份法而適用合同法，不屬于身份財(cái)產(chǎn)行為。身份財(cái)產(chǎn)行為并非“單純的財(cái)產(chǎn)法之行為”，身份財(cái)產(chǎn)行為之所以規(guī)定于身份法并適用身份法，就是因?yàn)槠溆袆e于物權(quán)法、合同法等財(cái)產(chǎn)法上之行為，且與身份關(guān)系具有不可割舍的關(guān)系。（2）既要注意純粹身份行為與身份財(cái)產(chǎn)行為的區(qū)別，也要注意身份財(cái)產(chǎn)行為與普通財(cái)產(chǎn)行為（財(cái)產(chǎn)法上的財(cái)產(chǎn)行為）的區(qū)別。在明確親屬身份行為概念的基礎(chǔ)上，我們可以簡要?dú)w納一下親屬身份行為的分類和特性。

史尚寬依行為之構(gòu)成將身份行為分為契約和單獨(dú)行為，依行為之效力將身份行為分為形成的、附隨的和支配的身份行為。⑧同注②，第8-9 頁。張作華認(rèn)為純粹的親屬身份行為包括結(jié)婚行為、協(xié)議離婚行為、收養(yǎng)行為、協(xié)議終止收養(yǎng)行為以及任意認(rèn)領(lǐng)行為等5 類，并可做創(chuàng)設(shè)性身份行為與解消性身份行為、單獨(dú)身份行為與共同身份行為、束己身份行為與涉他身份行為的分類。⑨參見張作華：《親屬身份行為的分類研究》，《政法論壇》2009年第3 期。此外，依行為的效力性能，我們可以將身份行為分為有效的、可撤銷的和無效的身份行為。在學(xué)說和實(shí)務(wù)上，我們可以依法律規(guī)定的狀況，將身份行為分為有名的和無名的身份行為。有名身份行為是指身份法明確規(guī)定的法律行為，無名身份行為是指身份法沒有規(guī)定的法律行為（如忠誠協(xié)議、反家暴協(xié)議、生育協(xié)議、婚外同居補(bǔ)償協(xié)議）。身份法屬于強(qiáng)行法，故身份行為在規(guī)范層面是指有名身份行為，無名身份行為不能依據(jù)身份法之規(guī)定產(chǎn)生法律效力，但并非毫無效力。⑩參見陳信勇：《自然債與無名身份協(xié)議視角下的生育糾紛》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2013年第6 期；陳信勇：《身份法視角下的婚外同居補(bǔ)償協(xié)議》，《法治研究》2014年第9 期。

關(guān)于身份行為的特性，林秀雄歸納了以下5 項(xiàng)：一、要式性；二、不得代理；三、不得附條件或附期限；四、身份行為能力與財(cái)產(chǎn)行為有所不同；五、身份行為之撤銷與財(cái)產(chǎn)行為不同。?參見林秀雄：《親屬法講義》，中國臺(tái)灣元照出版有限公司2013年版，第12-14 頁。陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法親屬新論》，三民書局2013年版，第26-28 頁；戴炎輝、戴東雄、戴瑀如：《親屬法》，順清文化事業(yè)有限公司2009年版，第4-9 頁。我國大陸民法及婚姻法教科書較少論及身份行為的特性。盧學(xué)希、張作華認(rèn)為，親屬身份行為具有身份行為主體的自主性、身份行為能力的主觀性、身份行為基礎(chǔ)的情感性、身份行為內(nèi)容的有限性、身份行為方式的要式性和身份行為效力的安定性等特征。①參見盧學(xué)希、張作華：《親屬身份行為的特征探討——以財(cái)產(chǎn)行為為參照》，《時(shí)代法學(xué)》2012年第2 期。《民法總則》盡管未明確區(qū)分身份行為與財(cái)產(chǎn)行為，但相關(guān)條文已經(jīng)為身份行為的例外規(guī)定留好了“插口”：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用特定形式的，應(yīng)當(dāng)采用特定形式（第135 條）；依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理（第161 條第2 款）；按照其性質(zhì)不得附條件的除外（第158 條）；按照其性質(zhì)不得附期限的除外（第160 條）。筆者認(rèn)為，依我國現(xiàn)行法，結(jié)婚、協(xié)議離婚、復(fù)婚、收養(yǎng)、協(xié)議解除收養(yǎng)須經(jīng)登記，夫妻財(cái)產(chǎn)約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式，各種遺囑須依法定形式訂立，具有要式性；結(jié)婚、協(xié)議離婚、復(fù)婚須親自辦理婚姻登記，收養(yǎng)人、送養(yǎng)人須親自辦理收養(yǎng)登記、協(xié)議解除收養(yǎng)登記，遺囑須親自訂立，均不可代理；結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)不得附條件或附期限；婚姻可撤銷的情形以及可撤銷的脅迫結(jié)婚須經(jīng)婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院撤銷，這與財(cái)產(chǎn)行為不同。但是，身份行為在行為能力上的條件并無特殊性。將有關(guān)結(jié)婚年齡的規(guī)定，視為民事權(quán)利能力的特別規(guī)定②參見彭萬林：《民法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第69 頁；張宏武：《淺析自然人身份權(quán)利能力》，《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2011年第11 期。，或民事行為能力的特別規(guī)定，且認(rèn)為結(jié)婚需具有完全行為能力的觀點(diǎn)值得商榷。③參見楊立新：《親屬法專論》，高等教育出版社2005年版，第46 頁；楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第39 頁；孟令志：《無效婚姻論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1996年版，第11 頁。無論民事權(quán)利能力、民事行為能力，都是總括地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格，而不是指某一種具體的民事權(quán)利或民事義務(wù)，達(dá)到法定婚齡僅僅是結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件、取得結(jié)婚權(quán)利的條件之一。

（二）親屬身份行為的成立狀態(tài)、效力性能和生效樣態(tài)

縱觀德國、我國民國時(shí)期及臺(tái)灣地區(qū)及大陸的有關(guān)民法學(xué)說，民事法律行為的成立狀態(tài)、效力性能和生效樣態(tài)不做嚴(yán)格區(qū)分（特別是效力性能與生效樣態(tài)），成立、有效與生效（及不成立、無效與未生效、不生效）相互混淆的問題一直存在。筆者認(rèn)為，只有嚴(yán)格區(qū)分民事法律行為的成立狀態(tài)、效力性能和生效樣態(tài)，才能擺脫這一理論困境及其對(duì)司法實(shí)踐的誤導(dǎo)。對(duì)包括親屬身份行為在內(nèi)的民事法律行為，首先要依據(jù)成立要件進(jìn)行成立狀態(tài)的審查，其次要依據(jù)有效要件進(jìn)行效力性能的審查，最后要依據(jù)生效要件進(jìn)行生效樣態(tài)的審查，歸納起來就是“三重門”的審查。

民事法律行為的成立，是指民事法律行為已經(jīng)具備其全部構(gòu)成要素，可作為一項(xiàng)民事法律行為存在的情形。民事法律行為成立或不成立，是一個(gè)事實(shí)問題，而非價(jià)值判斷問題，但民事法律行為的成立是評(píng)判其有效與否、生效與否的前提。試舉婚姻家庭編、繼承編草案（三審稿）中的例子進(jìn)行分析：（1）“以偽造、變?cè)臁⒚坝米C件等方式騙取結(jié)婚登記”，婚姻無效（第828 條第4 項(xiàng)）的規(guī)定?；橐龇ㄖ械摹盎橐觥?，有2 個(gè)方面含義：一是指婚姻關(guān)系，即夫妻關(guān)系；二是指婚姻行為，即締結(jié)婚姻關(guān)系的行為，或稱結(jié)婚行為。本條所稱“婚姻”，是指結(jié)婚行為。以偽造、變?cè)?、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記，首先要確定結(jié)婚行為是否成立以及在誰與誰之間成立。偽造、變?cè)斓淖C件上的信息不真實(shí)或不匹配，被冒用的證件信息真實(shí)但非結(jié)婚申請(qǐng)者本人證件，且結(jié)婚須本人親自到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，表達(dá)與另一方結(jié)婚的意思，故有男女雙方到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理了結(jié)婚登記，在結(jié)婚登記過程中完成了結(jié)婚行為，結(jié)婚行為就被認(rèn)定成立①許多國家民法規(guī)定結(jié)婚需提交有當(dāng)事人雙方及證人共同簽名的書面申請(qǐng)。依我國有關(guān)規(guī)定，自愿結(jié)婚的雙方各填寫、提交一份《申請(qǐng)結(jié)婚登記聲明書》，并當(dāng)場(chǎng)簽名、按指紋。雙方提交的《申請(qǐng)結(jié)婚登記聲明書》及經(jīng)婚姻登記員核實(shí)的結(jié)婚合意，實(shí)際上構(gòu)成了結(jié)婚行為。，且只能在實(shí)際到場(chǎng)的雙方當(dāng)事人之間成立，偽造、變?cè)?、冒用證件上的“人”是不能成為婚姻當(dāng)事人的。結(jié)婚不是證件與證件結(jié)婚，也不是姓名與姓名結(jié)婚，而是男女雙方當(dāng)事人結(jié)婚。實(shí)際到場(chǎng)的雙方當(dāng)事人“以偽造、變?cè)?、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記”的婚姻是否應(yīng)歸入無效，是下一步要分析的另一問題。（2）違反第913-918 條規(guī)定的各種遺囑的形式要件的法律后果。我國繼承法規(guī)定的各種遺囑的形式要件，有的學(xué)者將其列為成立要件之一②參見陳葦：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，高等教育出版社2014年版，第229 頁。作者同時(shí)在腳注中強(qiáng)調(diào)：本章的遺囑成立條件是指遺囑有效成立的法定條件，是成立和有效的有機(jī)統(tǒng)一。但筆者認(rèn)為，成立和有效、成立要件與有效要件不能等同、應(yīng)當(dāng)區(qū)分，遺囑人的行為能力、遺囑的意思表示真實(shí)和遺囑的內(nèi)容合法不是成立要件，而是有效要件，違之依然成立但無效。，有的將其列為有效要件之一③參見房紹坤：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第541 頁。，我國司法實(shí)踐一般將其視為有效要件，違反形式要件的遺囑無效。④依《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第35 條之相反解釋。筆者認(rèn)為，宜將遺囑的形式要件確定為成立要件，與民法總則關(guān)于要式法律行為的規(guī)定一致（《民法總則》第135 條）。（3）“偽造的遺囑無效”（第922 條第3 款）的規(guī)定。如果遺囑被證明是偽造的，根本不是遺囑上的“遺囑人”所立，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定遺囑不成立（即不存在）。當(dāng)年的《繼承法》之所以有這樣的條文，顯然出于不區(qū)分成立與有效、不成立與無效的緣故，現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)糾正。《民法總則》《合同法》沒有“偽造的民事法律行為無效”“偽造的合同無效”之類的規(guī)定。（4）“遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效”（第922 條第4 款）的規(guī)定。如果有證據(jù)證明遺囑被篡改，篡改的內(nèi)容不屬于遺囑內(nèi)容，這是事實(shí)問題，不存在有效或無效的問題。

在辨別親屬身份行為的成立狀態(tài)與效力性能之后，我們進(jìn)一步辨別親屬身份行為的效力性能與生效樣態(tài)?！睹穹倓t》確立了民事法律行為的4 種效力性能和4 種生效樣態(tài)。4 種效力性能是有效（第143 條）、無效（第144 條、第146 條、第153 條、第154 條）、可撤銷（第147-151 條）和效力待定（第145 條）；4 種生效樣態(tài)是生效（第136 條、第158 條）、未生效（依第158 條之反面解釋）、不生效（第157 條）和失效（第158 條、第160 條）。這與《合同法》的規(guī)定基本相同，所不同者是排除了“可變更”之效力性能的規(guī)定。對(duì)照以上規(guī)定，我們來觀察分析親屬身份行為的效力性能與生效樣態(tài)：（1）純粹身份行為。在身份法領(lǐng)域，基于親屬關(guān)系的穩(wěn)定性考慮，結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)、任意認(rèn)領(lǐng)等純粹身份行為沒有效力待定的效力性能，其效力性能只有有效、可撤銷和無效3 種，且對(duì)可撤銷情形也作嚴(yán)格限制；由于結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)、任意認(rèn)領(lǐng)不得附條件或附期限，需要登記的在登記的同時(shí)完成身份行為，故純粹身份行為的成立與生效是同時(shí)發(fā)生的，只要有效成立，即發(fā)生身份法上的效力，不存在未生效、不生效和失效⑤因親屬關(guān)系之一方死亡而使親屬關(guān)系消滅，不是身份行為失效。之樣態(tài)。（2）夫妻財(cái)產(chǎn)約定。夫妻財(cái)產(chǎn)約定是從屬于婚姻關(guān)系的從契約，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其除適用婚姻法之規(guī)定外，還應(yīng)當(dāng)適用合同法之規(guī)定。筆者認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)約定即具有身份法賦予的特性，也具有財(cái)產(chǎn)法賦予的特性。⑥王洪認(rèn)為，夫妻財(cái)產(chǎn)制契約既非單純的身份契約，又非單純的財(cái)產(chǎn)契約，其性質(zhì)是介于兩者之間的身份財(cái)產(chǎn)契約。參見王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第135 頁。身份法賦予夫妻財(cái)產(chǎn)約定的特性是其主體的限定性（夫妻雙方）和效力的處分性（夫妻財(cái)產(chǎn)約定屬于處分行為）?！痘橐龇ā返?9 條第1 款中規(guī)定“沒有約定或約定不明確的，適用本法第17 條、第18 條的規(guī)定”，可以解讀出夫妻財(cái)產(chǎn)約定具有高于第17 條、第18 條規(guī)定的法定財(cái)產(chǎn)制的效力，而法定財(cái)產(chǎn)制本身就具有直接使夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的效力①例如，夫妻一方的工資收入，依法定財(cái)產(chǎn)制之規(guī)定，取得之時(shí)即轉(zhuǎn)為夫妻共有；夫妻一方名下的房產(chǎn)，取得之時(shí)亦轉(zhuǎn)為夫妻共有。，舉輕以明重，夫妻財(cái)產(chǎn)約定當(dāng)然具有使夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的效力，而不僅僅具有債之負(fù)擔(dān)效力，但有關(guān)需要登記的物權(quán)變動(dòng)，非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。除此類身份法特性外，夫妻財(cái)產(chǎn)約定具有合同的各種特性，其效力性能、生效樣態(tài)與合同無異。（3）離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議。離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議是以夫妻雙方協(xié)議離婚為條件的財(cái)產(chǎn)分割、債務(wù)承擔(dān)協(xié)議，是夫妻生活共同體解體時(shí)的財(cái)產(chǎn)清算協(xié)議，與雙方協(xié)議離婚這一條件不可分割，故不同于普通財(cái)產(chǎn)合同。離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議一旦生效，即產(chǎn)生處分效力，而不僅僅具有債之負(fù)擔(dān)效力，但需要登記的物權(quán)變動(dòng)，非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。試舉以下案型分析：甲（夫）、乙（妻）婚內(nèi)購買兩套房并分別登記于甲、乙之名下。現(xiàn)雙方協(xié)議離婚，離婚協(xié)議中約定登記于甲名下之房歸甲所有，登記于乙名下之房歸乙所有。該離婚協(xié)議關(guān)于房產(chǎn)分割的約定，可直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，從原來的夫妻共有變更為登記產(chǎn)權(quán)人一方所有。如果協(xié)議約定甲名下之房歸乙所有，登記于乙名下之房歸甲所有，協(xié)議同樣可直接產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效力，但非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人，甲、乙若將自己名下、實(shí)屬對(duì)方所有之房出售，依善意取得之規(guī)定處理。從有關(guān)規(guī)定分析，離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議存在欺詐、脅迫等情形時(shí)可變更、撤銷，但不存在效力待定的情形。②依《婚姻登記條例》第12 條第2 項(xiàng)規(guī)定，辦理離婚登記的當(dāng)事人屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，婚姻登記機(jī)關(guān)不予受理。離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議的效力性能由此可歸納為有效、可變更撤銷和無效。離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議成立不等于生效，離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議以雙方協(xié)議離婚為生效要件。③參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第14 條。離婚協(xié)議具有整體性，不得就財(cái)產(chǎn)部分附條件、附期限。離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議在完成離婚登記之前處于未生效狀態(tài)，一旦協(xié)議離婚，立即生效（除非被確認(rèn)為無效或被撤銷）。（4）遺囑。依我國現(xiàn)行繼承法，無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑和受脅迫、欺騙所立的遺囑無效，故遺囑只有有效、無效（包括部分無效）兩種效力性能，沒有可撤銷和效力待定之效力性能。遺囑成立之后，須待遺囑人死亡才生效。我國現(xiàn)行繼承法無遺囑附生效條件（停止條件）的規(guī)定④《日本民法典》第985 條第2 款規(guī)定，遺囑附有停止條件時(shí)，如果其條件在遺囑人死亡后成就，遺囑自條件成就時(shí)起發(fā)生效力。其他一些國家也有類似規(guī)定。，繼承（包括遺囑繼承）從被繼承人死亡時(shí)開始，故遺囑在遺囑人死亡時(shí)生效（除非被認(rèn)定無效），但遺囑所指定的繼承人、受遺贈(zèng)人均先于遺囑人死亡的，遺囑不發(fā)生效力。

三、婚姻家庭編、繼承編草案相關(guān)內(nèi)容之完善

根據(jù)上文的理論分析，筆者茲就婚姻家庭編（三審稿）、繼承編草案（二審稿）有關(guān)親屬身份行為內(nèi)容提出相應(yīng)的修改和完善建議。

（一）婚姻家庭編部分

1.增加親屬身份行為參照適用合同編的規(guī)定

首先，親屬身份行為，應(yīng)優(yōu)先適用婚姻家庭編、繼承編的相關(guān)規(guī)定，其次適用《民法總則》的相關(guān)規(guī)定，還需要參照適用合同編的有關(guān)規(guī)定。《民法典合同編（草案）》（二審稿）第255 條第2款，應(yīng)當(dāng)移至婚姻家庭編的一般規(guī)定章中⑤參照適用的指引性條文應(yīng)當(dāng)設(shè)置于需要參照適用的章節(jié)，而非被參照的章節(jié)。，條文內(nèi)容作適當(dāng)修改。

建議第818 條增加以下內(nèi)容，作為第2 款：與身份有關(guān)的協(xié)議，本編沒有規(guī)定的，適用總則的規(guī)定，并可以根據(jù)其身份性質(zhì)參照適用合同編的規(guī)定。

有些退役復(fù)學(xué)高職生參加過野外生存訓(xùn)練和軍事演習(xí)；有些退役復(fù)學(xué)高職生曾經(jīng)是武警官兵，參加過消防救援或消防演習(xí)；還有些退役復(fù)學(xué)高職生參加過抗洪搶險(xiǎn)、山區(qū)救援等工作。他們對(duì)安全有著深刻的體驗(yàn)和別樣的體會(huì)，對(duì)生命有著更為深刻的理解。高職院校可以讓他們參與學(xué)校的安全教育工作，以他們的親身經(jīng)歷作為教材詮釋生命的意義，使師生明白“安全大于一切”的重要意義。他們還能向師生傳授安全常識(shí)、急救技能，指導(dǎo)師生掌握逃生、自救與救人的方法與技巧，學(xué)會(huì)如何在困境中開展自救。他們以自身的真實(shí)經(jīng)歷震撼師生，比單純講道理更能觸動(dòng)人的心靈。

2.在婚姻無效情形中刪除“以偽造、變?cè)臁⒚坝米C件等方式騙取結(jié)婚登記”的情形

上文已述及，“以偽造、變?cè)?、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記”的情形下，偽造、變?cè)?、冒用證件上的“人”是不能成為婚姻當(dāng)事人的。申請(qǐng)結(jié)婚的當(dāng)事人以偽造、變?cè)?、冒用證件等方式進(jìn)行結(jié)婚登記，可以區(qū)分為2 類情形：（1）以偽造、變?cè)?、冒用證件等方式，偽造無配偶（未婚、離婚、喪偶）、已到法定婚齡等與結(jié)婚條件有關(guān)的信息而騙取結(jié)婚登記，本屬婚姻無效情形；（2）以偽造、變?cè)臁⒚坝米C件等方式，偽造與結(jié)婚條件無關(guān)的信息（如偽造姓名、出生地、住址、民族、籍貫、出生日期、文化程度、職業(yè)等信息），本身符合結(jié)婚條件，不存在違反結(jié)婚條件的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，僅有違反居民身份證、戶口登記和婚姻登記管理的違法行為。如屬第1 種情形，不必重復(fù)規(guī)定；如屬第2 種情形，應(yīng)當(dāng)依照《居民身份證法》《治安管理處罰法》進(jìn)行處罰，構(gòu)成犯罪的，追究刑事責(zé)任，但規(guī)定婚姻無效須十分慎重。因?yàn)榛橐鰺o效是當(dāng)然、絕對(duì)和自始無效，其對(duì)當(dāng)事人和家庭的實(shí)際影響可能非常嚴(yán)重。本項(xiàng)規(guī)定還可能為共同生活多年的男女當(dāng)事人，提供以結(jié)婚登記時(shí)使用虛假證件為由主張婚姻無效的機(jī)會(huì)。①使用偽造、變?cè)斓淖C件或冒用他人證件者中不乏因各種原因（如超生）而未辦居民身份證和戶口登記者。為婚姻家庭的穩(wěn)定考慮，不應(yīng)作此項(xiàng)規(guī)定。

建議刪除第828 條中的“（四）以偽造、變?cè)?、冒用證件等方式騙取結(jié)婚登記”的規(guī)定。

3.明確規(guī)定夫妻財(cái)產(chǎn)約定的處分效力

關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定具有使夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)屬變動(dòng)的處分效力的理由，上文已作論證，此處不贅。

建議第841 條第2 款修改為：夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)作出約定的，依照約定確定其歸屬。但需要登記的物權(quán)變動(dòng)，非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。

4.增加認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的規(guī)定

建議在第847 條之后增加1 條：生父認(rèn)領(lǐng)未成年子女的，須經(jīng)子女的生母同意。認(rèn)領(lǐng)成年子女的，須經(jīng)該子女同意。

未成年子女的生母或其他法定代理人要求生父認(rèn)領(lǐng)子女的，或者成年子女要求生父認(rèn)領(lǐng)的，可以向人民法院提起訴訟。

5.明確規(guī)定離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議的處分效力

關(guān)于離婚財(cái)產(chǎn)協(xié)議具有處分效力的理由，上文已作論證，此處不贅。

建議第853 條第2 款之后增加以下內(nèi)容：依據(jù)離婚協(xié)議分割財(cái)產(chǎn)，其中需要登記的物權(quán)變動(dòng)，非經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人。

（二）繼承編部分

1.建立特留份制度，以合理限制遺囑處分自由

我國現(xiàn)行《繼承法》只有第19 條規(guī)定的“必留份”規(guī)定，而缺少各國民法典一般都具有的特留份制度。從法理上講，建立特留份制度是出于扶養(yǎng)義務(wù)與繼承權(quán)利的平衡考慮，因?yàn)榉ǘɡ^承人是實(shí)際或可能承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的人；從實(shí)務(wù)上，建立特留份制度可以穩(wěn)定近親屬及家庭成員之間的密切關(guān)系，避免遺囑繼承人之間獲得遺產(chǎn)過于懸殊，或者被繼承人通過遺囑將全部財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)他人而使法定繼承人不能繼承任何財(cái)產(chǎn)的極端做法惡化家庭關(guān)系。

建議：（1）將第912 條第1 款修改為：自然人可以依照本法規(guī)定，在不違反特留份規(guī)定的范圍內(nèi)，以遺囑處分個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人。（2）在第912 條之后增加1 條：遺囑人立遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)為法定繼承人預(yù)留特留份。第一順序法定繼承人的特留份為其應(yīng)繼份的1/2，第二順序法定繼承人的特留份為其應(yīng)繼份的1/3。（3）刪除第920 條“必留份”規(guī)定。

2.明確遺囑形式要件的性質(zhì)及違反形式要求的法律后果

《民法典繼承編（草案）》（二審稿）完善了我國繼承法有關(guān)繼承方式的規(guī)定，但未明確遺囑形式要件的性質(zhì)以及違反形式要求的法律后果。司法實(shí)踐中遺囑形式要件被視為遺囑的有效要件之一，但筆者建議將其規(guī)定為遺囑的成立要件之一，明確遺囑為要式法律行為，并與《民法總則》第135 條的規(guī)定呼應(yīng)。同時(shí)考慮到形式要求過于苛刻將導(dǎo)致遺囑人的真實(shí)意愿不能實(shí)現(xiàn)，在遺囑形式有所欠缺但不影響遺囑人真實(shí)意思表達(dá)的情形下，沒有必要規(guī)定遺囑不成立，否則有違設(shè)立遺囑形式要件的初衷。①史尚寬認(rèn)為：遺囑違反法定方式時(shí)，以其不備使遺囑人之真意為可疑時(shí)，始為無效。反之對(duì)于真意不發(fā)生影響程度之違反，無使為無效之必要。參見史尚寬：《親屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第495 頁。

建議：（1）在第912 條第3 款之后增加1 款，作為第4 款：不符合本法規(guī)定形式的遺囑不成立，但遺囑形式的欠缺不影響遺囑人真實(shí)意思表達(dá)的除外。（2）第917 條中的“……所立的口頭遺囑無效”修改為“……所立的口頭遺囑視為不成立”。

3.完善遺囑法定撤回的規(guī)定

第921 條第2 款規(guī)定“立遺囑后，遺囑人實(shí)施與遺囑內(nèi)容相反的民事法律行為的，視為對(duì)遺囑相關(guān)內(nèi)容的撤回”。此處以民事法律行為為限過于狹窄，事實(shí)行為也應(yīng)當(dāng)列為遺囑法定撤回的情形。如遺囑中指定某繼承人繼承某物，但立遺囑后遺囑人實(shí)際上消費(fèi)了此物或拋棄、毀損此物。

建議本款修改為：立遺囑后，遺囑人實(shí)施與遺囑內(nèi)容相反的行為的，視為對(duì)遺囑相關(guān)內(nèi)容的撤回。

4.完善遺囑無效情形的規(guī)定

遺囑作為一種民事法律行為，其無效情形可對(duì)照《民法總則》第6 章第3 節(jié)民事法律行為的效力的有關(guān)條文作出規(guī)定?？紤]到遺囑人并不都有機(jī)會(huì)撤回或撤銷“受欺詐、脅迫所立的遺囑”，筆者贊同將“受欺詐、脅迫所立的遺囑”規(guī)定為無效遺囑。同時(shí)，遺囑的內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，或者違背公序良俗，應(yīng)屬無效。

建議第922 條修改為：下列情形之一的，遺囑無效：（一）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的；（二）遺囑人因被欺詐、脅迫而違背真實(shí)意思訂立的；（三）具有《民法總則》第153 條規(guī)定的情形的。

5.刪除“偽造的遺囑無效”“遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效”的規(guī)定

有證據(jù)證明遺囑系偽造或被篡改的，應(yīng)認(rèn)定遺囑不成立、篡改的內(nèi)容不屬于遺囑內(nèi)容，理由不贅述。

建議刪除第922 條第3 款、第4 款之“偽造的遺囑無效”“遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效”的規(guī)定。