郭曉玲

（廣東海洋大學寸金學院 廣東 湛江 524037）

數(shù)字經(jīng)濟已成為中國經(jīng)濟重要構(gòu)成，據(jù)國家統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，從2016年至2018年，中國數(shù)字經(jīng)濟總量分別為22.7萬億元、27.2萬億元、31萬億元，占全年全國GDP總量分別為30.61%、32.9%、33%。另外，《2018全球數(shù)字經(jīng)濟競爭力發(fā)展報告》藍皮書中指出：在全球數(shù)字經(jīng)濟競爭力評測中，中國競爭力位居第二；全球數(shù)字企業(yè)競爭力的排行榜中中國的華為和阿里巴巴分別位居第七和第八，中國共有11家入榜，數(shù)字經(jīng)濟已經(jīng)成為中國未來發(fā)展的的關(guān)鍵力量。

但當人們憧憬數(shù)字經(jīng)濟的美好前景和無限潛力時,數(shù)字經(jīng)濟中的排除及限制競爭問題逐漸引起社會的關(guān)注。如2015年“美國訴托普金斯”案,算法已成為實施壟斷協(xié)議的新途徑,也有學者稱為算法合謀，經(jīng)營者不需要簽書面壟斷協(xié)議，也可以快速、便捷、隱蔽地實施橫向壟斷以固定價格[1]，2019年5月14日，蘋果通過單一渠道App Store銷售App還收取30%手續(xù)費，被美國法院認定壟斷市場。

一、數(shù)字經(jīng)濟的概念

《2018全球數(shù)字經(jīng)濟競爭力發(fā)展報告》界定數(shù)字經(jīng)濟是由于數(shù)字技術(shù)的廣泛使用和信息化的不斷升級產(chǎn)生的工業(yè)經(jīng)濟向信息經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的新型經(jīng)濟系統(tǒng)[2](P142-147)。中國信息通信研究院政策與經(jīng)濟研究所所長魯春叢認為，數(shù)字經(jīng)濟就是以數(shù)字和信息技術(shù)為生產(chǎn)資料，以互聯(lián)網(wǎng)為載體，優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的一系列經(jīng)濟活動[3]。騰訊公司創(chuàng)始人馬化騰認為，數(shù)字經(jīng)濟是指利用信息科技實現(xiàn)技術(shù)更新?lián)Q代、提升效率而建立開放、公平和無縫的數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)市場經(jīng)濟[4]。

綜上分析，數(shù)字經(jīng)濟是利用數(shù)字技術(shù)產(chǎn)生的現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)及市場，以提升經(jīng)濟效率、實現(xiàn)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)優(yōu)化的一系列經(jīng)濟活動。

二、數(shù)字經(jīng)濟競爭的特點

（一）數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新頻度高、動態(tài)化競爭

數(shù)字經(jīng)濟下，產(chǎn)品和服務更新?lián)Q代的周期持續(xù)縮短，企業(yè)為獲得競爭優(yōu)勢，需要在研發(fā)和人才引進方面加大投入，不斷實現(xiàn)科技創(chuàng)新，快速迭代推出新產(chǎn)品和服務。此種競爭，不僅是現(xiàn)有市場的競爭，更是為了搶占新市場和新需求的競爭。在激烈的市場競爭中，企業(yè)如若創(chuàng)新跟不上，極易被新企業(yè)以“破壞性創(chuàng)新”所取代，如Facebook取代Myspace、微信取代飛信。巨大的競爭壓力會促使企業(yè)不斷創(chuàng)新產(chǎn)品及服務，參與市場競爭，形成動態(tài)競爭局勢。

（二）數(shù)字經(jīng)濟的平臺化運營，具有雙邊市場性

數(shù)字經(jīng)濟中的企業(yè)大都平臺化發(fā)展和運營，以平臺作為競爭媒介，平臺能連接雙邊或多邊用戶，也被稱為雙邊市場（或多邊市場），平臺一端的消費者用戶提供注意力時可以免費或低價享受服務，平臺另一端的企業(yè)方用戶則需要向平臺付費。雙邊市場（或多邊市場）具有網(wǎng)絡(luò)效應，是指平臺的用戶越多，平臺的價值就越大，不斷增加的平臺用戶促使平臺提供更豐富和高端的產(chǎn)品和服務，平臺的成本增加有限，由于用戶數(shù)現(xiàn)狀增加，所以對企業(yè)方用戶的收費會降低，對企業(yè)主用戶更有吸引力[5],這種商業(yè)模式也被戲稱為“羊毛出在豬身上”,比如 Facebook、亞馬遜、谷歌、百度、阿里巴巴和騰訊皆屬于大型平臺。以網(wǎng)約車市場為例，使用滴滴出行的乘客用戶越多，越能增加平臺上車主和駕駛員的交易量和營業(yè)額，夠吸引更多的車主和駕駛員在滴滴出行上注冊，而平臺上更多、更優(yōu)質(zhì)的車主和駕駛員加入平臺提供更良好的服務，進而吸引更多的乘客用戶在滴滴平臺上打車，輪回循環(huán)，在平臺上產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)效應,企業(yè)建立平臺的目的都是收集用戶數(shù)據(jù)并進行開發(fā)。

（三）數(shù)字經(jīng)濟下跨界競爭和跨界傳導更頻繁

企業(yè)之間重視跨界競爭，不斷更新?lián)Q代的互聯(lián)網(wǎng)和信息科技使企業(yè)的邊界模糊、產(chǎn)業(yè)滲透的能力增強，不斷開拓新市場，向相鄰市場滲透，打敗企業(yè)的可能不是假想的競爭對手，而是一種新的商業(yè)模式。比如，打敗尼康相機的是“柔光雙攝”，打敗卡巴斯基的是免費殺毒，打敗移動、聯(lián)通的是微信，商業(yè)銀行、第三方支付受到互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)跨界競爭等。除了一般的跨界競爭，還有一類跨界傳導，2009年商務部在可口可樂收購匯源案中認為市場支配地位的跨市場傳導是限制排除競爭行為，3Q大戰(zhàn)、順豐跟菜鳥的數(shù)據(jù)紛爭、谷歌在歐盟的反壟斷調(diào)查都與跨界傳導競爭有關(guān)。

（四）數(shù)字經(jīng)濟下容易產(chǎn)生壟斷規(guī)模，以寡頭為競爭格局

數(shù)字經(jīng)濟時代，即使企業(yè)競爭很激烈，但不斷誕生的公司，如谷歌、亞馬遜、臉書、蘋果、百度、阿里巴巴、騰訊、美團、滴滴等，都是在相關(guān)市場具有絕對市場影響力的企業(yè)，集中度偏高，壟斷化趨勢明顯。數(shù)字經(jīng)濟的特征會更鞏固其強勢地位，大數(shù)據(jù)會強化贏家通吃的格局。魯春叢認為①，數(shù)字經(jīng)濟的平臺性和互聯(lián)網(wǎng)本身強壟斷性會給企業(yè)帶來馬太效應，使強者恒強。

（五）數(shù)字經(jīng)濟下競爭的核心資源是數(shù)據(jù)

農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟時代，土地和能源分別是是最重要的生產(chǎn)資料。數(shù)字經(jīng)濟時代，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展和算法的進步，數(shù)據(jù)成為最重要的生產(chǎn)資料，數(shù)據(jù)已逐漸成為企業(yè)競爭的關(guān)鍵,通過互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、傳感器和各種渠道收集的海量數(shù)據(jù)已成為企業(yè)的核心資產(chǎn)，各行各業(yè)不斷加大對數(shù)據(jù)的投入和應用，企業(yè)之間的數(shù)據(jù)競爭不斷加劇，如菜鳥和順豐的物流數(shù)據(jù)糾紛、華為與騰訊微信的數(shù)據(jù)糾紛②。

（六）數(shù)字經(jīng)濟時代的競爭突破時空限制

美團研究院院長崔書鋒認為，以數(shù)字經(jīng)濟為代表的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的企業(yè)往往會迅速崛起，突破時空的限制，目前數(shù)字經(jīng)濟中的互聯(lián)網(wǎng)效應，競爭是國際化、全球化競爭，如電子商務市場早已實現(xiàn)全球購，每天24小時可在全球領(lǐng)域購買商品和服務，市場競爭已突破國界，數(shù)字企業(yè)是在全球范圍無時間限制開展競爭。

綜上所述，數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)作為最重要的生產(chǎn)要素，成為經(jīng)營者爭奪的關(guān)鍵資源，其雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應尤其是間接網(wǎng)絡(luò)效應、跨界競爭的特點使得競爭更為激烈，也更容易產(chǎn)生壟斷規(guī)模，排除、限制競爭行為多發(fā)。以谷歌為例，谷歌是一個面向多邊市場的大數(shù)據(jù)平臺，利用谷歌搜索引擎積累海量數(shù)據(jù)，然后進行深度分析和創(chuàng)新應用,將其在搜索引擎市場的支配地位傳導給比較購物和在線廣告市場，以便獲得巨額利潤，再向大數(shù)據(jù)投資，開發(fā)如安卓操作系統(tǒng)等應用，又開始新一輪數(shù)據(jù)積累、研發(fā)和應用，形成多輪良性循環(huán)，使谷歌的市場份額、營業(yè)額、市場影響力等不斷提高，強化谷歌在多個市場中的壟斷地位[6]。

三、數(shù)字經(jīng)濟對反壟斷行政執(zhí)法的挑戰(zhàn)

（一）對界定市場支配地位的挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟的市場競爭具有更大的模糊性，經(jīng)濟平臺、雙邊或多邊市場、跨界競爭、跨境傳輸因素，使包含谷歌案的反壟斷案在界定相關(guān)市場時，面臨巨大的爭議和難題，比如谷歌案將相關(guān)市場界定為單邊市場還是雙邊市場，雖然最后歐盟委員定義為普通的雙邊市場，其中一個是普通搜索服務市場，另一個是比較購物服務市場，但學界仍存有爭議。另外，由于數(shù)據(jù)平臺網(wǎng)絡(luò)效應的影響，以傳統(tǒng)分析工具界定市場或評估競爭效果都可能不準確，反壟斷實際操作成熟的做法較少。數(shù)字經(jīng)濟下計算市場份額難度很大，大多平臺企業(yè)向消費者用戶提供免費服務是想吸引消費者用戶注意力，但消費者用戶的手機一般安裝多個應用，再加上同款應用競爭激烈，消費者用戶注意力可能隨時轉(zhuǎn)換，每個數(shù)據(jù)企業(yè)的市場份額是變動的。數(shù)字經(jīng)濟下已不能只靠盈利能力的標準認定企業(yè)的市場力量，很多平臺企業(yè)在相關(guān)市場影響力很大，但可能一直在虧損。數(shù)字經(jīng)濟的動態(tài)競爭和顛覆性創(chuàng)新明顯，任何企業(yè)的暫時領(lǐng)先都可能隨時被替代，這些都使界定市場支配地位帶來更大挑戰(zhàn)。

（二）對認定壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭的挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟對壟斷協(xié)議的識別也帶來了挑戰(zhàn)，其中常見的是算法合謀。典型案例是2015年美國司法部查處的亞馬遜海報案，這是全球第一例基于算法的壟斷協(xié)議案，亞馬遜網(wǎng)站銷售海報時通過編寫某種算法，并沒有人工溝通或者接觸，但使價格自動保持高位。傳統(tǒng)對壟斷協(xié)議案認定時，協(xié)議的存在是認定違法的關(guān)鍵，但人工智能及科技的發(fā)展帶來的數(shù)據(jù)算法可以替代協(xié)議，未來的AI的自主共謀會加劇認定壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭的難度。

（三）數(shù)據(jù)競爭使壟斷行為的界定異常困難

數(shù)字經(jīng)濟“數(shù)據(jù)為王”的特征，導致企業(yè)激烈競爭的對象是數(shù)據(jù)尤其是大數(shù)據(jù)。但關(guān)于數(shù)據(jù)的競爭分析目前存在很多難題，如數(shù)據(jù)的非對抗性、規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟方面。在處理數(shù)據(jù)競爭時，往往會導致執(zhí)法目標的沖突，如數(shù)據(jù)的共享及創(chuàng)新使用知識產(chǎn)權(quán)的保護、數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)及用戶的隱私保護等，此種困境下反壟斷執(zhí)法目標如何協(xié)調(diào)都會影響壟斷行為的界定。

（四）對消費者權(quán)益保護的挑戰(zhàn)

在歐盟委員會對谷歌案的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，谷歌操縱搜索結(jié)果排序，使谷歌自營的購物服務流量幾十倍增加，而競爭對手的流量大幅下降。一方面損害了競爭對手的利益，同時侵犯了消費者的選擇權(quán)和隱私權(quán)。由于數(shù)字經(jīng)濟平臺市場份額極大，競爭損害會放大，盡管2014年修訂了消費者權(quán)益保護法、網(wǎng)絡(luò)安全法、刑法及兩高司法解釋，如果本案發(fā)生在中國，反壟斷執(zhí)法也將很難開展。

（五）對反壟斷執(zhí)法能力的挑戰(zhàn)

數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域任何壟斷行為的認定，往往具有高技術(shù)性、強隱蔽性、動態(tài)性等特點，事實的認定及證明會非常復雜，對執(zhí)法機構(gòu)的數(shù)據(jù)搜集和證據(jù)處理能力發(fā)起嚴重挑戰(zhàn)。比如谷歌案，耗時7年，歐盟要對17億條搜索結(jié)果的證據(jù)進行分析整理，歐盟對谷歌在比較購物、安卓系統(tǒng)和廣告服務有三大指控，其中目前只落實一項。中國社會科學院法學研究所副教授黃晉認為，判斷數(shù)字經(jīng)濟市場的市場份額、市場進入難易程度，不是靠主觀判斷的，相對于傳統(tǒng)反壟斷調(diào)查，工作量及工作難度呈指數(shù)級提高，需要反壟斷執(zhí)法機構(gòu)利用新技術(shù)提高數(shù)據(jù)分析能力。

四、歐盟數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法先進經(jīng)驗

目前，歐盟對數(shù)字經(jīng)濟的競爭執(zhí)法態(tài)度最為積極和主動，歐盟委員會一方面積極引導數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管前沿問題研討和交流，如數(shù)據(jù)壟斷、算法共謀等。為給數(shù)字經(jīng)濟繁榮發(fā)展營造公平競爭環(huán)境，充分發(fā)揮數(shù)字經(jīng)濟的增長潛力，歐盟委員會2014年數(shù)據(jù)驅(qū)動經(jīng)濟戰(zhàn)略和2015年單一數(shù)字市場戰(zhàn)略在跨境電商反壟斷調(diào)查、消費者保護、個人數(shù)據(jù)保護等方面作出了調(diào)整，并于2018年5月發(fā)布《2018年數(shù)字經(jīng)濟和社會指數(shù)》。歐盟將人工智能作為未來數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域競爭的核心領(lǐng)域。歐盟委員會對于數(shù)據(jù)的認識已從數(shù)據(jù)的用戶量、數(shù)據(jù)間的交疊度發(fā)展到對數(shù)據(jù)的功能及運用的分析。近年來，歐盟委員會調(diào)查處理的谷歌收購DoubleClick案、臉書收購WhatsApp案、微軟收購LinkedIn案顯示出，歐盟委員會反壟斷執(zhí)法重點是并購審查和認定濫用市場支配地位，事前控制和事后規(guī)制雙重監(jiān)管齊頭并進[7]。

五、完善數(shù)字經(jīng)濟下反壟斷執(zhí)法對策

（一）創(chuàng)新反壟斷執(zhí)法手段

數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)品、服務的無形化，數(shù)字企業(yè)的扁平化，數(shù)字企業(yè)替代的短期化使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)面臨規(guī)制對象不清晰、無法直接使用現(xiàn)有法律法規(guī)去解決糾紛、執(zhí)法機構(gòu)辦案周期漫長、規(guī)制跨國公司競爭更加困難等難題。在對數(shù)字經(jīng)濟進行反壟斷執(zhí)法時，還需對數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新性和危害結(jié)果充分評估[8]。解決這些問題，靠傳統(tǒng)手段比較艱難，應進行規(guī)制手段的創(chuàng)新,重視大數(shù)據(jù)、人工智能、云計算等新型科技對政府監(jiān)管提出的挑戰(zhàn)，及對傳統(tǒng)社會經(jīng)濟造成的顛覆式破壞的創(chuàng)新。數(shù)字經(jīng)濟趨于平臺化發(fā)展，更側(cè)重于非價格競爭，傳統(tǒng)上的競爭分析工具和要素重點是價格分析，現(xiàn)在數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的競爭很多是非價格因素，數(shù)字經(jīng)濟下分析市場競爭需要融入非價格的因素，如創(chuàng)新、產(chǎn)品多樣性或服務水平等，比如英國對數(shù)字創(chuàng)新企業(yè)采用沙盒監(jiān)管模式，就是監(jiān)管手段的極大創(chuàng)新[9]。整體上，反壟斷工作應大力促進數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。

（二）加強反壟斷執(zhí)法的跨國監(jiān)管

數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域，除了歐盟及其成員國及美、日等國外，大多不具備反壟斷執(zhí)法素質(zhì)和能力，反壟斷執(zhí)法的跨國合作監(jiān)管非常必要。數(shù)字經(jīng)濟時代很多企業(yè)的經(jīng)營是基于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的開發(fā)，大多在國際化背景和全球市場領(lǐng)域開展競爭，所以，對跨國數(shù)字經(jīng)濟企業(yè)需要進行跨國競爭監(jiān)管，是目前數(shù)字經(jīng)濟監(jiān)管的難題，需要國家間密切合作。金磚國家反壟斷合作機制運行良好，成員間關(guān)系密切，在俄羅斯聯(lián)邦反壟斷局處理拜耳收購孟山都案，中國、金磚國家與美國、歐盟等反壟斷法轄區(qū)都有著良好的溝通與合作，與美加日俄等國開展多起反壟斷執(zhí)法合作。各國反壟斷執(zhí)法部門要堅定不移地維護國際化、法治化的數(shù)字經(jīng)濟良性競爭市場環(huán)境，依法打擊數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的濫用市場支配地位、通過壟斷協(xié)議聯(lián)合限制競爭、經(jīng)營者集中行為，加強磋商、對話、學習和借鑒,不斷拓展合作領(lǐng)域，逐步優(yōu)化與其他國家反壟斷執(zhí)法機構(gòu)合作及協(xié)調(diào)機制，加強多雙邊競爭規(guī)則體系建設(shè),不斷提高反壟斷跨國執(zhí)法水平。

（三）提高反壟斷執(zhí)法辦案效果

在“放管服”改革背景下，反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域要不斷優(yōu)化機制,科學簡化辦案程序，廣泛征求經(jīng)營者和公眾意見，比如經(jīng)營者集中案件申報便利化持續(xù)提高；進一步提高執(zhí)法人員辦案素質(zhì)，并調(diào)用外部資源，為提高反壟斷執(zhí)法科學性和合理性，針對數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域競爭問題，強化經(jīng)濟分析和評估運用，復雜案件中涉及專業(yè)經(jīng)濟分析的部分，需要采納經(jīng)濟學家的意見；開展動態(tài)監(jiān)管，向歐盟等國借鑒先進經(jīng)驗。

（四）提高辦案透明度

為做好數(shù)字經(jīng)濟下反壟斷執(zhí)法工作，需要不斷完善反壟斷制度規(guī)則體系，加大反壟斷執(zhí)法公開力度和范圍，增強反壟斷執(zhí)法權(quán)威和社會公信力。執(zhí)法機構(gòu)要積極執(zhí)法并加強宣傳,讓公眾知曉競爭執(zhí)法部門的專業(yè)執(zhí)法能力和執(zhí)法工作成果，通過眾多競爭執(zhí)法案件累計并提高執(zhí)法權(quán)威，同時用程序公正保障證據(jù)的可信度、案件處理能實現(xiàn)公平和正義。透明度是反壟斷執(zhí)法的關(guān)鍵要素,體現(xiàn)在查案、案件公布、證據(jù)列舉、官網(wǎng)公開、公眾自由查閱等方面。

（五）堅定不移地維護消費者利益

企業(yè)間的限制競爭往往會損害無辜的消費者利益，而數(shù)字經(jīng)濟領(lǐng)域的數(shù)據(jù)就是來源于各消費者。在開展數(shù)字經(jīng)濟反壟斷執(zhí)法時，重點做好公共事業(yè)方面限制競爭行為治理，要始終維護消費者利益,做好國計民生領(lǐng)域執(zhí)法，增強人民群眾獲得感，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會前代理主席Maureen Ohlhausen認為：認定數(shù)字經(jīng)濟行業(yè)壟斷行為時，需要考慮壟斷行為對將消費者利益的損害情況,因為反壟斷執(zhí)法目標也包含消費者福利的提高，消費者福利是社會公共利益的重要構(gòu)成[10]。

注釋：

①見中國信息通信研究院政策與經(jīng)濟研究所所長魯春叢在“2018中國500強企業(yè)高峰論壇”發(fā)言。

②南都大數(shù)據(jù)研究院反壟斷課題組研究人員通過40個相關(guān)案例得出結(jié)論認為，數(shù)據(jù)競爭已成為趨勢。